Sentencia 2003-00050 de febrero 4 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 880012331000200300050 01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Demandante: Miriam Adriana Carreño Gutiérrez

Demandado: Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina

Bogotá, D.C., cuatro de febrero de dos mil diez.

Se decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 16 de septiembre de 2004 del Tribunal Administrativo de San Andrés que negó las pretensiones de la demanda.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones.

En el recurso de apelación la demandante insiste en la acusación que formuló en la demanda, según la cual el procedimiento seguido para sancionarla por la presunta violación de normas sobre control poblacional en el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, viola el debido proceso administrativo garantizado por el artículo 29 constitucional pues no se le formularon cargos, no tuvo la oportunidad ser asistida por un abogado, tener una defensa técnica, conocer oportunamente el expediente, contestar los cargos y solicitar, aportar y controvertir pruebas.

Sostuvo que sólo a través de los recursos pudo invocar la violación del debido proceso sin éxito alguno pues la gobernación del departamento insistió en la aplicación del procedimiento señalado, que estaba contenido en el Acuerdo 15 de 1995, anulado por el tribunal administrativo.

Para establecer el fundamento de su acusación se enunciarán las normas sobre control poblacional mencionado y las medidas que proceden en caso de violación de dichas normas. Se establecerá luego si la imposición de dichas medidas debieron estar precedidas de un procedimiento administrativo como el que reclama la demandante al amparo del principio constitucional del debido proceso.

La Sala no analizará el hecho de si la demandada estaba o no en situación irregular (circunstancia en que se fundaron los actos acusados) porque, como lo reconoce el apelante, los cargos formulados en la demanda no se relacionan con ese asunto sino con las garantías que hacen parte del debido proceso administrativo, presuntamente vulneradas en el curso del procedimiento que se siguió en su contra. La situación regular o irregular de la demandante en el departamento archipiélago no hace, pues, parte del marco de la litis.

2.1. Las normas sobre control poblacional.

El artículo 310 constitucional estableció:

“El Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se regirá, además de las normas previstas en la Constitución y las leyes para los otros departamentos, por las normas especiales que en materia administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio exterior, de cambios, financiera y de fomento económico establezca el legislador.

Mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada cámara se podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipiélago

(...)”.

El artículo transitorio 42 ibídem señaló que “mientras el Congreso expide las leyes de que trata el artículo 310 de la Constitución, el Gobierno adoptará por decreto, las reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de la población del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el mismo artículo”.

En ejercicio de la facultad constitucional otorgada por la norma transcrita, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 2762 de 1991(1), “por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”, en procura de los fines expresados en el artículo 310 constitucional.

El citado decreto estableció las situaciones que permiten adquirir el derecho a fijar residencia en el departamento (arts. 2º y 3º); los derechos que pueden ejercer los residentes (arts. 4º y 5º); las situaciones que dan lugar a la pérdida de la residencia (art. 6º); las condiciones para fijar temporalmente residencia (art. 7º); la competencia de la oficina de control de circulación y residencia para expedir tarjeta de residencia temporal y los requisitos para su expedición (art. 8º); extendió la calidad de residente temporal a algunos allegados de los residentes (art. 9º). Señaló las condiciones y término en que los residentes temporales podían permanecer en el archipiélago (art. 10); las causales de pérdida de residencia temporal (art. 11); los requisitos que debían cumplirse para contratar trabajadores no residentes (art. 12); las multas aplicables a los empleadores contraventores (art. 13); los requisitos que deben cumplir los turistas para visitar el departamento (art. 14); los requisitos para que las empresas de turismo y otras puedan expedir tarjetas de turista (art. 15); los requisitos para desplazarse en medio de transporte privado (art. 16); el término de permanencia de los turistas (art. 17); los casos en que se considera irregular la situación de una persona (art. 18) y las decisiones que procede tomar para remediar dicha situación (art. 19). Dispuso la apertura de un registro de turistas y residentes temporales (art. 20) y la publicación y distribución de un boletín que informe quiénes no pueden ingresar al Departamento o permanecer en él (art. 21); creó la oficina de control de circulación y residencia como órgano encargado del cumplimiento de este decreto (art. 22), estableció que tendría un director y una junta directiva (art. 23) y reglamentó su forma de integración y sus funciones (arts. 24 a 27), así como las sanciones aplicables a las agencias de viajes o de turismo (art. 28), a las compañías transportadoras nacionales o extranjeras (art. 29) y a los hoteles o establecimientos de alojamiento (art. 30) que incumplan este estatuto; destinó las multas a la aplicación de medidas para el control de la densidad demográfica y para la realización de obras de conservación y mantenimiento del medio ambiente en él (art. 31) y habilitó a la Asamblea del Departamento para determinar el costo de expedición de las tarjetas a que se refiere este decreto (art. 32); estableció facilidades para que los habitantes del archipiélago obtuvieran vivienda en otros lugares del país (art. 33); ordenó difundir las medidas de control demográfico de este estatuto en todo el país (art. 34); y ordenó al Gobernador que pusiera en funcionamiento la Oficina de Control de Circulación y Residencia dentro de los tres meses siguientes (art. 35) y a las autoridades competentes que exigieran el porte de la tarjeta que identifica la situación jurídica de las personas. Se tomaron igualmente algunas medidas transitorias.

