Sentencia 2003-00046 de agosto 23 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

REVOCACIÓN DIRECTA DE ACTOS DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tiene competencia en esta materia.

EXTRACTOS: «1. El acto acusado. La Resolución 101 de 11 de octubre de 2002 fue proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y mediante la misma decidió revocar los oficios números 0-0000641248 de 10 de mayo de 2002; 0-0000644762 de 22 de mayo de 2002 y 0-0000658465 de 24 de junio de 2002, emanados de Codensa S.A. ESP en virtud de solicitud de revocación directa que presentó Flores Cóndor S.A., contra esos oficios, mediante los cuales, a su turno, Codensa S.A. ESP había resuelto una reclamación contra una nota débito por valor de $ 27.091.950 de 8 de abril de 2002 que en uso del derecho de petición había presentado a esta Flores Cóndor S.A. el 19 de abril de 2002.

2. Examen del recurso.

2.1. Las cuestiones a despejar en esta instancia son las mismas planteadas por la actora a lo largo del proceso, esto es, la violación del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo y las de este que regulan los recursos en tanto la Superintendencia revocó mediante revocatoria directa un acto de una empresa privada de servicios públicos domiciliarios, sin tener la condición de superior jerárquico de esa empresa, que por ser tal no tiene superior jerárquico y el acto revocado no es acto administrativo. El control que sí tiene esa entidad es el funcional y lo ejerce de manera ocasional, mediante el recurso de apelación.

De modo que esas cuestiones se concretan en establecer si los oficios revocados constituyen o no un acto administrativo, susceptibles o no de la revocación directa, y si para su revocación directa la Superintendencia tiene o no el carácter de superior previsto en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo.

2.2. Sobre lo primero se advierte que actos como el representado en los oficios en comento, esto es, que resuelvan reclamaciones de los usuarios sobre hechos relacionados con la prestación del servicio público domiciliario de que se trate, se producen en el contexto del contrato de condiciones uniformes de servicios públicos domiciliarios.

El artículo 128 de la Ley 142 de 1994 define ese contrato como un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos lo presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados, del cual hacen parte no solo las estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio; de modo que al tenor del artículo 130 ibídem son partes del contrato la empresa de servicios públicos y el suscriptor y/o usuario.

El artículo 132 de esa ley señala su régimen legal en el sentido de que se regirá por lo dispuesto en la misma ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil.

En lo que concierne a lo que sobre el mismo prevé esa ley, cabe destacar las contenidas en el capítulo VII “Defensa de los usuarios”, artículos 152 y ss., que se ocupan básicamente del derecho de petición y de los recursos.

Es así como el artículo 152 establece que es de la esencia del referido contrato que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al mismo contrato.

El artículo 153, inciso último, prevé que las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición. En ese orden, se sabe que las normas comunes o generales que regulan el ejercicio de ese derecho están contenidas en la primera parte del Código Contencioso Administrativo, la cual es de aplicación obligatoria a ese derecho a falta de regulación especial respecto de una materia o asunto específico, que para los servicios públicos domiciliarios esa regulación especial está en la aludida Ley 142 y en el Decreto 1250 de 1995, entre otras fuentes normativas.

En cuanto hace a los recursos, se observa que ellos tienen regulación especial en la Ley 142 de 1994, en cuanto a su definición, clasificación, actos que son susceptibles de ellos, forma de presentación, términos u oportunidad para interponerlos y resolverlos, condiciones de procedibilidad y de interposición, competencia para resolverlos, etc.

El artículo 154 define el recurso como un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato; y prescribe que “Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagra la ley” (destaca la Sala), y en su parte final establece que la apelación se presentará ante la Superintendencia, lo cual ha de entenderse “para ante” la Superintendencia en concordancia con el artículo 159 ibídem, modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001, por cuanto dice que dicho recurso sólo se puede interponer como subsidiario del de reposición ante el gerente o el representante legal de la empresa, quien deberá en tal caso remitir el expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; la cual, una vez lo reciba, deberá darle el trámite establecido en el Código Contencioso Administrativo.

