Sentencia 2003-00053 de mayo 27 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 110010324000200300053 01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Autoridades nacionales

Actor: Contraloría General del departamento del Atlántico.

Bogotá, D.C., veintisiete de mayo de dos mil diez.

EXTRACTOS:«Consideraciones

El demandante alega que las autos demandados resultan violatorios de los artículos 6º, 15, 21, 29 y 267 de la Constitución Política; 26 de la Ley 42 de 1993 y 19, parágrafo 2º de la Resolución 5305 de 2002; de las leyes 610 de 2000, 128 de 1994, 177 de 1994 y del Decreto 262 de 2000, puesto que a través de ellos la Contraloría General de la República asumió el control posterior excepcional sobre las cuentas de algunos municipios del Atlántico, el Hospital Universitario de Barranquilla y el área metropolitana de esa ciudad, pese a que las solicitudes en las que se fundamentó dicho control, carecían de los requisitos exigidos por la norma que regula la materia.

1. Cuestión preliminar.

El Ministerio Público solicitó a la Sala declararse inhibida para pronunciarse de fondo, habida cuenta de que, a su juicio, los actos demandados son de trámite y, por ende, no son controvertibles ante la jurisdicción contencioso administrativa. Para sustentar su decir, trajo a colación el artículo 59 de la Ley 610 de 2000 que a su tenor dispone:

ART. 59.—Impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En materia del proceso de responsabilidad fiscal, solamente será demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el acto administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme.

Al respecto, observa la Sala que en el asunto de la referencia no se ha iniciado proceso de responsabilidad fiscal contra el contralor general del departamento del Atlántico, puesto que los autos demandados no fueron expedidos en el marco de este tipo de proceso, sino en ejercicio de una de las competencias constitucionales en cabeza de la Contraloría General de la República, entiéndase, asumir el control posterior excepcional sobre las cuentas de entidades territoriales.

Por consiguiente, la norma invocada por la vista fiscal para concluir la naturaleza de los autos demandados, no es aplicable al asunto objeto de estudio, habida cuenta de que no estamos ante un proceso de responsabilidad fiscal sino ante el ejercicio del control fiscal que en términos generales, recae sobre todas las entidades y particulares que manejen fondos o bienes del estado en todos sus órdenes y niveles.

Ahora bien, dado que por regla general y a la luz del artículo 272 de la Constitución Política, el control fiscal sobre las entidades territoriales es competencia de las contralorías departamentales y excepcionalmente, en los casos previstos por la ley, de la Contraloría General de la República, el auto mediante el cual esta decide asumir el control no es de trámite, en tanto define una situación jurídica concreta cual es la suspensión de la competencia que recae en la contraloría departamental.

Así pues, los autos acusados sí son susceptibles de controversia dentro de la jurisdicción contencioso administrativa y, por ende, la Sala no acoge la petición del Ministerio Público.

2. Asunto concreto.

El inciso 3º del artículo 267 de la Constitución Política establece que en los casos excepcionales previstos en la ley, la Contraloría General de la República podrá ejercer el control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial; en concordancia, el artículo 272 dispone que el control sobre la gestión fiscal de los municipios, distritos y departamentos recae en las contralorías departamentales.

En desarrollo de las citadas normas constitucionales fue expedida la Ley 42 de 1993 sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y las entidades encargadas de ejercer ese control. El artículo 26 de dicha ley se ocupó específicamente del control posterior excepcional a cargo de la Contraloría General de la República en los siguientes términos:

ART. 26.—La Contraloría General de la República podrá ejercer control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales y municipales, en los siguientes casos:

a) A solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la República o de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales.

b) A solicitud de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación que establece la ley.

Dado lo anterior y en ejercicio de las facultades contenidas en los artículos 6º del Decreto-Ley 267 de 2000(3), 26 de de la Ley 42 de 1993 y 24-7 y 81 de la Ley 617 de 2000(4), la Contraloría General de la República expidió la Resolución 5305 de 2002, mediante la cual establece la competencia para el conocimiento y trámite de la acción de responsabilidad fiscal en la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones. El artículo 19 de la resolución en comento, estipula que la solicitud con que se promueva el control posterior excepcional debe contener:

“(...) 1. Identificación de la entidad pública afectada o sujeto de vigilancia y control fiscal.

2. Exposición de los hechos que sirven de fundamento a la solicitud debidamente determinados en cuanto a lugar de su ocurrencia, fecha, clase y número de acto cuestionado, y demás circunstancias que sirvan para decidir sobre la admisión de la misma.

3. Prueba sumaria de los hechos presuntamente irregulares, si está en poder del solicitante.

4. Nombre de los servidores públicos presuntamente responsables, si están identificados.

5. Constancia de vigencia de elección y posesión, en caso que la solicitud sea formulada por el representante del gobierno territorial.

