Sentencia 2003-00071 de marzo 31 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 11001-03-27-000-2003-00071-01

Consejera ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actor: Cesar Camilo Cermeño Cristancho

Demandado: Banco de la República

Referencia: Acción de nulidad

Bogotá, D.C., treinta y uno de marzo de dos mil once.

Se decide en única instancia la demanda de nulidad incoada contra apartes del Concepto JDS - 023434 de 20 de agosto de 1999, emitido por el secretario general del Banco de la República.

EXTRACTOS:«VI. Consideraciones

6.1. Los actos acusados.

El concepto demandado, cuya copia auténtica obra a folios 32 a 35, fue emitido por el secretario de la Junta Directiva del Banco de la República en respuesta a una consulta formulada por el intendente de intermediarios del mercado cambiario Superintendencia Bancaria, cuya copia obra a folios 71 y 72.

Para una mejor comprensión del contexto en que se produjo el concepto demandado y de la naturaleza de la respuesta que ella contiene se transcribirá el contenido de ambos documentos.

El texto de la consulta, radicada en la Superintendencia Bancaria de Colombia el 7 de julio de 1999 con el número 1999042420-0 es el siguiente:

Superintendencia Bancaria de Colombia

Gerardo Hernández Correa

Secretario general

Junta Directiva - Banco de la República

(...).

Referencia: Sin radicación anterior - 758 - Estudios especiales

31- Solicitud de información - Sin anexo

Apreciado doctor,

Doctor

La Ley 9ª de 1991 estableció en el artículo 8º que la determinación de los intermediarios del mercado cambiario, se efectuaría con base en cualquiera de los siguientes criterios:

a) Que se trate de instituciones financieras.

b) Que se trate de entidades cuyo objeto exclusivo sea realizar operaciones de cambio.

Teniendo en cuenta la última consideración, la Junta Directiva del Banco de la República estableció en los artículos 87 y 88 de la Resolución Externa 21 de 1993 que las casas de cambio tienen objeto exclusivo y por lo tanto solo pueden desarrollar las operaciones expresamente autorizadas, según la categoría que adopten.

En este sentido las casas de cambio propiamente dichas o plenas únicamente pueden realizar las siguientes operaciones:

— Comprar y vender divisas o títulos representativos de las mismas que correspondan a operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario.

— Comprar y vender divisas a los intermediarios del mercado cambiario.

— Enviar o recibir giros de divisas del exterior para operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario.

Ahora bien, esta superintendencia en ejercicio de sus funciones de control y vigilancia, ha establecido que una casa de cambio propiamente dicha o plena, está realizando operaciones denominadas por ellos “giros directos”, los cuales son definidos de la siguiente forma:

“órdenes (sic) de pago que se reciben del exterior para ser pagadas en el exterior...”, de igual manera indican que “... existe el compromiso de transmitirlos a otro país para su correspondiente pago...” y que “se contabilizan haciendo un cargo a la cuenta por cobrar del corresponsal que lo envía, contra un abono a la cuenta por cobrar del corresponsal que lo paga, siendo órdenes de pago que no generan ni entradas ni salidas de divisas al país”.

Frente a la situación planteada, esta superintendencia ha considerado que de conformidad con los artículos 87 y 88 de la Resolución 21 mencionada con anterioridad, el objeto social de las casas de cambio es exclusivo y por tanto, solamente pueden realizar las operaciones autorizadas expresamente, lo que no les permite prestar un servicio de comunicación entre dos entidades del exterior, actividad que excedería el objeto social exclusivo.

Al respecto, la entidad que realiza la operación descrita anota que “Los giros directos son los giros de divisas enviados al exterior que corresponden a giros de divisas recibidos del exterior. En ningún momento los giros directos son un servicio de comunicación. Los giros directos quedan plenamente comprendidos en el numeral 4º del artículo 85 de la Resolución Externa 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, que le permite a las casas de cambio plenas,...“Enviar o recibir giros de divisas del exterior para operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiarlo(sic)”.

