Sentencia 2003-00063 de julio 31 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Rad. 25000-23-26-000-2003-00063-01(32652)

Expediente: 32652

Magistrado Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Naturaleza: Acción de reparación directa

Actor: Fredy de Jesús Molina Betancur y otros

Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación

Bogotá D.C., treinta y uno de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales de la acción

De la jurisdicción, competencia y procedencia de la acción

La Sala observa que es competente para resolver el sub judice, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en observancia de la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los tribunales administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía(1).

La acción de reparación directa instaurada (C.C.A., art. 86) es la procedente, por cuanto las pretensiones de la demanda están encaminadas a la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada.

De la legitimación en la causa

El demandante afirmó que la decisión de vincularlo a un proceso penal le causó una afectación directa, por tanto se infiere que tiene interés para solicitar que se declare la responsabilidad estatal por el daño invocado en la demanda. También está probado en el expediente que la Fiscalía General de la Nación fue la entidad que profirió las providencias en el proceso penal adelantado en contra del demandante, actuaciones estas que fueron invocadas en la demanda como las causantes de los daños cuya indemnización reclama la parte actora.

De la caducidad de la acción

En el presente asunto se pretende que se declare la responsabilidad de la entidad demandada por la vinculación de Fredy Molina Betancur a la investigación penal que se adelantó en su contra. Dado que la investigación penal precluyó a favor del demandante y quedó ejecutoriada el 7 de marzo de 2001 y, que la demanda fue impetrada el 2 de diciembre de 2002, advierte la Sala que la acción fue incoada se encuentra dentro de los dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho dañoso, en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

II. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si en el sub examine se estructura la responsabilidad administrativa de la entidad demandada, como consecuencia de la investigación penal que adelantó la Fiscalía General de la Nación en contra de Fredy Molina Betancur, proceso que precluyó debido a que este no cometió la conducta punible. Para el efecto, se deberá establecer si el caso se ajusta a los presupuestos establecidos en la Ley 270 de 1996, tal como fue planteado en la demanda y estudiado por el tribunal, o si se evidencia la producción de un daño antijurídico imputable a la administración en aplicación del artículo 90 de la Constitución Política.

III. Hechos probados

De conformidad con las pruebas incorporadas al expediente, las cuales son susceptibles de valoración probatoria porque fueron aportadas en cumplimiento de los presupuestos procesales, los hechos que dan lugar a la presente actuación se pueden presentar de la siguiente forma:

1. Mediante providencia del 27 de octubre de 1998, el Tribunal Nacional-Sala de Decisión, confirmó la sentencia del 19 de junio de 1998 proferida por el Juzgado Regional de Santafé de Bogotá, mediante la cual se absolvió penalmente al señor Antonio María Betancur Montoya, quien fue procesado por el delito de testaferrato. También puso a disposición de la unidad especializada de extinción de dominio de la Fiscalía General de la Nación, el dinero de la cuenta bancaria 35004099-4 que figura a nombre del señor Betancur Montoya. La cuenta había sido congelada en virtud del proceso penal adelantado en contra de Antonio María Betancur Montoya (fl. 161, cdno. 2).

2. Mediante providencia de 10 de junio de 1999, la unidad piloto de la Ley 30 de 1986 de la dirección regional de fiscalías resolvió la situación jurídica de varias personas que, a raíz de la anterior investigación penal seguida en contra del señor Betancur Montoya, resultaron implicadas en el ilícito. La mencionada unidad resolvió vincularlos a una investigación penal mediante la declaratoria de personas ausentes; entre ellos se encontraba el señor Fredy Molina Betancur, contra quien se profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación (fls. 60 y 75, cdno. 2).

3. El 14 de junio de 2000, la unidad nacional de antinarcóticos e interdicción marítima de las fiscalías delegadas ante los jueces penales del circuito resolvió precluir la investigación y extinguir la acción penal seguida contra Fredy Molina Betancur por el delito de enriquecimiento ilícito. La anterior decisión fue confirmada por la unidad nacional delegada ante los tribunales superiores del distrito judicial, el 7 de marzo de 2001 (fls.1-12, 76-103, cdno. 2).

