Sentencia 2003-00040 de junio 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Expediente: 29 799

Radicación: 25000-23-26-000-2003-00040-01

Actor: Sodimac Colombia S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Naturaleza: Reparación directa

Bogotá, D.C., veintiséis de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

I. Competencia

8. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de perjuicios materiales, supera la exigida por la norma para el efecto(1).

II. Hechos probados

9. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente allegadas al proceso, las cuales consisten en los documentos aportados en original y copia por las partes, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

9.1. El 23 de noviembre de 2000, el representante legal de la sociedad Sodimac Colombia S.A., radicó ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN– un escrito mediante el cual manifestó acogerse al régimen de estabilidad tributaria previsto en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, por lo que solicitó a la entidad que suscribiera el contrato respectivo, “con el objeto que cubra los ejercicios gravables completos 2001 a 2010” (original de la comunicación –f. 100-101 c. 1–).

9.2. El 20 de diciembre de 2000, mediante oficio 02788, la subdirectora de fiscalización tributaria informó al representante legal de la sociedad actora que “se ha firmado por parte de la DIAN el contrato de estabilidad tributaria, suscrito entre la Nación, Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales y Sodimac Colombia S.A.”, por lo que le solicitó acercarse a la entidad a suscribir el documento (copia simple de la comunicación –f. 10 c. 1–).

9.3. El objeto del contrato de estabilidad tributaria que fue suscrito por el entonces director de la DIAN el 19 de diciembre de 2000, Guillermo Fino Serrrano, era el siguiente (copia auténtica del texto del contrato –f. 103-108 c. 1–):

(…) otorgar al CONTRIBUYENTE por el término de un (1) año, correspondiente a la vigencia fiscal del año dos mil (2000), el régimen de estabilidad tributaria, consistente en que el contribuyente se obliga a pagar por dicho año gravable una tarifa de impuesto sobre la renta y complementarios del treinta y siete por ciento (37%), que es dos puntos porcentuales superior a la tarifa general del treinta y cinco por ciento (35%) hoy vigente, y consecuencialmente tendrá derecho a:

1.1. Que no se aplique en dicho año ningún tributo o contribución del orden nacional adicional que se establezca con posterioridad a la suscripción del presente contrato y durante la vigencia del mismo.

1.2. Que no se aplique durante dicho lapso ningún incremento a la tarifa del impuesto sobre la renta o complementarios por encima de las tarifas pactadas.

1.3. Que si en el término de duración del contrato se reduce la tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios, la tarifa aplicable al contribuyente será igual a la nueva tarifa aumentada en los dos puntos porcentuales.

9.4. El 29 de diciembre de 2000, el representante legal de la sociedad Sodimac Colombia S.A. presentó derecho de petición ante la DIAN con el fin de que se modificara “el acto administrativo suscrito por [la entidad] en el sentido de que el término del contrato de estabilidad tributaria a suscribir por la DIAN y por Sodimac Colombia S.A. es de diez (10) años o ejercicios gravables completos, a partir del 1º de enero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2010, según lo solicitado por la sociedad y los establecido en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, y que la fecha de suscripción del mismo coincida con la fecha real de firma de ambas partes” (original de la comunicación –f. 109-110 c. 1–).

9.5. En respuesta a la anterior petición, la DIAN expidió el oficio 0005 de 9 de enero de 2001, mediante el cual informó a la sociedad actora lo siguiente (original del oficio –f. 111-112 c. 1–):

El artículo 240-1 del Estatuto Tributario establece que la estabilidad tributaria se otorgará mediante la suscripción de un contrato con el Estado y durará hasta por el término de diez años (10) años. En tal sentido, está dentro de las facultades de la DIAN definir el término por el cual se otorga la estabilidad, ateniéndose exclusivamente al límite que señala la norma. Los términos y condiciones del convenio indican que la Administración de Impuestos Nacionales no tiene actualmente interés en celebrar contratos de estabilidad superiores a un (1) año.

9.6. La sociedad Sodimac Colombia S.A. presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra “el acto administrativo denominado contrato de estabilidad tributaria” del 19 de diciembre de 2000 y contra el oficio 005 del 9 de enero de 2001, emitidos por el director general de Impuestos y Aduanas Nacionales, por considerar que eran violatorios del principio de legalidad debido a que, tratándose de la figura del régimen especial de estabilidad tributaria, el legislador fijó en forma clara los límites dentro de los cuales el funcionario público debe actuar cuando el contribuyente a favor de quien se estableció la opción de pedir o no la aplicación de esta figura la solicite en su beneficio (copia simple de la sentencia de 12 de septiembre de 2002, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado).