Como complemento a lo expuesto en el párrafo anterior, indican que “El dinero de estos giros es consignado por los corresponsales en nuestras cuentas corrientes en los bancos del exterior. Posteriormente el dinero de estos giros es transferido de nuestras cuentas corrientes en el exterior a las cuentas corrientes de los corresponsales que pagan los giros, que como es obvio, no son del mismo país donde se origina el giro”.

Considerando la importancia de la materia en examen y los montos que se transfieren de un país a otro, este despacho de manera atenta le solicita a la Junta Directiva del Banco de la República su concepto sobre la situación planteada y específicamente si la operación descrita se encuentra incluida dentro de las autorizadas para las casas de cambio propiamente dichas o plenas.

Al contestar, por favor cite el número de radicación indicado en el rótulo ubicado en la parte superior de este oficio, dato indispensable para que siga su curso de conformidad con la Circular Externa 057 de 1991 de esta entidad.

Cordialmente,

Andres Arboleda Uribe

Intendente de intermediarios del mercado cambiario (E)

(Los resaltados son de la Sala).

La respuesta a la consulta fue la siguiente:

“Banco de la República

JDS- 023434 - agosto 20 de 1999

Doctor

Andrés Arboleda Uribe

Intendente de intermediarios del mercado cambiario Superintendencia Bancaria

Ciudad

Ref.: Oficio 1999042420-0

Apreciado doctor:

Procedo a responder su oficio de la referencia, en cual consulta si las casas de cambio “plenas” están autorizadas para recibir y pagar giros entre dos residentes del exterior ubicados en países distintos, cuando dicha operación no implica una salida ni una entrada de divisas desde o hacia Colombia. Las casas de cambio han denominado este tipo de servicio con el nombre de “giros directos”.

Básicamente, la operación consiste en que una persona (X) ubicada en un país extranjero (país A), le consigna a la casa de cambio unas divisas en la cuenta corriente que esta tiene en ese país. Posteriormente, la casa de cambio le consigna ese dinero a una tercera persona (Y) en la cuenta que esa persona tiene en otro país (país B) (1).

En concepto de esta secretaría, la operación descrita no se encuentra autorizada a las casas de cambio, por las razones que expondremos.

1. Parámetros para la interpretación del objeto social de las casas de cambio:

Por regla general, los intermediarios del mercado cambiario pueden realizar las operaciones de cambio previstas expresamente para ellos en la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República y, adicionalmente pueden realizar las operaciones de cambio autorizadas a los demás residentes siempre y cuando estas hagan parte de su objeto social permitido en la ley.

Sin embargo, las casas de cambio son una clase especial de intermediarios del mercado cambiario creada por expresa disposición de la Junta Directiva del Banco de la República, a diferencia de las entidades financieras, que son de creación legal y posteriormente autorizadas por la junta para intermediar en el mercado cambiario de conformidad con los criterios establecidos en la Ley 9ª de 1991 (art. 8º).

Por esta razón, el artículo 87 de la Resolución 21 establece que las casas de cambio. Únicamente pueden realizar las operaciones allí previstas expresamente. Lo anterior implica que la interpretación sobre el alcance de las operaciones autorizadas a las casas de cambio debe hacerse de manera estricta y que no son viables las operaciones que no estén claramente permitidas por las normas que rigen su actividad.

Por otra parte, tal como se desprende de la interpretación armónica de los artículos 68, 71 y 85 del estatuto, las operaciones de las casas de cambio son un subconjunto de las previstas para los demás intermediarios del mercado cambiario y, en consecuencia, ninguna operación propia de las casas de cambio puede tener un alcance mayor del que tiene la misma operación autorizada a los demás intermediarios.

Con base en los anteriores criterios entraremos a determinar si la hipótesis que motiva esta consulta se enmarca dentro del concepto de los giros internacionales de divisas autorizados a las casas de cambio.

2. Giros de divisas a través de casas de cambio.

La resolución 21 de 1993 autoriza a las casas de cambio plenas para “Enviar o recibir giros de divisas del exterior para operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario” (art. 85, num. 4º y art. 88, num. 1º, lit. a).

Teniendo en cuenta las características de la hipótesis consultada, esta norma plantea el siguiente problema jurídico:

¿Exige el régimen cambiario que las divisas que se giren a través de una casa de cambio tengan que entrar o salir del país o, por el contrario, pueden las casas de cambio girar recursos entre terceros países sin que el girador o el beneficiario estén ubicados en territorio colombiano?