4. A solicitud del señor Fredy Molina Betancur, el 6 de abril de 2001, el despacho número diez de la unidad nacional de antinarcóticos e interdicción marítima ordenó la descongelación de la cuenta del Banco Ganadero 35004099-4. La cuenta figuraba a nombre de Antonio Betancur Montoya, pero este afirmó que el dinero consignado en ella pertenecía a Fredy Molina Betancur (fls. 7-11, cdno. 1).

5. La anterior decisión fue revocada el 24 de abril de 2001. El mismo despacho consideró que, de acuerdo con las disposiciones de la Ley 333 de 1996, la competencia para decidir sobre la acción real sobre el dinero congelado la tenía la unidad de extinción del dominio, pues esta acción es independiente de la acción penal extinguida a favor del titular de la cuenta bancaria (fls.107-108, cdno. 2).

6. El 16 de mayo de 2001, la unidad nacional de fiscalías para la extinción del derecho de dominio y contra el lavado de activos ordenó el inicio de la acción de extinción del derecho de dominio sobre la cuenta del Banco Ganadero 35004099-4 y, el depósito fiduciario a nombre de Antonio Betancur Montoya. También informó que el Banco Ganadero puso el dinero a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes (fls. 142-146, cdno. 2).

IV. Análisis de la Sala

La parte demandante pretende que se declare la responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación, por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en que incurrió al vincular a Fredy Molina Betancur a una investigación penal que finalmente precluyó, debido a que no se comprobó su participación en el ilícito.

En el proceso se probó que Fredy Molina Betancur fue vinculado como persona ausente a una investigación penal por el delito de enriquecimiento ilícito y que, posteriormente, la investigación precluyó porque no se encontró ninguna prueba que señalara su participación en el delito que se le imputaba. Así lo manifestó la unidad nacional de antinarcóticos e interdicción marítima de las fiscalías delegadas ante los jueces penales del circuito:

(…) en el caso de Fredy de Jesús Molina Betancourt (sic), como con acierto lo ha manifestado su defensor, Carlos Mario Molina Arrubla, se presentó una confusión subjetiva y tampoco participó de la conducta ilícita de enriquecimiento ilícito a favor de terceros.

Empecemos por señalar que los equívocos que se presentaron en su relación con el delito, se ocasionaron en primer término por los nexos familiares que se tenían con el verdaderamente involucrado en la actividad de cambio de dólares, con el objeto de incrementar las arcas de los sucesores de José Gonzalo Rodríguez Gacha, pues como quedó probado: ciertamente entre él y Luis Fernando Molina Yepes, existía una relación de parentesco en línea directa como sobrino, relación que también existía con Antonio María Betancourth (sic) Montoya, por cuanto ambos eran respectivamente hermanos de su padre y su progenitora (…) ambos presentaban movimientos de dinero en sus cuentas bancarias que podían intuir un cierto grado de sospecha.

Pero que Fredy Molina Betancourth (sic), no es la persona contra la cual se tenían imputaciones sobre la conducta ilícita se demuestra entre otras razones probatorias por las siguientes:

a) La ampliación de indagatoria de Ricardo Jiménez Castañeda, quien fue protagonista dependiente en muchos de los movimientos que se hicieron para obtener rendimientos a partir de capitales de procedencia ilícita y quien conocía junto con Yaniro Álvarez Pimentel, de primera mano de lo que se hacía, manifestó en su ampliación de indagatoria, que quien realizaba el cambio de dólares era Fernando Molina, persona conocida en Medellín, porque “era chancero y tenía mucho dinero”.

b) Porque como también lo manifiesta su defensor, no existe ninguna evidencia sobre los nexos de las cuentas de su defendido Fredy Molina Betancur, con dineros de los herederos de José Gonzalo Rodríguez Gacha.

c) También es evidente, como lo ha manifestado el defensor, la confusión que tuvo la providencia que resolvió la situación jurídica entre Luis Fernando Molina Yepes y su defendido, siendo que en algunos casos aparece el primero como sobrino de Antonio Betancur, entre otros como Freddy y en algunos casos como quien verdaderamente es.

Ahora bien, en cuanto a la solicitud presentada por el defensor Molina Díaz para que se precluya la investigación y se extinga la acción penal, el despacho aunque considera válidos sus argumentos probatorios orientados a la confusión subjetiva y objetiva, la decisión que (sic) tomará no lo hará porque considere que el hecho no ha existido, porque el movimiento de dineros, los cambios de divisas, sí se produjeron, así como los incrementos patrimoniales injustificados, sino porque de acuerdo con la norma procedimental el hecho no fue cometido con la participación como autor o cómplice de Freddy Molina Betancur.