El artículo 158 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, consagra el silencio administrativo positivo respecto de las peticiones, reclamaciones y recursos de que trata el capítulo mencionado, señalando para el efecto un término de 15 días hábiles contados a partir de la presentación.

Síguese de tal discernimiento de manera inequívoca que el legislador le ha querido dar tratamiento propio de acto administrativo a las decisiones de las empresas de servicios públicos domiciliarios que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato, y que el artículo 154 concreta en las decisiones de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación.

Por consiguiente, esas decisiones pueden tomar las formas básicas del acto administrativo, como son la expresa, cuando la decisión se produce oportunamente, y la presunta o ficta, que resulta del silencio administrativo, el cual respecto de ellas se entiende favorable al peticionario o reclamante; así como la de actos complejos, que surgen cuando interviene la Superintendencia de Servicios Públicos mediante el recurso de apelación; y simples, que se dan cuando el peticionario o reclamante no hace uso del recurso de apelación, cuya interposición sólo procede de manera subsidiaria.

Queda resuelta así la primera incógnita planteada en el recurso, en el sentido de que las comentadas decisiones sí constituyen actos administrativos, no sólo por el hecho de que el legislador prevea recursos contra las mismas, sino porque las somete a normas y conceptos que caracterizan la regulación del acto administrativo, tanto en las normas especiales expedidas para ellas como en la primera parte del Código Contencioso Administrativo, a la cual están sometidas en todo aquello que no esté previsto en esas normas especiales.

2.3. De esa primera parte del Código Contencioso Administrativo viene a ser aplicable la normativa concerniente a la revocación directa, esto es, los artículos 69 y ss., para cuyos efectos es menester pasar a resolver la segunda cuestión, es decir, si la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene la condición de “inmediato superior” que prevé el citado artículo 69 entre quienes pueden revocar los actos administrativos. Ese precepto, en lo pertinente, reza:

“ART. 69.—Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, ...” (negrillas de la Sala).

Se advierte que la norma se refiere al inmediato superior del funcionario que expida el acto, por lo tanto es claro que la norma implica una relación jerárquica en un contexto intraorgánico, es decir, dentro de una estructura o institución jerarquizada, pues no se refiere a la entidad sino a funcionarios de la misma, que están en una relación directa interna de subordinado a superior.

En ese orden, el alcance de la norma en cada caso concreto depende de que el funcionario que expida el acto administrativo de que se trate tenga o no superior inmediato, luego es menester precisar el funcionario que lo haya expedido.

En el presente caso, los oficios revocados fueron expedidos por quien se suscribe como jefe de peticiones y recursos de Codensa, luego en cuanto hace a esos oficios el superior inmediato no puede ser otro que el superior jerárquico de ese funcionario dentro de dicha empresa, condición que en manera alguna la ley le asigna a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Al efecto conviene advertir que la competencia asignada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para conocer del recurso de apelación contra las decisiones en comento, es una situación jurídica excepcional y, por ende, extraña a la regulación común de ese recurso, más cuando tal competencia está dada a un organismo de inspección y vigilancia del sector de los servicios públicos domiciliarios, lo que la hace partícipe de las decisiones de sus vigiladas, estructuras que por demás tienen el carácter de persona jurídica autónoma, pública o privada, situación que implica que quien controla también interviene en decisiones del sujeto o ente controlado, lo cual normalmente no es acogido en la ciencia de la administración.

Lo común y usual del recurso de apelación es que sea intraorgánico, de allí que en la doctrina se le denomine también recurso jerárquico o de alzada; de modo que su conocimiento por un ente distinto al que pertenece el funcionario que expide el acto administrativo impugnado, como ocurre con el recurso de apelación previsto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1995 constituye una forma exótica y muy excepcional de regular ese recurso, tanto que a diferencia de la regulación común no puede interponerse directamente, sino que se debe interponer de manera subsidiaria al recurso de reposición, lo cual indica a las claras que el legislador ha querido que antes de impugnar el acto ante el superior funcional el interesado debe hacerlo ante la misma autoridad o funcionario que decidió su petición o reclamo; amén de que frente a esos recursos opera el silencio administrativo positivo.