En Colombia la operación de giro se ha enmarcado jurídicamente como un contrato de mandato, mediante el cual el mandante le da instrucciones a su mandatario (la casa de cambio) para que entregue una suma de dinero a un beneficiario indicado por aquel.

A juicio de esta secretaría, el giro internacional de divisas previsto en el artículo 85 del estatuto cambiario implica necesariamente que el mandante o el beneficiario de tal contrato —uno de los dos— esté ubicado en territorio colombiano y, por ende, que las divisas se canalicen a través del mercado cambiario en algún momento de la operación. De lo contrario, carecerían de sentido todas las disposiciones del régimen cambiario que le imponen determinadas obligaciones a las casas de cambio y a las personas que celebran con estas un contrato de giro internacional.

Tal es el caso del artículo 91 del estatuto que en el numeral 6º le exige a las casas de cambio “identificar plenamente a la persona con la cual se realice toda transacción cuya cuantía sea o exceda de diez mil dólares de los Estados Unidos” y en el numeral 9º exige “la presentación de la declaración de cambio en todas las operaciones de cambio que realicen”. Si se admitiera la operación propuesta en la consulta, ello equivaldría a una aplicación extraterritorial del régimen cambiario colombiano, puesto que la casa de cambio se vería en la obligación de exigirle al girador y al beneficiario, ubicados en el exterior, el diligenciamiento de las correspondientes declaraciones de cambio.

La declaración de cambio “deberá presentarse y suscribirse personalmente por quien realiza la operación...” (art. 1º, inc. 4º) y los intermediarios del mercado cambiario deben verificar que la identificación del declarante corresponda con la consignada en la declaración de cambio. Cuando haya lugar a ello, deberán exigir los documentos que señale el régimen cambiario” (art. 69, num. 1º). Si una casa de cambio pudiera prestar el servicio de giro entre dos personas del exterior, las normas mencionadas resultarían inaplicables.

Igual situación ocurriría con el artículo 84 que obliga al pago mediante cheque con cruce restrictivo cuando el pago de divisas y de giros supere determinado monto.

Por último, obsérvese que el artículo 71, numeral 8º, mediante el cual se autoriza a los demás intermediarios (en este caso entidades financieras) para prestar el servicio de giro, establece claramente que se trata de transferencia de divisas “desde o hacia el exterior”. Ello no solo acarrea que el girador o el beneficiario se encuentren en territorio colombiano para presentarse directamente ante la casa de cambio, sino que obliga también a que las divisas se entreguen a la casa de cambio cuando se trata de girarla al exterior, y a que esta ponga físicamente divisas en Colombia a disposición del beneficiario (sin perjuicio de su posterior negociación)(2).

De acuerdo con los parámetros de interpretación descritos al inicio de esta comunicación, si la operación de giro permitida a las entidades financieras no. contempla la hipótesis consultada, mal podría entenderse autorizada para las casas de cambio cuyo objeto social es aún más restringido.

3. Conclusión.

De acuerdo con lo expuesto, la operación de giro internacional de divisas implica necesariamente que las divisas salgan o entren a territorio colombiano, y que el girador o el beneficiario respectivo esté ubicado en Colombia.

Cordialmente,

Gerardo Hernández Correa

Secretario de la Junta Directiva

(1) Se aclara que el girador y el beneficiario del giro (X y Y) son corresponsales de la casa de cambio colombiana y, por tanto, quienes realmente envían y reciben las divisas son las múltiples personas que acuden ante dichos corresponsales. Sin embargo, esto no altera la condición de girador y beneficiario que tienen en este caso los corresponsales para efectos del régimen cambiario.

(2) Por lo tanto, tampoco estaría autorizada la operación aún en el caso en que la cuenta en el exterior beneficiaria del giro perteneciera a un residente en Colombia.