6. Constancia de aprobación de la proposición por la mitad más uno de los miembros de la corporación pública territorial, expedida por el secretario de la misma, cuando la solicitud la formule alguna de ellas.

7. Constancia de cumplimiento del trámite formal dado al mecanismo de participación ciudadana.

8. Sendas constancias de elección y posesión del personero municipal, si la solicitud se presenta conforme a la Ley 617 de 2000, artículo 24, numeral 7º, y de inexistencia de la contraloría municipal.

9. Constancia de ejecución presupuestal expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, secretaría departamental o municipal, o dependencia correspondiente, cuando la solicitud se eleva por incumplimiento de los límites presupuestales previstos en la Ley 617 de 2000”(5).

A juicio del demandante, los autos acusados son nulos, como quiera que si bien los representantes de los gobiernos municipales de Puerto Colombia, Tubará, Usiacurí, Suan, Juan de Acosta, Galapa, Luruaco, Repelón, Polonuevo, Baranoa y Campo de la Cruz y la Comisión Cuarta de la Cámara de Representantes solicitaron control posterior excepcional a la Contraloría General de la República, no expusieron los hechos que sirvieron de fundamento a su solicitud como lo ordena la Resolución 5305 de 2002.

Al revisar los documentos obrantes en el expediente, la Sala observa que, en efecto, las solicitudes no contienen una exposición de los hechos en la forma y con las características exigidas en la Resolución 5305 de 2002. Los alcaldes de Puerto Colombia, Tubará, Galapa, Campo de la Cruz, Suan, Luruaco, Repelón y Usuacurí solicitaron el control posterior excepcional en la siguiente forma:

“(...) Los suscritos abajo firmantes en nuestra calidad de alcaldes municipales en ejercicio, de igual número de localidades del departamento del Atlántico, mediante el presente escrito acudimos a su despacho con la finalidad de solicitarle el ejercicio de sendos controles excepcionales, conforme los siguientes:

Hechos

El ejercicio del control fiscal obedece al cumplimiento de principios de objetividad, transparencia y ética, con la aplicación del derecho de defensa y debido proceso.

Que no existe transparencia ni objetividad de parte de la contraloría departamental del Atlántico en el ejercicio del control fiscalizador ante las entidades territoriales representadas por nosotros.

Conocemos la labor de la Contraloría General de la República enmarcada en altos principios éticos y supremos valores institucionales, los cuales garantizan objetividad, transparencia en el ejercicio de su misión institucional.

Que estamos dispuestos a someternos a los requerimientos de la Contraloría General de la República a fin de que ejerza control fiscal en nuestros municipios”.

Por su parte, el alcalde del municipio de Baraona elevó solicitud en los siguientes términos:

“(...) En mi condición de alcalde municipal de Baranoa, me dirijo a usted con el objeto de exponer y pedir lo siguiente:

El proceso de empalme, no fue posible por los obstáculos de la administración saliente. Al asumir el cargo nos hemos encontrado con presuntas irregularidades en el proceso de contratación y ordenación del gasto. Contratos de prestación de servicios, sin disponibilidad presupuestal, actos administrativos de adición presupuestal sin autorización del concejo municipal y un exceso en gastos de funcionamiento del orden del 221.5% según certificación adjunta.

Esta situación trajo como consecuencia que el municipio de Baranoa baje de categoría, lo cual repercute considerablemente en la inversión social.

Por lo anterior, me permito solicitar una auditoría de control fiscal excepcional, de conformidad con el artículo 26 de la Ley 42 de 1993 y la Resolución 5131 de 2000”(6).

El alcalde de Polonuevo, solicitó al Contralor General de la República:

“(…) practicar control excepcional sobre la administración municipal que represento, me permito fundar mi solicitud en lo regulado por el artículo 26 de la Ley 42 de 1993 y Resolución 5303 de 2000. El control excepcional deberá comprender los períodos 2000 y 2001 y lo transcurrido del 2002, y se efectuará sobre las áreas de contratación, presupuesto, control interno, ingresos, egresos, salud, educación, manejo y ejecución de recursos del orden nacional, cofinanciación, hacienda y tesorería, plan de inversión y evaluación de gestión y demás tópicos del sistema general de participación (antes L. 60/93)

De igual forma dentro de las posibilidades legales y reglamentarias solicito se extienda este control excepcional a la empresa social de Estado de esta municipalidad, personería, concejo, junta de deportes, a los establecimientos educativos de carácter municipal y demás entidades del orden municipal que represento”.