2.2. Naturaleza jurídica de las normas sobre control poblacional.

De acuerdo con el Decreto 2762 de 1991 la competente para hacer cumplir sus disposiciones es la oficina de control de circulación y residencia (art. 22), de acuerdo con las siguientes normas:

ART. 18. Se encuentran en situación irregular las personas que:

a) Ingresen al Departamento Archipiélago sin la respectiva tarjeta;

b) Permanezcan dentro del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por fuera del término que les ha sido autorizado;

c) Violen las disposiciones sobre conservación de los recursos ambientales o naturales del Archipiélago;

d) Realicen actividades laborales dentro del Archipiélago, sin estar autorizado para ello.

ART. 19.—Las personas que se encuentren en situación irregular serán devueltas a su lugar de origen y deberán pagar una multa hasta de veinte salarios mínimos legales mensuales.

No hay duda que el decreto en estudio describió los casos en que una persona se encuentra situación irregular en el departamento archipiélago (art. 18) y señaló las medidas que proceden como consecuencia de esa situación (art. 19), pero no estableció procedimiento alguno para su imposición, circunstancia que, a juicio del apelante, impone la aplicación de las disposiciones previstas en el libro primero del Código Contencioso Administrativo, para los procedimientos administrativos en general, especialmente las relacionadas con los principios de publicidad, audiencia y contradicción(2).

El argumento anterior desconoce que los actos enjuiciados constituyen medidas policivas de cumplimiento inmediato a las que, por mandato del artículo 1º del Código Contencioso Administrativo., no se le aplican las disposiciones de la parte primera de dicho estatuto, que reglamenta los procedimientos administrativos.

En efecto, el artículo 1º mencionado establece que los procedimientos administrativos regulados por la parte primera del código “no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieren de decisiones de aplicación inmediata para evitar o remediar una perturbación de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas y cosas”.

En consecuencia, la aplicación de las medidas de policía previstas para garantizar el control poblacional del Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia no tienen porqué ser expedidas previo agotamiento de un procedimiento administrativo como el que sugiere el actor, que incluya formulación de cargos, término para presentar descargos y periodo probatorio en el que se practiquen las pruebas solicitadas en estos. Es suficiente la configuración del supuesto fáctico previsto en cualquiera de los literales del artículo 18 antes trascrito.

Así lo estableció esta sección en sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2002-00168-01 (7955), al decidir la demanda de nulidad contra el artículo 6º del Decreto 2171 de 12 de octubre de 2001(3), cuyos apartes pertinentes se transcriben:

“…el artículo 42 transitorio de la Carta Política previó que “Mientras el Congreso expide las leyes de que trata el artículo 310 de la Constitución, el gobierno adoptará por decreto, las reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de población del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el mismo artículo”.

“…En desarrollo de la facultad consagrada en la norma transitoria transcrita, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2762 de 13 de diciembre de 1991, “por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”, decreto este que tiene la misma fuerza o entidad normativa que la ley, como lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C-530 de 1993, que lo declaró exequible y en uno de cuyos apartes señaló que “la limitación a los derechos de circulación y residencia en la Isla son razonables en la medida en que constitucionalmente es admisible, según la consagración expresa en el inciso 2 del artículo 310 de la Carta Política y que dada la condición anterior, debe considerarse que las medidas establecidas en dicho decreto propenden por el control de la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”.

Dicho decreto en su artículo 11 señala los casos en los cuales se pierde la calidad de residente y en su inciso final expresamente consagra que “Quien pierda la calidad de residente en las anteriores circunstancias, deberá salir inmediatamente del departamento” (resaltado fuera del texto).

Ahora bien, a juicio de la Sala constituye argumento incontrovertible que conduce a concluir que en este caso no se aplican las normas de la primera parte del código relacionadas con las actuaciones administrativas y la vía gubernativa, en razón de que, a no dudarlo, las disposiciones relacionadas con el control de la densidad de la población en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, constituyen verdaderas medidas policivas, las cuales por su naturaleza son de cumplimiento inmediato, como lo ha entendido la jurisprudencia y la doctrina en aplicación del artículo 1º, inciso 3º(4), del Código Contencioso Administrativo (...)”.