Decisión esta que surtirá el grado de consulta ante la fiscalía del tribunal respectivo (fl. 90, cdno. 2).

En la demanda se alegó que dicha vinculación constituyó un indebido funcionamiento de la administración de justicia, que le causó perjuicios de índole material e inmaterial a Fredy Molina Betancur. En la primera instancia del proceso, el tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, dado que consideró que la actuación de la entidad demandada constituyó un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que dio lugar a la declaración de responsabilidad estatal. Sin embargo, advierte la Sala que en el presente caso no se encuentran los elementos necesarios para imputarle responsabilidad al Estado por el referido criterio.

El defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se configura solamente en el ejercicio de las actuaciones necesarias para adelantar el proceso o para ejecutar las decisiones del juez. Esta circunstancia permite diferenciarlo claramente de lo que constituye un error jurisdiccional, el cual se materializa a través de una providencia judicial. Al respecto, la jurisprudencia ha puntualizado:

(…) nos encontramos en el dominio de la responsabilidad por funcionamiento anormal de la administración de justicia, siempre y cuando la lesión se haya producido en el ‘giro o tráfico jurisdiccional’, entendido este como el conjunto de las actuaciones propias de lo que es la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (excluidas las actuaciones de interpretar y aplicar el derecho plasmadas en una resolución judicial que, como se acaba de indicar, caerán en el ámbito del error judicial); a sensu contrario, no entrarían en este concepto aquéllas actividades que produjesen un daño —incluso si este fuese identificado plenamente como achacable a la actuación de un juez o magistrado— si su actuación no se hubiese realizado en el mencionado ‘giro o tráfico jurisdiccional’, sino en otro tipo de actuaciones distintas.

En definitiva, en el régimen establecido para la responsabilidad por el funcionamiento anormal de la administración de justicia habrán de incluirse las actuaciones que, no consistiendo en resoluciones judiciales erróneas, se efectúen en el ámbito propio de la actividad necesaria para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado o para garantizar jurisdiccionalmente algún derecho”(2).

De acuerdo con lo anterior, un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se puede presentar en las acciones u omisiones que ocurran con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia. En este defectuoso funcionamiento pueden incurrir los funcionarios judiciales e incluso los particulares investidos de facultades jurisdiccionales.

En el presente caso, el hecho generador del daño fue la vinculación de Fredy Molina Betancur a una investigación penal. La decisión de vincular a una persona a una investigación penal es una decisión judicial que se plasma en una providencia. Por lo anterior, la decisión de la Fiscalía de vincular a Fredy Molina Betancur a un proceso penal no puede calificarse como un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia pues se trata de una providencia judicial que solo puede ser susceptible de error judicial.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 65 de la Ley 270 de 1996, los criterios para imputarle responsabilidad al Estado por los daños antijurídicos ocasionados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales son el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, el error jurisdiccional y la privación injusta de la libertad.

Ahora bien, a pesar de que en la demanda se alegó que los hechos encuadran en los presupuestos establecidos para la configuración de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, en virtud del principio iura novit curia la Sala estudiará la posible configuración del daño alegado, así como la imputación del mismo a la entidad demanda, ya sea porque los hechos se ajusten a alguno de los supuestos de responsabilidad establecidos en la Ley 270 de 1996 o bajo la aplicación del artículo 90 de la Constitución Política.

Previamente es preciso advertir que la Ley 270 de 1996 definió los criterios de imputación en el artículo 65, consistentes en el error judicial, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y la privación injusta de la libertad; sin embargo, estima la Sala que para definir la existencia de responsabilidad estatal se debe acudir al artículo 90 de la Constitución Política, el cual contempla una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de la autoridades públicas.

Lo anterior significa que si bien el legislador se encargó de definir unos títulos de imputación de responsabilidad en relación con la actividad jurisdiccional, esto no significa que todos los supuestos fácticos de daños antijurídicos se agoten en tales criterios legislativos, porque esto conllevaría a hacer prevalecer una norma de rango inferior sobre el ordenamiento superior.

Así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podría la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar en los casos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que el análisis puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y, a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación.