Posteriormente, todos los alcaldes presentaron complemento de la solicitud de control excepcional en los mismos términos de la solicitud presentada por el alcalde de Polonuevo. Así las cosas, es evidente que los alcaldes no señalaron los hechos ciertos y concretos en cuanto a lugar, fecha y acto concreto que los llevaron a cuestionar el control fiscal realizado por la contraloría departamental del Atlántico y a solicitar el control excepcional por parte de la Contraloría General de la República, pese a lo cual esta asumió el control pasando por alto los requisitos de admisibilidad de las solicitudes fijados en la Resolución 5305 de 2002.

Estima la Sala que tal actuación torna nulos los actos administrativos acusados, pues aunque los artículos 267 de la Constitución Política y 26 de la Ley 42 de 1993 no hayan establecido requisitos para la admisión de la solicitud de control posterior excepcional, la Contraloría General de la República, en ejercicio de su autonomía administrativa y en desarrollo del artículo 6º del Decreto Ley 267 de 2000(7) que la facultaba para definir todos los aspectos relacionados con el cumplimiento de sus funciones, reglamentó la forma como lo asumiría y tal reglamentación goza de presunción de legalidad en tanto no ha sido anulada por la autoridad judicial competente.

Al respecto, vale la pena traer a colación lo dicho por esta Sala dentro de la acción de nulidad propuesta contra la Resolución 4549 de 1998 “Por la cual se determina el trámite para el ejercicio del control posterior excepcional sobre cuentas en las entidades territoriales”, entre otras, por la presunta incompetencia del Contralor General de la República para proferir dicho acto.

En esa oportunidad, dijo la Sala:

“(...) la competencia en referencia [control posterior excpcional], además de ser excepcional y prevalente, debe ejercerse conforme con el mandato contenido en el artículo 267 de la Constitución Política y bajo la aplicación de los sistemas de control señalados en la ley, como son los previstos en los artículos 9º y siguientes de la Ley 42 de 1993.

Pero el ejercicio mismo del control posterior excepcional implica la adopción de medidas de ajuste que permitan el adelantamiento de esas investigaciones especiales, habida cuenta de que la ley nada dispone al respecto (...)”(8).

En idéntico sentido, la Resolución 5305 de 2002 fija una serie de requisitos para la admisión de las solicitudes de control excepcional posterior, dirigidos a obtener información relacionada con las razones por las cuales hay lugar a practicar el mismo y a determinar qué funcionarios son responsables del indebido manejo y control que llegara advertirse.

A juicio de la Sala, tales requisitos no resultan desmedidos ni desproporcionados frente a la disposición contenida en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993, en tanto no puede perderse de vista que se trata de un control excepcional y la reglamentación de la solicitud obedece a evitar el vaciamiento de la competencia de las contralorías departamentales. Ello por cuanto, según ha expuesto la Corte Constitucional, se trata de un control excepcional que solo encuentra justificación en aquellos eventos en los que se duda de la imparcialidad del órgano territorial de control. Veamos:

“(...) En efecto, si genéricamente la vigilancia fiscal busca proteger el patrimonio estatal y los recursos públicas, el proceso de responsabilidad fiscal es una expresión de esa finalidad global, en la medida en que está encaminado a que aquella persona que sea declarada responsable proceda a "resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal”. Por ende, si, como ya se señaló, la intervención excepcional de la Contraloría General en la vigilancia fiscal de las entidades territoriales se justifica en aquellos eventos en que puede dudarse de la imparcialidad del órgano territorial de control, debido a presiones o injerencias locales, entonces no existe razón para suponer que en esos eventos la contraloría departamental o municipal sea la entidad idónea para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal”(9).

Para la Sala, no tiene sentido que la contraloría delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva, mediante oficio de 28 de mayo de 2002, informara a los alcaldes de Puerto Colombia y otros municipios del departamento del Atlántico los requisitos que debían contener las solicitudes de control excepcional posterior para luego admitirlas sin verificar el cumplimiento de los mismos.

Ahora bien, la Contraloría General de la República, en forma subsidiaria, alegó que de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 617 de 2000 le corresponde asumir el control fiscal sobre las entidades territoriales que excedan los límites dispuestos en dicha ley; empero, a través de los actos acusados la contraloría delegada asumió el control “excepcional” referido en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993, sin que se hiciera mención a lo dispuesto en el artículo subsidiariamente invocado, de modo que este no resulta oponible a los autos cuya legalidad estudia la Sala.

Idénticas consideraciones merece la solicitud de control excepcional posterior presentada por la Comisión Cuarta de la Cámara de Representantes respecto de la ESE, Hospital Universitario de Barranquilla y el área metropolitana de Barranquilla, habida cuenta de que el artículo 19 de la Resolución 5305 de 2002 es aplicable a las solicitudes elevadas por los sujetos mencionados en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993, sin distinguir entre ciudadanos particulares, representantes de entidades territoriales o comisiones permanentes del Congreso de la República.