Así las cosas, en atención a que la parte pertinente del acto acusado incorpora una medida de naturaleza inminentemente policiva relacionada con el “tránsito de personas” en un sector del territorio nacional sometido a especial control poblacional, debido a sus particulares condiciones geográficas, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 1º, inciso 3º, del Código Contencioso Administrativo, aquellas son de aplicación inmediata (...)”.

Aunque los argumentos transcritos están referidos a un decreto publicado el 12 de octubre de 2001, posterior a la declaración de la situación irregular de la demandante(5), lo cierto es que los planteamientos expuestos resultan plenamente aplicables al caso en estudio porque definen la naturaleza de las medidas imponibles en el evento de violación de normas sobre control poblacional del departamento archipiélago, sobre las que trata este proceso.

2.3. El caso concreto.

Al proceso se allegó copia auténtica del expediente administrativo (Anexo 1) dentro del cual se profirieron los actos acusados, donde figuran, en orden cronológico, las siguientes actuaciones:

— Oficio de 26 de febrero de 2001 mediante el cual la directora de gestión humana del Hotel Sol Caribe le informa al Director de la OCCRE de San Andrés Isla que le pidió a las bolsas de empleo del Sena y de la Cámara de Comercio un candidato para ocupar el cargo de jefe de mantenimiento y se presentó una persona que no reúne los requisitos exigidos y solicita que se conceda tarjeta de residencia temporal a Myriam Adriana Carreño Gutiérrez quien sí los reúne (fl. 26). Al oficio se acompañó la correspondencia entre el hotel y las entidades señaladas relacionada con la oferta de trabajo mencionada, así como la hoja de vida de Myriam Adriana Carreño Gutiérrez (fls. 1 a 25).

— A folios 33 a 36 obra un informe de 21 de mayo de 2001 mediante el cual el coordinador del aeropuerto le comunica al director de la OCCRE que el 19 del mismo mes visitó el Hotel Sol Caribe, donde Adriana Carreño le manifestó que tenía la condición de turista, laboraba en el hotel y vivía en él. El informe relaciona cinco entradas de Adriana Carreño a la Isla entre 1999 y 2001 e incorpora actas de 27 y 28 de abril y de 4 de mayo de 2001 en las que esta da de baja algunos activos del hotel en su condición de jefe de mantenimiento (fls. 30 a 32) y un cronograma de sus servicios durante mayo de 2001 (fl. 29). Afirma igualmente que la trabajadora mencionada trajo a su hija a la Isla —quien cursa 6º grado en el Colegio Luis Amigó— y se encuentran en situación irregular.

— A folios 37 a 39 obra la declaración jurada recibida el 8 de agosto de 2001 por un inspector y el coordinador de inspectores del OCCRE en la que consta que se le recibió el juramento de rigor y al ser interrogada sobre su situación manifestó que no sabía la razón por la que había sido citada, que entró y salió de la Isla cada tres meses durante el último año y medio y no tiene tarjeta de la OCCRE pero que el Hotel Sol Caribe, al que asesora en materia de mantenimiento sin que se haya establecido un límite, se lo está tramitando; manifestó que ha realizado algunos trabajos específicos y que cada vez que ingresa a la Isla compra tarjeta de turismo. Agregó que el día 19 cuando recibió al inspector de la OCCRE estaba de guardia en el hotel y que tiene una hija que se llama María Alejandra Díaz Carreño y asiste al Colegio Luis Amigó aunque todavía no se ha matriculado.

— Acta de “verificación de denuncia” de 15 de agosto de 2001 en la que consta que el Inspector de la OCCRE compareció al Colegio Luis Amigó y fue recibido por su Rector Libardo Rojas quien manifestó que no distingue por su nombre a la alumna María Alejandra Díaz Carreño y citó para el jueves cuando tuviera más información (fl. 28).

— A folios 40 a 43 obra copia de la Resolución 508 de 23 de agosto de 2001, dictada por la Oficina de Circulación y Residencia del Departamento Archipiélago en ejercicio de las facultades “conferidas por los artículos 18 literal b) y 24 literal f) del Decreto 2762 de 1991, Acuerdo de Junta Directiva 15 de 1995 y demás concordantes”.