9.7. El 12 de septiembre de 2002 la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió declararse inhibida para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente (copia simple de la sentencia de 12 de septiembre de 2002, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado):

El documento [se refiere al proyecto de contrato] que se demanda no tiene el carácter de acto administrativo pues se trata de un simple proyecto no tiene efectos jurídicos, ya que si bien contiene la voluntad de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no expresa la voluntad de la otra parte, mediante su suscripción, y precisamente por tratarse de un acto que surge del acuerdo de voluntades, la expresión unilateral de administración no tiene la posibilidad de generar efectos jurídicos, por lo que no es susceptible de control jurisdiccional.

Por lo expuesto, no es posible pronunciarse sobre la legalidad del proyecto de contrato y, en consecuencia, la Sala se declarará inhibida para decidir sobre la pretensión de nulidad del mismo.

La sociedad demandante también solicita la nulidad del oficio 0005 del 9 de enero de 2001, por medio del cual no se accede a modificar el contrato de estabilidad tributaria.

(…).

La demanda fue interpuesta el 10 de julio de 2001, por fuera del término de cuatro meses previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por lo cual la acción había caducado.

(…).

La sociedad estima que podía interponer la demanda en cualquier tiempo, porque considera que la norma aplicable es el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, que establece que deben notificarse personalmente los actos administrativos que ponen fin a la actuación.

Sin embargo, en materia tributaria existen normas especiales que prevalecen, y las mismas otorgan efectos a la notificación surtida por correo, como la que se efectuó en el presente caso.

(…).

Por las razones anteriores la Sala declarará probada la caducidad de la acción y, en consecuencia, se declarara inhibido (sic) para conocer de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

III. Problema jurídico

10. Para emitir un pronunciamiento de fondo en este caso, es necesario analizar cuál es la causa del daño aducido en la demanda pues sólo esto determina el objeto del litigio que debe resolverse. Así pues, la Sala deberá definir si la parte actora funda sus pretensiones indemnizatorias en una “vía de hecho”, caso en el cual habría lugar a analizar si se configuran los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado; o si dichas pretensiones descansan en un acto administrativo, evento en el que habría que determinar si se presenta una ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción.

IV. Análisis de la Sala

11. La Sala ha señalado en repetidas oportunidades que “la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y ésta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional (…)”(2).

12. De manera que si el daño procede o se deriva directamente de un acto administrativo que se considera ilegal, éste deberá demandarse en ejercicio de la acción de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, consagradas respectivamente en los artículos 84 y 85 del C.C.A. Empero, si la fuente del daño es, como lo dice el artículo 86 del C.C.A., un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, la acción procedente será la de reparación directa. Por último, si el daño tiene origen en un contrato estatal, la acción procedente será la de controversias contractuales, regulada en el artículo 87 del mismo código.

13. Ahora bien, con independencia de la acción que se invoque en la demanda, la Sala ha indicado que es deber del juez, al momento de establecer si ésta reúne los requisitos para su admisión, “analizar e interpretar su texto de ser necesario, con el fin de desentrañar la voluntad de los demandantes y deducir de allí la norma aplicable”(3).

14. La demanda, en este caso, plantea que no existe acto administrativo susceptible de ser demandado y que, por ello, la acción procedente es la de reparación directa. La Sala considera que ello es parcialmente cierto pues es verdad que el denominado “contrato de estabilidad tributaria”(4) no es un acto administrativo ni es un contrato estatal. No lo primero porque, aunque contiene la manifestación de voluntad de la administración, no está llamado por ese solo hecho a producir efectos jurídicos. No lo segundo porque, como bien lo expresó la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia de 12 de septiembre de 2002 (ver supra párr. 9.7) adolece de consentimiento que es uno de los elementos necesarios para su existencia. En efecto, en la medida en que el “contrato” no fue suscrito por la sociedad actora, es claro que no hubo acuerdo de voluntades en punto a su celebración y que, por tanto, el negocio jurídico nunca nació a la vida jurídica. Se trató, en consecuencia, de “una propuesta de negocio jurídico presentada para la firma de la demandante, que no envuelve obligatoriedad alguna para ella ni le impone ningún deber o carga”(5).

15. Sin embargo, una cosa es que el llamado contrato de estabilidad tributaria no pueda ser controvertido mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ni mediante la acción de controversias contractuales, y otra muy distinta es que no exista acto administrativo susceptible de ser demandado.

16. Las pruebas aportadas al proceso demuestran –en oposición a lo dicho por el Ministerio Público (ver supra párr. 7)–, no sólo que tal acto sí existe, sino que ya fue demandando por la sociedad actora mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado, sólo que lo fue por fuera del término de caducidad previsto en el artículo 136 del C.C.A.