De conformidad con lo anterior, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas tienen que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede —en cada caso concreto— válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

En este sentido, la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del artículo 65 de la referida ley estatutaria, dijo lo siguiente:

La Corte estima que el inciso primero del presente artículo es exequible, pues si bien solo hace alusión a la responsabilidad del Estado —a través de sus agentes judiciales— por falla en el servicio, ello no excluye, ni podría excluir, la aplicación del artículo 90 superior en los casos de la administración de justicia. En efecto, sin tener que entrar a realizar análisis alguno acerca de la naturaleza de la responsabilidad estatal y sus diversas modalidades —por escapar ello a los fines de esta providencia—, baste señalar que el principio contemplado en el artículo superior citado, según el cual todo daño antijurídico del Estado —sin importar sus características— ocasiona la consecuente reparación patrimonial, en ningún caso puede ser limitado por una norma de inferior jerarquía. Ello, en vez de acarrear la inexequibilidad del precepto, obliga a una interpretación más amplia que, se insiste, no descarta la vigente y la aplicación del artículo 90 de la Carta Política(3).

De acuerdo con lo anterior, en materia de responsabilidad del Estado por daños ocasionados en el ejercicio de administrar justicia, es posible aplicar otros criterios definidos a nivel jurisprudencial, cuando se evidencia la producción de un daño antijurídico que por su especialidad y particularidad no encaja dentro de los tres criterios de imputación legislados, esto es, el error judicial, la privación injusta de la libertad y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

En primer lugar, la Sala determinará si los hechos del presente caso se ajustan a alguno de los presupuestos establecidos en la Ley 270 de 1996. Respecto de los requisitos para la configuración del error judicial, la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado así:

(…) al margen de la definición de error judicial elaborada por el legislador, en tanto que no es norma aplicable al caso concreto y, con fundamento en el artículo 90 de la Constitución (…) las condiciones para estructurar el error jurisdiccional que materializará la responsabilidad patrimonial del Estado, a saber:

  1. (…) el error debe estar contenido en una providencia judicial que se encuentre en firme (…).
  2. (…) el error jurisdiccional puede ser de orden fáctico o normativo.
  3. El error jurisdiccional debe producir un daño personal y cierto que tenga la naturaleza de antijurídico, esto es, que el titular no tenga la obligación jurídica de soportar.
  4. La equivocación del juez o magistrado debe incidir en la decisión judicial en firme (…)(4)
 

Así la cosas, para proceder a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por error jurisdiccional se requiere, en primer lugar, que el error conste en una providencia judicial que se encuentre en firme, y además, que la providencia sea contraria a derecho, “sin que esto signifique necesariamente que la contradicción tenga que ser grosera, abiertamente ilegal o arbitraria o, dicho en otros términos, que la decisión sea constitutiva de una vía de hecho. Basta, en estos casos, que la providencia judicial sea contraria a la ley”(5).

En el presente caso no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado bajo el criterio del error judicial, debido a que la providencia mediante la cual la Fiscalía vinculó penalmente a Fredy Molina Betancur, presuntamente contentiva del error, fue revocada por el ente investigador que la dictó, por lo que ya no se encuentra en firme. Por tanto, no se configuraron los preceptos establecidos para la configuración del error judicial.

Lo anterior no es óbice para que, se declare la responsabilidad estatal por algún daño antijurídico producido durante el interregno de vigencia de la providencia cuestionada.

Por último, aunque la Fiscalía profirió orden de captura en contra de Fredy Molina Betancur, la detención del entonces sindicado no se materializó. Por tanto, no habría lugar a la imputación de responsabilidad al Estado por la privación injusta de la libertad del demandante.

Sin embargo, es preciso mencionar que la jurisprudencia de esta corporación ha reconocido la responsabilidad del Estado en casos en los que, a pesar de no haberse materializado la captura, al afectado se le vulneró, en otras esferas, su derecho a la libertad.

Si bien el legislador dio un tratamiento normativo especial a unas situaciones que considera reprochables y con cobijó bajo la genérica denominación de “detención injusta” (título de imputación privilegiado), ello no impide que otro tipo de afectaciones de los derechos de libertad, como es el caso de sus manifestaciones de locomoción y domicilio, sean susceptibles de reproche ante esta jurisdicción, en orden a que se declare la responsabilidad de la administración, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 90 superior(6).

