Sentencia 2003-00064 de junio 12 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 1100103270002003 00064 01

Consejera Ponente:

Dra. Martha Sofía Sanz Tobón

Actor: Jorge Camilo Paniagua Hernández.

Acción: Nulidad simple.

Bogotá, D.C., doce de junio de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Pretende la actora que se declare la nulidad del Decreto 257 del 24 de febrero de 1969 expedido por el Gobierno Nacional por considerarlo violatorio de la Ley 36 de 1939 en lo relacionado con la creación del Fondo Rotatorio de Estupefacientes del Ministerio de Salud Pública y al cobro de un recargo hasta del 60% en la venta de las drogas que creen hábito pernicioso que este importe; que por lo anterior se violaron el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 en cuanto excedió la potestad reglamentaria y el artículo 338 de la Constitución Política porque creó una tasa que está sujeta a reserva legal.

La disposición acusada Decreto 257 de 1969 dispone:

“Ministerio de Salud

Decreto Número 257 de 1969

(Febrero 24)

“Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Rotatorio de Estupefacientes del Ministerio de Salud Pública”.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales

DECRETA:

ART. 1º—El Fondo Rotatorio de Estupefacientes de que trata la Ley 36 de 1939 estará encargado de manejar los recursos necesarios para la importación de drogas que formen hábito pernicioso, la represión del tráfico ilícito y la asistencia de la toxicomanía.

ART. 2º—La administración del fondo, esto es la ordenación de gastos y la celebración de contratos con cargo a sus recursos corresponde al ministro, quien podrá delegar dicha función en el secretario general.

ART. 3º—Los actos o contratos que a nombre del fondo expidan o celebren se someterán a las disposiciones vigentes para los actos y contratos de la administración y los particulares que al efecto establezca la Contraloría General de la República.

ART. 4º—Sobre los costos directos e indirectos de las drogas que importe, el fondo podrá establecer un recargo hasta del 60%, en la venta que de las mismas haga para atender a los gastos de administración del fondo, con cargo a los cuales podrán crearse, mediante resolución del ministro los empleos necesarios para su gestión. Así mismo el ministro podrá establecer los comités de carácter interno que considere necesarios para el funcionamiento adecuado del fondo.

ART. 5º—Ingresarán al fondo los siguientes recursos:

a) Los que le asigne la ley y los que se destinen en el presupuesto nacional.

b) El producto y utilidad de las operaciones que realicen.

ART. 6º—Este Decreto rige a partir de la fecha de su expedición”.

(Resalta la Sala).

Es necesario precisar, en primer lugar, que el fondo nació a la vida jurídica en virtud de la Ley 36 de 1939 como bien lo señala la norma acusada en su artículo 1º.

Dicha ley, por la cual se reglamenta el comercio de las drogas que forman hábito pernicioso, dispone:

“ART. 1º—Desde el 1º de enero del año próximo solo el Gobierno nacional podrá importar drogas que formen hábito pernicioso.

ART. 2º—Para cumplir lo dispuesto en el artículo anterior, destinase la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000), que se incluirá en los presupuestos de las próximas vigencias.

Esta Ley 36 del 4 de diciembre de 1936 al destinar un presupuesto independiente creó una cuenta específica para efectos de que el Gobierno Nacional de manera exclusiva importe las drogas que formen hábito pernicioso.

En la época de la expedición del decreto acusado, la norma aplicable a los fondos era el Decreto-Ley 3130 de 1968 (1) , que estableció:

ART. 2º—De los fondos. Los fondos son un sistema de manejo de cuentas de parte de los bienes o recursos de un organismo, para el cumplimiento de los objetivos contemplados en el acto de su creación y cuya administración se hace en los términos en este señalados.

Cuando a dichas características se sume la personería jurídica, las entidades existentes y las que se creen conforme a la ley, lleven o no la mención concreta de “Fondos rotatorios”, son establecimientos públicos.

El Gobierno Nacional con la norma acusada no creó el Fondo Rotatorio de Estupefacientes como lo alega el demandante, sólo denominó la cuenta especial creada por la Ley 36 de 1939, con el citado nombre de Fondo Rotatorio de Estupefacientes al cual no le dio categoría de establecimiento público porque no le otorgó personería jurídica.

No puede tener entonces vocación de prosperidad la censura que le endilga el demandante al Decreto 257 de 1969 en lo que hace relación a la existencia legal del Fondo Rotatorio de Estupefacientes.

La segunda censura se basa en la falta de competencia del Gobierno Nacional para cobrar sobre los costos directos e indirectos de las drogas que importe el sobre costo de 60% en la venta que de la droga restringida importe, por ser una tasa de reserva legal.

Sobre las tasas la Corte Constitucional ha señalado (2) :

“... Tasas. Son aquellos ingresos tributarios que se establecen unilateralmente por el Estado, pero sólo se hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente. Es decir, se trata de una recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación de un servicio público; se autofinancia este servicio mediante una remuneración que se paga a la entidad administrativa que lo presta.

Toda tasa implica una erogación al contribuyente decretada por el Estado por un motivo claro, que para el caso, es el principio de razón suficiente: por la prestación de un servicio público específico. ‘El fin que persigue la tasa es la financiación del servicio público que se presta’.

La tasa es una retribución equitativa por un gasto público que el estado trata de compensar en un valor igual o inferior, exigido de quienes, independientemente de su iniciativa, dan origen a él...