6.2. Naturaleza jurídica del concepto demandado.

El demandante sostiene que el concepto transcrito contiene una manifestación unilateral de voluntad de un funcionario público que produce efectos de carácter general, porque impide que las casas de cambio puedan efectuar las operaciones que ellos denominan “giros directos”, consistentes en recibir dineros en las cuentas bancarias que tienen en un país distinto de Colombia para entregarla a otra personas en un tercer país también distinto de Colombia y, en caso de hacerlo, estarían sujetos a sanciones por violación del régimen cambiario.

La parte demandada y el agente del Ministerio Público consideran, por su parte, que el demandante no demandó la nulidad de ningún acto administrativo sino de un mero concepto de un funcionario, provocado por una consulta, que no contiene ninguna decisión.

La Sala comparte esta última apreciación por las siguientes razones:

6.2.1. Esta corporación ha señalado de manera reiterada y uniforme que los actos administrativos son manifestaciones de voluntad proferidos unilateralmente por la administración que tienen la virtualidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de distinto orden y que ordinariamente están revestidos por formas tradicionales - como decretos, resoluciones, ordenanzas, acuerdos, etc.

En ocasiones la administración omite la formulación tradicional enunciada y se expresa a través de oficios, memorandos, circulares, conceptos, etc., formas que de manera corriente no se utilizan para proferir actos administrativos.

La circunstancia anotada suscita dudas acerca de si los oficios, memorandos, circulares o conceptos anotados contienen o no actos administrativos.

La jurisprudencia de esta corporación ha precisado que cuando dichos documentos expresan una manifestación unilateral de voluntad de la administración con la aptitud de producir efectos jurídicos se está en presencia de un acto administrativo y que, en caso contrario, se debe reconocer la inexistencia del acto y, en consecuencia, la ausencia de un objeto sobre cual pueda recaer pronunciamiento judicial alguno de legalidad.

En el caso específico de los conceptos es posible que expresen una manifestación de voluntad de la naturaleza descrita, caso en el cual constituyen actos administrativos cuya legalidad puede ser controlada por vía judicial; o que se limiten a expresar opiniones destinadas a ilustrar el juicio de los particulares o de los servidores públicos acerca de un tema cualquiera, caso en el cual no son controlables judicialmente.

Para demostrar que los conceptos contienen actos administrativos, el demandante señaló que el Consejo de Estado ha decidido de fondo demandas de nulidad referidas a conceptos de la DIAN.

Para ilustrar este punto conviene anotar, como lo ha hecho la jurisprudencia de esta corporación, que: “respecto a si un concepto DIAN es materia de control jurisdiccional por parte del Consejo de Estado, es bien sabido que lo es cuando se trata de un acto administrativo que produce efectos jurídicos, como lo estipula el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, mientras que no se sujeta a la jurisdicción cuando solo manifieste una opinión que no afecte la esfera de tal naturaleza”(1)(2).

En resumen, es el contenido del concepto el que determina si se trata o no de un acto administrativo y no hay duda de que el concepto en estudio no tiene esa condición puesto que concurren varias circunstancias que así lo demuestran.

6.2.1.1. En efecto, el concepto demandado se emitió para dar respuesta a una consulta formulada por el Intendente de intermediarios del mercado cambiario de la Superintendencia Bancaria.

En el Oficio 1999042420-0, el Intendente mencionado, luego de mostrar su preocupación por las operaciones que las casas de cambio denominan giros directos, manifestó: “Considerando la importancia de la materia en examen y los montos que se transfieren de un país a otro, este despacho de manera atenta le solicita a la Junta Directiva del Banco de la República su concepto sobre la situación planteada y específicamente si la operación descrita se encuentra incluida dentro de las autorizadas para las casas de cambio propiamente dichas o plenas”.

En la respuesta a dicha consulta, contenida en el Oficio JDS- 023434 de agosto 20 de 1999 demandado, el secretario general del Banco de la República manifestó lo siguiente: Apreciado doctor: ... Procedo a responder su oficio de la referencia, en cual consulta si las casas de cambio “plenas” están autorizadas para recibir y pagar giros entre dos residentes del exterior ubicados en países distintos, cuando dicha operación no implica una salida ni una entrada de divisas desde o hacia Colombia. Las casas de cambio han denominado este tipo de servicio con el nombre de “giros directos”.