17. En esa oportunidad la sociedad Sodimac Colombia S.A. cuestionó la legalidad no sólo del llamado “contrato de estabilidad tributaria” sino también del oficio 0005 de 9 de enero de 2001, mediante el cual la DIAN resolvió negativamente la solicitud presentada por la actora a efectos de que se modificaran los términos del contrato, con el argumento de que la administración no podía establecer unilateralmente las condiciones para el otorgamiento del beneficio a la estabilidad tributaria por cuanto éstas se encuentran reguladas en la ley. Curiosamente, al promover la demanda de nulidad, la actora consideró que el oficio 0005 de 2001 era, además de un acto administrativo susceptible de ser demandando ante la jurisdicción contencioso administrativa, la causa del daño cuya indemnización pretendía, el cual consistía en la imposibilidad de acceder a los beneficios del régimen de estabilidad tributaria.

18. No obstante, después de que la Sección Cuarta del Consejo de Estado se inhibió para analizar la legalidad del oficio 0005 de 2001 por considerar que la demanda fue presentada de forma extemporánea, la sociedad demandante convenientemente cambió de parecer y consideró que no existe un acto administrativo susceptible de ser demandado –negando así que el oficio 0005 de 2001 pueda considerarse como tal–. Y, además, que la causa del daño cuya indemnización pretende –que sigue consistiendo en la imposibilidad de acceder a los beneficios del régimen de estabilidad tributaria– es una supuesta “vía de hecho” atribuible a la administración.

19. En estas condiciones, resulta claro –como lo puso de manifiesto el Tribunal en la sentencia apelada– que la intención de la parte actora no es otra que la de enmendar el error en que incurrió al presentar tardíamente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por medio de una estrategia que consistió en acudir nuevamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo pero esta vez en ejercicio de la acción de reparación directa, alegando la existencia de un daño antijurídico que encuentra su origen –ya no en un acto administrativo– sino en una supuesta “vía de hecho” imputable a la administración.

20. Esta estrategia debe ser rechazada pues la ley no permite ejercer la acción de reparación directa para subsanar el ejercicio tardío de que acción de nulidad y restablecimiento del derecho, del mismo modo en que no permite al demandante elegir a su arbitrio cualesquiera de las acciones que el Código Contencioso Administrativo ha consagrado para controlar los actos, los hechos, omisiones, las operaciones, bajo el entendido de que la procedencia de una u otra acción y su elección, tiene relación directa con el debido proceso del posible demandado.

21. Para la Sala no son admisibles los argumentos expuestos por la actora para justificar la procedencia de la acción de reparación directa y que se resumen en (i) que el oficio 0005 de 2001 no es un acto administrativo susceptible de ser demandando ante la jurisdicción contenciosa; (ii) que la causa del daño cuya indemnización se reclama es una “vía de hecho”, consistente en hacerle creer al peticionario que había aceptado su solicitud, “cuando realmente la esta[ba] negando ya que la esta[ba] otorgando en condiciones diferentes a las solicitadas, careciendo de la facultad legal para ello”; y (iii) que la DIAN rechazó de plano el recurso interpuesto contra el oficio que negó el acceso al régimen de estabilidad tributaria con el argumento de que no existía acto administrativo susceptible de ser recurrido.

22. El oficio 0005 de 2001 sí es un acto administrativo debido a que contiene una manifestación unilateral de la voluntad de la administración –la de negarse a modificar los términos del contrato– que produjo efectos jurídicos en cuanto impidió a la sociedad actora acceder a los beneficios del régimen de estabilidad tributaria.

23. A la misma conclusión ha llegado la Sección Cuarta del Consejo de Estado al resolver las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho promovidas contra oficios proferidos por la DIAN que –como en el caso sub-examine– ha resuelto desfavorablemente peticiones elevadas por personas jurídicas que, luego de manifestar su voluntad de acogerse al régimen de estabilidad tributaria por el término de diez años y de recibir de parte de la entidad un “proyecto de contrato” por el término de un año, solicitaron que a la entidad que modificara este aspecto del contrato. En todos estos casos, la Corporación consideró que esos oficios podían tenerse como verdaderos actos administrativos en razón a que produjeron efectos jurídicos y a que a través suyo la DIAN puso fin a las actuaciones administrativas promovidas por los contribuyentes a efectos de acogerse al régimen de estabilidad tributaria:

No procede el fallo inhibitorio por inepta demanda, pues, se advierte que COLCAFÉ S.A., no demandó el proyecto de contrato de estabilidad tributaria, sólo pidió la nulidad del oficio por medio del cual la DIAN se negó a modificar los términos del contrato de estabilidad tributaria y la Resolución que decidió el recurso de reposición, los cuales a juicio de la Sala sí son actos administrativos demandables, el primero porque culmina una actuación administrativa promovida por COLCAFÉ S.A., con la pretensión de acogerse al Régimen de Estabilidad Tributaria y el segundo porque decide el recurso gubernativo.

La decisión demandada es una manifestación de la administración que produce efectos jurídicos a la sociedad, pues, negó la suscripción del contrato en los términos de la sociedad; por tanto, su legalidad sí puede ser desvirtuada a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme con los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo(6).