Por lo tanto, su normativa por ser especial y excepcional sólo puede aplicarse específicamente a ese punto, sin que sea posible extenderla a mecanismos diferentes al recurso excepcionalmente así regulado, como por ejemplo, al de la revocatoria directa de los actos administrativos (1) .

En ese orden, el recurso de apelación implica una jerarquía, pero exclusivamente de carácter funcional, pues es la relación inherente o que se genera con ese recurso, de allí que la competencia que mediante el mismo se otorga sea justamente funcional excepcional, es decir, que sólo se tiene en virtud de la interposición del recurso y de ninguna otra forma.

Si el recurso de apelación de que habla el comentado artículo 154 no se interpone con el de reposición y, por ende, de manera subsidiaria, el competente para decidirlo está inhibido de examinar o pronunciarse sobre el asunto. Puede incluso interponerse de manera directa y aun así está inhibido respecto del mismo. No es, entonces, una competencia discrecional, sino reglada; no es permanente, oficiosa ni directa, sino excepcional u ocasional, a instancia de parte, con sujeción a término y subsidiaria; no es general, sino especial sólo respecto de los actos apelados.

Sobre el carácter excepcional de la competencia asignada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para resolver el recurso de apelación interpuesto contra los actos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, es pertinente tener en cuenta algunos apartes de los criterios emitidos por la H. Corte Constitucional al resolver sobre la constitucionalidad de los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994:

“Desde la óptica de las actuaciones administrativas el recurso de apelación ha sido considerado como un medio de impugnación instituido en beneficio de la parte afectada como una decisión de un órgano administrativo, cuya finalidad es la de obtener que el superior jerárquico de este la revise y proceda a reformarla o a revocarla. Según nuestro Código Contencioso Administrativo, la interposición del recurso de apelación es un presupuesto necesario para el agotamiento de la vía gubernativa y un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción contencioso administrativa (...).

5.4. Los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de1994 de los cuales hacen parte los segmentos acusados, regulan los recursos que puede interponer el subscriptor o usuario “para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato”.

Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realiza la empresa procede el recurso de reposición, del cual conoce el órgano que dictó la respectiva providencia. El recurso de apelación solo tiene cabida en los casos en que expresamente aparezca consagrado y debe ser interpuesto como subsidiario del de reposición y “se presentará ante la Superintendencia”.

5.5. Para responder los cargos de inconstitucionalidad que formula el demandante la Corte estima lo siguiente:

a) No cabe duda de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no es superior jerárquico de las empresas ni de los demás sujetos encargados de la prestación de dichos servicios, bajo la consideración hecha antes de la jerarquía entendida como un conjunto de órganos pertenecientes a un mismo organismo administrativo, ligados por una relación jurídica de subordinación, con respecto a un jefe superior de la administración.

b) Si bien dicha superintendencia no ostenta el carácter indicado y bajo las circunstancias que se han descrito, sí tiene el carácter de superior jerárquico desde el punto de vista funcional, es decir, como el conjunto organizacional (empresas y entidades prestatarias del servicio y superintendencia) que tienen de acuerdo con la Constitución y la ley la responsabilidad de desarrollar las actividades y ejercer las competencias que les han sido otorgadas para efectos de la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios. Se destaca así la unidad desde el punto de vista funcional entre las actividades operativas y ejecutoras que corresponden a las empresas y demás entidades que tienen a su cargo la prestación del servicio, con las funciones de control, inspección y vigilancia asignadas a la superintendencia” (2) .

Por lo tanto, la condición de superior funcional que surge de esa competencia funcional no puede exceder el ámbito de ese especialísimo recurso de apelación, menos para trasladarla a una competencia enteramente distinta, la del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, comoquiera que esta es permanente, general, oficiosa o solicitada, toda vez que se da respecto de todos los actos administrativos del inferior inmediato, tengan o no recurso, sin sujeción a término, ejercitable en cualquier tiempo, por voluntad propia del funcionario, y sin necesidad de que el interesado impugne primero el acto ante quien lo expidió; todo lo cual es consustancial de las características del control jerárquico, es decir, el que surge y se basa en la jerarquía administrativa u orgánica.