Con apoyo en los documentos descritos se observa que Myriam Adriana Carreño Gutiérrez está registrada en el OCCRE del Aeropuerto como turista, vive en el Hotel Caribe con su hija María Alejandra Díaz Carreño quien estudia en el Colegio Luis Amigó; se desempeña como Jefe de Mantenimiento de dicho hotel donde le programaron guardias durante los meses de abril y mayo de 2001 y así lo reconoció en la declaración de 8 de agosto de 2001. El desarrollo de actividades laborales por parte de los turistas, sin autorización, constituye una situación irregular que debe ser sancionada de acuerdo con los artículos 5-1, 7º literal b) y 17 del Decreto 2762 de 1991 y el artículo 21 del Acuerdo 15 de 1991 de la Junta Directiva de la OCCRE que establece que se declarara la situación irregular de las personas, previo procedimiento breve y sumario a quienes confiesen voluntariamente el ingreso y permanencia irregular en el archipiélago. En la parte resolutiva declara en situación irregular a la demandante, ordena reubicarla en lugar de embarque dentro de los seis días siguientes, le impuso una multa de 10 salarios mínimos legales mensuales y ordenó incluirla en la lista de personas que no pueden ingresar a la Isla dentro de los siguientes dos años.

— Al ser notificada de la Resolución 508 de 23 de agosto de 2001 (fl. 27), la demandante interpuso en su contra el recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Solicitó que se anulara todo lo actuado porque se violaron sus derechos de audiencia y de defensa dado que no fue notificada del inicio de la investigación; no se le formularon cargos; en vez de recibirle una indagatoria en la que se le pusiera de presente su derecho a no declarar en su contra, se le recibió una declaración bajo juramento y no tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas por lo que considera son nulas de pleno derecho (art. 29 superior), además porque no pudo recusar al Director de la OCCRE porque su hija fue despedida por justa causa por los dueños del hotel donde ella trabajaba. Además, violó los principios de la actuación administrativa y el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo., que obliga a la administración a escuchar a los interesados antes de tomar decisiones que los afecten (fls. 44 a 53).

— Mediante Resolución de 923 de 8 de agosto de 2002 se decidió el recurso de reposición en forma desfavorable a la recurrente con el argumento de que se respetó su derecho de audiencia y de defensa en razón de habérsele recibido una declaración y el procedimiento en este caso es el breve y sumario previsto en el Acuerdo 5 de 1995, norma especial aplicable al caso el cual autoriza sancionar con la confesión de la sancionada, quien trabajaba en la Isla sin ser residente y sin tener permiso, en contravía con lo previsto por el Decreto 2762 de 1991 (fls. 59 a 61). Aduciendo este último argumento y reiterando los medios de prueba allegados al proceso se decidió desfavorablemente el recurso de reposición mediante Resolución 1163 de 5 de mayo de 2003 (fls. 63 y 64).

2.4. La breve descripción de la actuación adelantada revela de modo claro que la entidad demandada no notificó a la demandante sobre la apertura de un procedimiento sancionatorio en su contra ni le formuló cargos. No obstante, las circunstancias anotadas no constituyen vicio alguno de los actos acusados porque, como quedó establecido en el numeral 2.2, de esta sentencia, las medidas policivas orientadas al control poblacional del Departamento Archipiélago no requieren del procedimiento previo que la actora reclama.

Ello no obsta para que la administración proceda a la notificación del acto administrativo y conceda los recursos de vía gubernativa, como en efecto lo hizo, de modo que al interesado se le respetó el derecho de audiencia y de defensa.

Se advierte, sin embargo, que tanto en la vía gubernativa como en la judicial la demandante se limitó a reclamar un procedimiento previo que no procedía, pero no cuestionó de fondo las razones que sirvieron de fundamento a la decisión acusada por lo que su legalidad permanece incólume.

Ante la falta de prosperidad de los cargos la se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia apelada.

2. Una vez en firme esta decisión, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010)».

(1) Diario Oficial 40.221, de 13 de diciembre de 1991.

(2) ART. 3º—Principios orientadores. Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera. (…) En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este código y la ley.

En virtud del principio de contradicción, los interesados tendrán oportunidad de conocer y de controvertir esas decisiones por los medios legales. Estos principios servirán para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento (…)”.

(3) Decreto 2171 de 2001, (oct. 12), Diario Oficial 44.587, 19 de octubre de 2001, “Por el cual se reglamenta el Decreto 2762 de 1991”.

ART. 6º—Contra los actos administrativos proferidos por el Director de la OCCRE, procederá el recurso de reposición y el de apelación ante el Gobernador del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

En las resoluciones que declaren a una persona en situación irregular y ordenen su devolución a su lugar de origen o declaren la pérdida de la residencia, los recursos se concederán en el efecto devolutivo.

(4) “Estas normas no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieren decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar una perturbación de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas y cosas”.

(5) Recuérdese que la resolución que declaró a la demandante en situación irregular se profirió 508 de 23 de agosto de 2001 y cuando entró en vigencia el decreto comentado estaban en trámite los recursos interpuestos contra aquella.