24. Además, la causa del daño es el oficio 0005 de 2001 y no la supuesta “vía de hecho” a la cual se hace referencia en la demanda con el único fin de evitar la contradicción que supondría aceptar que lo que se cuestiona por la sociedad actora –por ser violatoria del principio de legalidad (ver supra párr. 1.2)– es la decisión administrativa, contenida en el mencionado oficio, consistente en mantener incólumes los términos del contrato de estabilidad tributaria fundada en que no tenía interés en celebrar acuerdos de este tipo por periodos superiores a un año.

25. Finalmente, no está demostrado que la sociedad demandante hubiera presentado recurso alguno contra el oficio por medio de la cual el director de Impuestos y Aduanas Nacionales negó la solicitud presentada para que se modificaran los términos del proyecto de contrato de estabilidad tributaria. En estas condiciones, no existe fundamento probatorio para afirmar –tal como lo hace el apelante– que la propia entidad demandada negó que el mencionado oficio constituía un acto administrativo. Y de hecho no podría hacerlo, ya que claramente el oficio reunía las características necesarias para ser considerado como tal en la medida en que recogía la manifestación de voluntad de una autoridad pública en ejercicio de sus funciones, orientada a afectar una situación jurídica de carácter particular(7).

26. En estos términos y dado que, tal como se señaló, la causa del daño es un acto administrativo y no un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, la Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de declarar probada la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, pero modificará su parte resolutiva para precisar que tal determinación conlleva a proferir un fallo inhibitorio, y no uno desestimatorio de las pretensiones de la demanda.

VII. Costas

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFICAR la sentencia apelada, esto es, la proferida el 24 de noviembre de 2004 por la Sección Tercera, Sala de Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual quedará así:

1.DECLARAR que existe en este caso indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, INHIBIRSE para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 En la demanda, presentada el 19 de diciembre de 2002, la pretensión mayor fue estimada en $359 000 000, por concepto de daño emergente. Por estar vigente al momento de la interposición del recurso de apelación que motiva esta sentencia, se aplica en este punto el artículo 2° del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el numeral 10 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que dispone que la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 2002 fuera de doble instancia, debe ser superior a $36 950 000.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, exp. 26.758, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. En el mismo sentido, véanse las sentencias de 7 de junio de 2007, exp. 16.474, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, de 19 de julio de 2007, exp. 30.905, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 31 de agosto de 2005, exp. 29.511, C.P. María Elena Giraldo Gómez, entre otras.

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 24 de enero de 2007, exp. 31.433, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. En el mismo sentido, véase el auto del 23 de mayo de 2002, exp. 21.833, C.P. Alier Eduardo Hernández.

4 El contrato de estabilidad tributaria es un contrato estatal especial, en la medida en que fue creado por una norma del estatuto tributario y con una finalidad específica: la de crear un régimen especial de estabilidad tributaria a favor de las personas jurídicas que resolvieran acogerse a él y que consistía en que pagarían una tarifa superior en dos puntos porcentuales (2%) a la tarifa del impuesto de renta y complementarios general, vigente al momento de la suscripción del contrato individual y como contraprestación, adquirían un régimen especial de estabilidad tributaria, de acuerdo con el cual cualquier tributo o contribución del orden nacional que se estableciera con posterioridad a la suscripción del contrato o cualquier incremento en la tarifa del impuesto de renta por encima de la pactada, que se decretare durante su vigencia, no se aplicaría a estos contribuyentes.

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 29 de agosto de 2013, exp. 27440; de 27 de septiembre de 2013, exp. 27503; y de 30 de octubre de 2013, exp. 27880, todas con ponencia del suscrito magistrado. En estas tres oportunidades, la Sala analizó las demandas promovidas en ejercicio de la acción de controversias contractuales por distintas personas jurídicas a fin de que se declarara la existencia del contrato de estabilidad tributaria con fundamento en que la DIAN se abstuvo de suscribirlo en los términos solicitados por los contribuyentes. En los tres casos se señaló que la demanda era inepta por indebida escogencia de la acción debido a no hubo entre las partes un contrato debidamente perfeccionado sino un proyecto de contrato, que no generó obligaciones para ninguna de ellas.

6 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 5 de febrero de 2009, exp. 15.993, C.P. Héctor Romero Díaz. En el mismo sentido, véanse las sentencias de agosto 9 de 2002, exp. 12.050, C.P. María Inés Ortiz Barbosa; de 31 de marzo de 2005, exp. 14468, C.P. Ligia López Díaz; y de 30 de julio de 2009, exp. 16253, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

7 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de derecho administrativo. Acto administrativo. Procedimiento, eficacia y validez, Universidad Externado de Colombia, tomo II, Bogotá, 2003, p. 131-136.