En esos últimos tópicos emerge una incompatibilidad entre la regulación especial del recurso de apelación en comento y el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que al establecerse aquel como subsidiario es claro que el legislador ha querido prever que las empresas de servicios públicos tengan forzosamente una oportunidad de revisar sus decisiones en comento antes de que el peticionario o reclamante acuda a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; oportunidad que no tendrían con la revocación directa consagrada en el artículo 69, y con la cual se dejaría sin eficacia el carácter subsidiario que el legislador le ha fijado a la excepcional intervención funcional de ese organismo en las referidas decisiones de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Situación que no ocurre con la regulación común del recurso de apelación, en razón a que ella permite que este se puede interponer “directamente” o como subsidiario del de reposición, a voces del artículo 51, inciso tercero, del Código Contencioso Administrativo, para ante el inmediato “superior administrativo” según expresión del artículo 50, numeral 2º, ibídem; de suerte que no es necesario que quien expidió el acto tenga previamente la oportunidad de revisarlo; situación con la cual es compatible la posibilidad de que el superior revoque directamente el acto de su inferior inmediato, sea de oficio o por solicitud, igualmente directa, del interesado.

De modo que analizada la regulación del recurso de apelación que procede ante la Superintendencia de Servicios Públicos respecto de las decisiones relacionadas en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, y de las peticiones y reclamaciones de que trata el artículo 152 ibídem, no hay cabida para atribuirle a esa entidad un carácter de superior respecto de las empresas de servicios públicos domiciliarios más allá o por fuera del ámbito de dicho recurso; menos en el ámbito de la revocación directa, debido a que además de no tener esta regulación especial en la citada Ley 142, la prevista en el Código Contencioso Administrativo implica un campo intraorgánico, pues se refiere al superior inmediato del funcionario que expidió el acto administrativo, y es incompatible con el régimen de aquel recurso.

En esas circunstancias, el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo será aplicable únicamente en el contexto de la organización y jerarquía internas de las entidades u organismos cuyos actos se rigen por la primera parte de ese código, de allí que en lo atinente a las decisiones en comento de las empresas de servicios públicos domiciliarios se debe atender su jerarquía interna; y esa es la forma de hacer esa aplicación, atendiendo el inciso segundo del artículo 1º del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor “los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por estas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles”, pues de la manera como lo ha querido hacer la entidad demandada es claramente incompatible con la regulación especial en la cual justamente se basa para el efecto.

Establecida la diferencia conceptual y normativa entre el ámbito del recurso de apelación y la revocación directa de los actos administrativos, también es pertinente recordar cómo en un Estado social de derecho la actuación de las autoridades públicas debe estar signada por el principio de legalidad, una de cuyas manifestaciones es la de la competencia, sustentada esta en el postulado según el cual “El servidor público sólo puede hacer aquello que expresamente le esté permitido en el ordenamiento jurídico”, el cual encuentra soporte en el artículo sexto constitucional, cuyo alcance ha sido recogido en las siguientes expresiones:

“Lo anterior equivale a dar por sentado que mientras los particulares pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido por la Constitución y la ley, los funcionarios del Estado tan sólo pueden hacer lo que estrictamente les está permitido por ellas. Y es natural que así suceda, pues quien está detentando el poder necesita estar legitimado en sus actos, y esto opera por medio de la autorización legal.

Es a todas luces contrario al principio señalado, suponer que al no estar algo expresamente prohibido, bien sea para el legislativo, o para cualquiera otra rama del poder público, sus integrantes pueden hacerlo, porque esta prerrogativa es exclusiva de los particulares. Los servidores públicos tan sólo pueden realizar los actos previstos por la Constitución, las leyes o los reglamentos, y no pueden, bajo ningún pretexto, improvisar funciones ajenas a su competencia. Esto como una garantía que la sociedad civil tiene contra el abuso del poder por parte de aquellos servidores. Es una conquista que esta corporación no puede soslayar, no sólo por el esfuerzo que la humanidad tuvo que hacer para consagrarla efectivamente en los textos constitucionales, sino por la evidente conveniencia que lleva consigo, por cuanto es una pieza clave para la seguridad del orden social justo y para la claridad de los actos que realicen los que detentan el poder público en sus diversas ramas” (3) .