Asimismo, resulta pertinente apuntar que a través de los actos acusados, la Contraloría General de la República ejerció el control fiscal excepcional que, de acuerdo con la Constitución y la ley, solo puede ejecutarse sobre las cuentas de las entidades territoriales, más no sobre aquellas de empresas sociales del estado o de entidades administrativas, como quiera que ni el constituyente ni el legislador otorgaron dicha facultad al órgano de control.

Bajo ese entendido, asiste razón a la demandante cuando alega falsa motivación de los autos demandados, dado que las empresas sociales del estado y las áreas metropolitanas son entidades descentralizadas y entidades administrativas (respectivamente) que cuentan con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio y, por ende, son independientes de las entidades territoriales y diferentes de estas, luego no les es aplicable el control excepcional posterior referido en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993 que sirvió de fundamento para la expedición de los autos 188 y 187 de 25 de junio de 2002.

Lo dicho no implica que las ESE y las áreas metropolitanas estén exentas de control fiscal, sino que no están sujetas al control excepcional posterior aplicable a las entidades territoriales, aunque sí lo están respecto de aquel que realizan los contralores departamentales y municipales quienes, por expresa disposición constitucional, ejercen en el territorio de su jurisdicción las mismas funciones asignadas por la Constitución Política al Contralor General de la República.

Por las razones expuestas, la Sala declarará la nulidad de los autos demandados mediante los cuales la Contraloría General de la República - contraloría delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva dispuso el control excepcional posterior sobre: los municipios de Puerto Colombia, Tubará, Usiacurí, Suan, Juan de Acosta, Galapa, Luruaco, Repelón, Polonuevo, Baranoa y Campo Cruz ubicados en el departamento del Atlántico; la ESE, Hospital Universitario de Barranquilla y el área metropolitana de Barranquilla.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad de los autos 201, 203, 203, 204, 205, 206, 207 de 5 de julio de 2002; 246 de julio 17 de 2002; 264 y 265 de 26 de julio de 2002; 187 y 188 de 25 de junio de 2002 y 345 de 17 de septiembre de 2002.

DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010)».

(3) Decreto 267 de 2000 “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”.

ART. 6º—Autonomía administrativa. En ejercicio de su autonomía administrativa le corresponde a la Contraloría General de la República definir todos los aspectos relacionados con el cumplimiento de sus funciones en armonía con los principios consagrados en la Constitución y en este decreto.

PAR.—El Contralor General no podrá crear con cargo al presupuesto de la contraloría obligaciones que excedan el monto global fijado en el rubro de servicios personales de la ley anual de presupuesto.

(4) Ley 617 de 2000. “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional” (...).

ART. 24.—Atribuciones del personero como veedor del tesoro. “aparte tachado inexequible” En los municipios donde no exista contraloría municipal, el personero ejercerá las funciones de veedor del tesoro público. Para tal efecto tendrá las siguientes atribuciones: (…).

7. Solicitar la intervención de las cuentas de la respectiva entidad territorial por parte de la Contraloría General de la Nación o de la Contraloría departamental, cuando lo considere necesario.

(...).

ART. 81.—Extension del control de la Contraloría General de La República. En desarrollo del inciso tercero del artículo 267 de la Constitución Nacional, la Contraloría General de la República realizará el control fiscal de las entidades territoriales que incumplan los límites previstos en la presente ley. Para el efecto, la Contraloría General de la República gozará de las mismas facultades que ejerce en relación con la Nación.

(5) Resolución 5303 de 2002. “Título II competencia de las dependencias (...) Capítulo III de la competencia excepcional. ART. 19.—Admisión de la solicitud. Corresponde a la contraloría delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva decidir sobre la admisión de la solicitud de control posterior excepcional, conforme a lo establecido por el artículo 267, inciso tercero, de la Constitución Política, desarrollado por la Ley 42 de 1993, artículo 26, y la Ley 617 de 2000, artículos 24-7 y 81, y las demás disposiciones que se dicten sobre la materia.

PAR. 1º—Toda solicitud de control posterior excepcional deberá ser remitida a la contraloría delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva, para su registro, admisión, reparto y traslado, si es el caso.

PAR. 2º—La solicitud con que se promueva el control posterior excepcional por parte de la Contraloría General de la República deberá contener: (...)”.

(6) Folio 510 del cuaderno principal.

(7) Decreto 267 de 2000. “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones” (...) ART. 6º— Autonomía administrativa. En ejercicio de su autonomía administrativa le corresponde a la Contraloría General de la República definir todos los aspectos relacionados con el cumplimiento de sus funciones en armonía con los principios consagrados en la Constitución y en este decreto.

(8) Providencia de 1º de febrero de 2001. M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Expediente 11001-03-24-000-1999-5916-01(5916). Actor: Uriel Alberto Amaya Olaya.

(9) Corte Constitucional, Sentencia C-364 de 2 de abril de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.