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, procede la Sala a determinar si hay lugar a declarar la responsabilidad por un daño antijurídico que se haya configurado por la privación jurídica de la libertad, es decir, aquella que generó perjuicios pero no se materializó físicamente.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, que establece la cláusula general de responsabilidad estatal, los elementos que la conforman son el daño antijurídico y la imputabilidad. Por tanto, para declarar la responsabilidad estatal resulta fundamental que confluyan dichos elementos.

Previo al estudio de la imputación del daño es necesario precisar que, para que haya lugar a imputarle responsabilidad al Estado por un daño sufrido por algún ciudadano, se requiere que dicho daño se encuentre acreditado en el proceso, para luego proceder analizar si este constituyó un desequilibrio de las cargas públicas que aquel debía soportar, es decir, si ostenta el carácter de antijurídico(7).

En el presente caso, la parte actora considera que el daño invocado en la demanda, es decir, la vinculación de Fredy Molina Betancur a un proceso penal, es antijurídico, por cuanto, dicha vinculación le provocó una afectación patrimonial que el demandante no tenía el deber jurídico de soportar.

La afectación patrimonial consiste en la congelación, por parte de la Fiscalía, de la cuenta bancaria 35004099-4 del Banco Ganadero de propiedad del señor Antonio Betancur, a quien se vinculó a una investigación penal como consecuencia de los movimientos financieros sospechosos en la mencionada cuenta.

En indagatoria, el señor Antonio Betancur, quien figura como titular de la cuenta bancaria investigada, señaló a Fredy Molina como propietario del dinero consignado en ella. Como consecuencia de dicho señalamiento, el señor Molina Betancur fue vinculado posteriormente a un proceso penal con el fin de determinar su participación en el delito de enriquecimiento ilícito.

En la providencia de 10 de junio de 1999, mediante la cual se ordenó medida de aseguramiento en contra de Fredy Molina Betancur se anotó:

(…) una vez capturado y escuchado en indagatoria Antonio María Betancur Montoya (fl. 297, cdno. 8) dice ser mensajero de Arrendamiento Sevilla de Medellín de propiedad de su sobrino Fredy Molina Betancur. Sobre la cuenta congelada por cien millones que estaba a su nombre dice que esa plata no es suya sino de su sobrino Fredy Molina, que la cuenta la había abierto desde el mes de julio a petición de su sobrino, que según le dijo era con el fin de tener la plata más segura, que una vez abierta la cuenta le entregó la chequera a su sobrino y era él quien manejaba la cuenta, él firmaba los cheques y su sobrino era el que los llenaba, que en dicha oficina anteriormente funcionaba una oficina de cambios (…) (fl. 70, cdno. 2).

Para la Sala es claro que la investigación penal adelantada en contra de Fredy Molina Betancur se originó en virtud de la dudosa procedencia del dinero consignado en la cuenta bancaria congelada. Además, el demandante alega, en el presente proceso, la existencia de una afectación patrimonial por la congelación de la cuenta bancaria investigada.

Ahora bien, aunque la Fiscalía no logró establecer la responsabilidad penal de ninguno de los investigados por los movimientos de la cuenta bancaria en mención, la Sala advierte que la legalidad del dinero que dio origen a dicha investigación está por establecerse en un proceso distinto.

De acuerdo con la providencia de 16 de mayo de 2001, emitida por la unidad nacional de fiscalías para la extinción del derecho de dominio y contra el lavado de activos, contra la cuenta 35004099-4 del Banco Ganadero se inició una acción de extinción del derecho de dominio. En la mencionada providencia se dijo:

Procede el despacho a estudiar la viabilidad de dar inicio a la acción de extinción de dominio sobre el dinero depositado en algunas cuentas corrientes y títulos fiduciarios, cuyos fondos provienen de las actividades ilícitas que en vida desarrollara Gonzalo Rodríguez Gacha.

(…) el presente trámite de extinción de dominio tiene su origen en la compulsación de copias ordenada dentro del Radicado 358 E.D., que cursa en esta unidad.

Consta en las plenarias que en (…) la fiscalía regional de esta ciudad, se inició una investigación (…) la cual tuvo su génesis en una llamada telefónica a través de la cual se informaba que en el Banco Comercial Antioqueño del centro internacional (…) se había abierto una cuenta corriente con dineros provenientes de Envigado.