Conclúyese de lo expuesto que la entidad demandada expidió sin competencia y con violación del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo el acto administrativo acusado; en consecuencia, las razones y pretensiones del recurso son atendibles, de donde la sentencia apelada se ha de revocar para, en su lugar, declarar la nulidad de la resolución demandada y restablecer el derecho de la actora, en el sentido de declarar vigentes los oficios revocados, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada, de 10 de marzo de 2005, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 101 de 11 de octubre de 2002 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual revocó directamente, a solicitud del interesado, los oficios números 0-0000641248 de 10 de mayo de 2002; 0-0000644762 de 22 de mayo de 2002 y 0-0000658465 de 24 de junio de 2002, proferidos por Codensa S.A. ESP.

2. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, decláranse vigentes los oficios números 0-0000641248 de 10 de mayo de 2002; 0-0000644762 de 22 de mayo de 2002 y 0-0000658465 de 24 de junio de 2002, proferidos por Codensa S.A. ESP.

En firme esta decisión, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(Sentencia de 23 de agosto de 2007. Radicación 25000-23-24-000-2003-00046-02. Consejero Ponente: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta).

(1) “La revocatoria directa, como recurso, no es un procedimiento que se superponga al gubernativo ordinario, o que lo refuerce o que deba ser tramitado con él o que sea subsiguiente a ese procedimiento porque se haya fracasado con él. En la revocatoria su trámite es separado, aislado y ante la ausencia de aquel”. (Santofimio Gamboa Jaime 0., “Tratado de Derecho Administrativo-Acto Administrativo” T II, Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C. 2003, Pág. 304).

(2) Corte Constitucional. Sentencia C-263 de 1996. Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell.

(3) Corte Constitucional. Sentencia C-337, agosto 19 de 1993. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.

SALVAMENTO DE VOTO

La mayoría sostiene que los actos administrativos dictados por los particulares no pueden ser revocados directamente por la autoridad encargada de controlarlos, pues según el artículo 70 Código Contencioso Administrativo los actos administrativos solo pueden ser revocados por el “inmediato superior” y este solamente existe “en un contexto intraorgánico”.

Conforme a esta tesis, ni un solo acto administrativo expedido por los particulares podría ser revocado, pues los particulares no tienen superior inmediato.

En mi criterio, el artículo 70 Código Contencioso Administrativo solamente rige la revocación de los actos de los funcionarios públicos; por tanto, no era la norma aplicable a la revocación directa de los actos de los particulares.

Si algún acto administrativo puede y debe ser controlado por las autoridades, es precisamente el acto expedido por un particular. Y más el expedido por una empresa de servicios públicos domiciliarios (ESPD), atendidos su posición dominante y el mandato constitucional de protección al usuario (C.P., art. 369).

La sentencia admite que los actos de suspensión, terminación, corte y facturación son actos administrativos, expedidos, en este caso, por un particular; y sin embargo los sustrae al control estatal, dejando de aplicar los artículos 79.1 y 79.2 de la Ley 142 que confieren a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las atribuciones de controlar el cumplimiento, por las empresas, de las leyes y actos administrativos, en cuanto afecte a los usuarios:

«Título V.

Regulación, control y vigilancia del Estado en los servicios públicos

Capítulo IV.

De la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

ART. 79.—Funciones de la superintendencia de servicios públicos. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:

1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.

2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios”; y sancionar sus violaciones”.

Estas son atribuciones propias de la Superintendencia para controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos y del contrato, y su ejercicio no está condicionado a que los usuarios interpongan el recurso de apelación contra los actos de las empresas.

El error de la tesis mayoritaria consistió en pasar por alto que el recurso de apelación, instituido en el artículo 154 de la Ley 142 es un medio de defensa de los usuarios “en sede de la empresa”, que no condiciona ni excluye en manera alguna la defensa del usuario como atribución propia de la Superintendencia y deber constitucional del Estado.

Con todo respeto,

Camilo Arciniegas Andrade 

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