... Sin embargo, la actualización y ejercicio concretos de esa función pública interesan de manera principal a quienes elevan solicitudes e inician los respectivos trámites. De ahí que el Estado, en ejercicio de la facultad impositiva, establezca a su cargo el pago obligatorio de ciertas sumas de dinero, que grva (sic) únicamente a las personas que ponen en acción el aparato público, pues ellas resultan ser las directas beneficiarias del servicio y las demandantes de una específica actuación pública.

Esta especie de tributo se conoce con el nombre de tasa (C.P. art 338). La carga impositiva particular —no general— que entraña la tasa, se explica en términos de justicia fiscal por la voluntaria invocación de una actuación estatal y el consiguiente beneficio directo que obtiene la persona que la formula. La tarifa de la tasa, consiguientemente, tiene la función de recuperar los costos que el Estado presta al individuo...

... Dada la naturaleza de tasa del tributo analizado, lo pertinente en esta materia es que la ley directamente señala el sistema y el método que sirvan para definir los costos del servicio que el Estado presta. Precisamente la definición de los costos permitirá a la autoridad fijar la tarifa cuya función esencial se contrae a absorberlos”.

La jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado (3) , acudiendo a una definición doctrinaria, señaló que la tasa es:

“Un tributo que se origina en la prestación de un servicio individualizado del Estado al contribuyente. Solo lo paga quien lo utiliza. Se considera como un precio que cobra el Estado por el servicio prestado” (4) .

La Sección Primera de esta corporación ha señalado que la tasa es una erogación pecuniaria decretada por el Estado a cargo del contribuyente por la prestación de un servicio específico, de tal manera que solo la paga el particular que lo utiliza a la entidad que lo presta.

En sentencia del 11 de octubre de 2007 radicada con el número 2004 00026, esta sección refiriéndose a este tributo dijo:

“... el artículo 338 de la Constitución Política otorga la posibilidad de que la tarifa de las tasas sea fijada por las autoridades administrativas, pero siempre y cuando la ley, ordenanza o acuerdo determinen el sistema y método para definir los costos...

Sobre el particular, la Sala considera que le asiste razón a la actora cuando afirma que la tarifa puede ser fijada por la respectiva autoridad administrativa, como en este caso, en que el Decreto-Ley 2535 de 1993 autorizó a Indumil para cobrar los costos de administración y manejo en los trámites de los particulares que quieren importar explosivos; sin embargo, dicha fijación debe hacerse razonadamente, justificando el por qué de la misma, es decir, indicando cuál o cuáles son los costos en los que incurre al prestar el respectivo servicio (por ejemplo papelería, disposición de personal, transporte, etc.).

De igual manera, la Sala considera que le asiste razón a la demandante cuando señala que el citado Decreto-Ley 2535 de 1993 no determinó el sistema y método para definir tales costos, exigencia a la que se refiere el inciso 2º del canon constitucional 338...”.

Por su parte, la Sección Cuarta de esta corporación definió así las “tasas”:

“... en relación con la ‘tasa’ se ha dicho que está fundada igualmente en el poder de imposición y en la ley, que tiene como hecho generador la prestación concreta e individualizada de un servicio público, existe una contraprestación y su pago tiene carácter voluntario en la medida en que solo se hace exigible en el evento en que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente” (C.E. Sec. Cuarta. Ponente: María Inés Ortiz Barbosa. Fecha: 01/02/08 Rad. 6768).

Ahora bien, el recargo de que trata el artículo 4º de la disposición acusada encaja dentro de la definición de tasa, como lo dijo el procurador delegado ante esta corporación, pues ciertamente está orientada a cubrir los costos en que incurre el fondo por la prestación del servicio de importe de medicamentos que formen hábito pernicioso. La misma disposición censurada así lo dispone cuando establece que ese sobrecosto se destina “para atender a los gastos de administración del fondo” y agrega “con cargo a los cuales podrán crearse, mediante resolución del ministro los empleos necesarios para su gestión”.

La Constitución Política estableció que la tasa está sujeta al principio de reserva legal en cuanto a su creación.

En efecto, tanto el artículo 338 de la Constitución Política de 1886 como el de la actual, disponen:

“ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos”.

La Ley 36 de 1939 no otorgó facultades al gobierno para cobrar y recaudar esta tasa ni lo hicieron las leyes posteriores que regularon la comercialización de estos medicamentos.

Dentro de este contexto, no hay duda para la Sala que el artículo 4º del decreto acusado excedió la potestad reglamentaria, pues creó una tasa, la cual, se repite, está reservada expresamente al legislador.

Por lo anterior, el decreto acusado en el precitado artículo contrarió las disposiciones constitucionales en materia impositiva del Estado, por ello debe la Sala declarar la nulidad parcial de la norma censurada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad parcial del artículo 4º del Decreto 257 de 1969, en la parte que dice “Sobre los costos directos e indirectos de las drogas que importe, el fondo podrá establecer un recargo hasta del 60%, en la venta que de las mismas haga para atender a los gastos de administración del fondo, con cargo a los cuales podrán crearse, mediante resolución del ministro los empleos necesarios para su gestión”.

DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) Derogado expresamente por el artículo 121 de la Ley 489 de 1998.

(2) Sentencia C-144 del 20 de abril de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(3) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de diciembre de 2001, dictada en el expediente NºS-028. M.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(4) Cfr. Juan Rafael Bravo Arteaga, op. cit., págs. 24 a 29.

________________________________________________