Alertadas la autoridades, se dispuso en forma inmediata, un operativo en los bancos y en las residencias de quienes aparecían efectuando movimientos extraños en las respectivas cuentas con dineros de dudosa procedencia. Lo anterior condujo a la captura de varias personas y a la congelación de cuentas corrientes y títulos fiduciarios.

Entre las personas investigadas, se determinó que los señores Ricardo Jiménez Castañeda y Antonio Betancur prestaron sus nombres para la apertura de cuentas corrientes a través de las cuales se hicieron millonarias transacciones encaminadas a poner en circulación los caudales pecuniarios que en vida estuvieran en posesión de Gonzalo Rodríguez Gacha, respecto de los cuales se predica su origen ilícito como quiera que fueron el producto de sus actividades delictivas.

Por esta conducta fueron acusados del delito de testaferrato por parte de la Fiscalía General de la Nación.

No obstante ello, en la etapa de juzgamiento fueron absueltos por atipicidad de la conducta (…).

Estima igualmente (…) que pese a la absolución es necesario la aplicación de la Ley 333 de 1996 sobre (…) la cuenta corriente 35004099-4 del Banco Ganadero, sucursal El Poblado de Medellín así como la fiducia FAM de la misma cuenta, que figuran a nombre de Antonio María Betancur Montoya.

En ese orden de ideas, el fundamento jurídico que tenemos para el ejercicio de la presente acción, es la ley 333 de 1996, cuyo sustento legal y constitucional es el artículo 34 de nuestra carta política, en el cual, como bien lo sabemos, se determina que por sentencia judicial se declarará extinguido el dominio sobre bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito (…).

La Ley 333 de 1996 le otorga a la Fiscalía General de la Nación la facultad de iniciar en forma oficiosa la respectiva investigación cuando se tengan los elementos de juicio necesarios que lleven a considerar que determinados bienes puedan tener un origen ilícito (…).

con estos presupuestos jurídicos, consideramos que los hecho detallados en las situación fáctica, se ajustan a la necesidad legal de dar inicio a la acción de extinción del derecho de dominio sobre los dineros que se encuentran depositados en las cuentas que han sido relacionadas en esta resolución.

(…) se procederá a la incautación de las cuentas y depósitos fiduciarios mencionados, aclarando que como las mismas se encuentran congeladas desde el año 1992, la medida aquí adoptada se extiendes a los intereses y rendimientos que se hayan generado desde el momento de la congelación hasta la fecha (…) (fls. 139-146, cdno. 2).

Así las cosas, como en el expediente no obra prueba de la terminación del proceso de extinción de dominio adelantado sobre la cuenta bancaria que el demandante reclama, advierte la Sala que el origen lícito del dinero depositado en tal cuenta bancaria todavía no se ha comprobado, por tanto, su legalidad está por definirse.

Para establecer si el daño sufrido por una persona es antijurídico, la jurisprudencia de esta corporación ha precisado lo siguiente:

El daño antijurídico a efectos de que sea resarcible, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente —que no se limite a una mera conjetura—, y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido el ordenamiento jurídico, y iii) que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo solicita, en tanto se cuente con la legitimación en la causa para reclamar el interés que se debate en el proceso, bien a través de un derecho que le es propio o uno que le deviene por la vía hereditaria.

La antijuricidad del daño va encaminada a que no solo se constate la materialidad y certidumbre de una lesión a un bien o interés amparado por la ley, sino que, precisamente, se determine que la vulneración o afectación de ese derecho o interés contravenga el ordenamiento jurídico, en tanto no exista el deber jurídico de tolerarlo. De otro lado, es importante precisar que aquél no se relaciona con la legitimidad del interés jurídico que se reclama. En otros términos, no constituyen elementos del daño la anormalidad, ni la acreditación de una situación legítima o moralmente aceptada; cosa distinta será la determinación de si la afectación proviene de una actividad o recae sobre un bien ilícito, caso en el que no habrá daño antijurídico derivado de la ilegalidad o ilicitud de la conducta de la víctima(8).

De acuerdo con lo anterior, cuando el daño se deriva de una actividad ilícita o recaiga sobre un bien ilícito no es antijurídico, por cuanto se considera que, en virtud de la procedencia ilícita del daño, quien lo sufre tiene la carga de soportarlo.

En este orden de ideas, la Sala encuentra que, en primer lugar, el daño alegado por la parte actora no ostenta el carácter de antijurídico, por cuanto la vinculación penal soportada por el demandante tuvo origen en la presunta naturaleza ilícita del dinero incautado. Por tanto, no es posible determinar que la vinculación penal que soportó el demandante constituyó un desequilibrio de las cargas públicas que aquel debía soportar.

En segundo lugar, debido a que el origen del dinero incautado, por el cual se inició la investigación penal, no está definido, para la Sala es claro que el daño no es apreciable material ni jurídicamente, es decir, no es cierto. Lo anterior, debido a que el carácter lícito y legítimo del bien jurídico afectado, cuya protección se reclama, está siendo cuestionado, en virtud de su presunta procedencia ilícita.

Por último, de acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia citada, para que el daño sea antijurídico, este debe ser personal. Sin embargo, en el presente caso, el demandante no demostró la propiedad sobre el bien incautado (cuenta bancaria 35004099-4), por tanto, no cuenta con la legitimación en la causa para reclamar el interés que se debate en el proceso, pues, no demostró que la titularidad sobre el dinero incautado fuera un derecho propio.

Así las cosas, la Sala encuentra que el daño alegado en la demanda no se consolidó, debido a que no constituyó una afectación cierta a un bien legítimo y personal del demandante, que este no tuviera la carga de soportar.

Sobre la antijuridicidad del daño y la imputación del mismo a una entidad estatal, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado:

Como se aprecia, el daño antijurídico es el principal elemento sobre el cual se estructura la responsabilidad patrimonial de la administración pública, a la luz del artículo 90 de la Carta Política, entidad jurídica que requiere para su configuración de dos ingredientes: i) uno material o sustancial, que representa el núcleo interior y que consiste en el hecho o fenómeno físico o material (v.gr. la desaparición de una persona, la muerte, la lesión, etc.) y ii) otro formal que proviene de la norma jurídica, en nuestro caso de la disposición constitucional mencionada.

En este orden, el daño antijurídico no puede ser entendido como un concepto puramente óntico, al imbricarse en su estructuración un elemento fáctico y uno jurídico se transforma para convertirse en una institución deontológica, dado que solo la lesión antijurídica es resarcible integralmente en términos normativos (L. 446/98, art. 16) y, por lo tanto, solo respecto de la misma es posible predicar consecuencias en el ordenamiento jurídico(9).

Por lo tanto, no habrá lugar a declarar la responsabilidad estatal de la entidad demandada por la vinculación de Fredy Molina Betancur a un proceso penal, porque el presunto daño antijurídico por el que reclama el actor no se consolidó y, en consecuencia, los perjuicios que en efecto se hubieren causado no son resarcibles.

Lo anterior, por cuanto el origen de la investigación penal que se alude en la demanda como la causante del daño, fue la presunta ilicitud del dinero que el demandante reclama como suyo y, por tanto, mientras la licitud de dicho dinero esté en tela de juicio, no se podrá afirmar que el sindicado no estaba en la obligación de soportar la carga de un proceso penal en su contra.

Habida cuenta de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación y emitió la condena con cargo a su presupuesto, la Sala revocará la decisión adoptada en primera instancia.

Costas

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia de 25 de noviembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar negar las pretensiones de la demanda debido a que el daño aludido no se consolidó.

2. Sin condena en costas.

3. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. En firme este fallo devuélvanse los expedientes al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a las partes actoras las copias auténticas con las constancias de las cuales trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

(2) Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Expediente 13.164, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia de 15 de abril de 2010, Expediente 17.507, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-037 del 5 de febrero de . P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, Expediente 14.837, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de junio de 2011, Expediente 17.646, C.P. Mauricio Fajardo.

(6) Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 6 de marzo de 2008, Expediente 16.075, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(7) “De conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, el daño antijurídico ha sido definido como la lesión, menoscabo, perjuicio o detrimento, patrimonial o extrapatrimonial, de los bienes o derechos de los cuales el titular no tiene el deber jurídico de soportar” [12]. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 21 de marzo de 2012, Expediente 23478, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 25 de abril de 2012, Expediente 21861, C.P., Enrique Gil Botero.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 25 de abril de 2012, Expediente 21861, C.P., Enrique Gil Botero.