De acuerdo con los artículos 23 constitucional y 5º y 9º del Código Contencioso Administrativo, los titulares del derecho de petición son todas las personas, incluyendo por supuesto a los servidores públicos, como es el caso del Intendente de Intermediarios del mercado cambiario de la Superintendencia Bancaria, quien formuló la petición respondida mediante el concepto acusado.

El derecho de petición, en la modalidad de formulación de consultas, está regulado por el artículo 25 ibidem en los siguientes términos:

“ART. 25.—Consultas. El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales.

Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días.

Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Por expreso mandato del artículo transcrito el concepto emitido por el secretario general de la Junta Directiva del Banco de la República no es de obligatorio cumplimiento o ejecución; no contiene directrices de interpretación y por ello no tiene aptitud para crear o modificar alguna situación jurídica. Por esa elemental, pero potísima razón, no es un acto administrativo(3).

La Corte Constitucional ha manifestado que los conceptos de que trata el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, “desempeñan una función orientadora y didáctica que debe realizar la autoridad pública bajo el cumplimiento de los supuestos exigidos por la Constitución y las leyes. El contenido mismo del concepto, sin embargo, no comprometerá la responsabilidad de las entidades que lo emiten ni será tampoco de obligatorio cumplimiento. (...) tiene, entonces, una connotación de simple consejo, opinión o dictamen no formal de la administración cuyo propósito no es ser fuente de obligaciones ni resolver un punto objeto de litigio... no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, este tiene la opción de acogerlo o no acogerlo(4).

En el mismo sentido se pronunció esta Sección en sentencia de 22 de abril de 2010, Expediente 2007-00050-01, —C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta—, para declarar la inexistencia del acto administrativo que el demandante afirmaba contenido en un concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Discurrió así la sentencia comentada:

1.3. Se trata, entonces, de un concepto dado en desarrollo o cumplimiento del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, el cual dispone de manera taxativa que las respuestas dadas en estos casos no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atiendan, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, y así se pone de presente al inicio de la respuesta a la petición de consulta que lo originó.

Síguese de ello que dicho concepto no constituye acto administrativo, y menos de carácter normativo que lo haga susceptible de la presente acción de nulidad, pues mediante el mismo no se establece ninguna disposición o regla que produzca efectos jurídicos, de allí que no es oponible ni vincula a los particulares como tampoco a autoridad alguna.

Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella.

De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto este en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna.

Si esa opinión, juicio o apreciación dada en un concepto jurídico, es o no acertada jurídicamente, no es algo que sea susceptible de examinar por esta jurisdicción de manera separada y directa. Lo que esta jurisdicción puede examinar y controlar en cuanto a su legalidad, son las decisiones o actos que definan situaciones jurídicas, generales o particulares, que se llegaren a dar tomando como fundamento un concepto jurídico de esa naturaleza, en tanto elemento o criterio de interpretación de las normas aplicadas al caso”.

El concepto en estudio, como el del caso de la sentencia comentada, no tenía pretensión reguladora alguna, pues en él se expusieron juicios, por demás plausibles, acerca del sentido de las disposiciones del estatuto tributario que allí se citan, en materia de operaciones de giro internacional de divisas por parte de las casas de cambio.

Ninguna norma jurídica le permite al secretario general participar de la toma de decisiones de carácter general en materia cambiaria a cargo de la Junta Directiva del Banco de la República. En consecuencia, sus conceptos acerca de las disposiciones del estatuto cambiario constituyen meros juicios u opiniones que pueden ser acogidas o no por el peticionario que la haya provocado pero en ningún caso tienen contenido normativo.

Ante la inexistencia de un acto administrativo cuya legalidad pueda ser enjuiciada, resulta improcedente avocar el análisis propuesto por las partes acerca de las consecuencias de la falta de publicación del concepto, y se impone declarar probada la excepción de falta de jurisdicción.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLARASE probada la excepción de falta de jurisdicción, en vista de que el Concepto JDS - 023434 demandado, rendido por el Secretario General del Banco de la República el de 20 de agosto de 1999, no constituye un acto administrativo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) Ver sentencias de la Sección Cuarta de mayo de 1993, Expediente 7214 y de 10 de junio de 2010, Expediente 17174. La Sección Primera, por su parte, ha reconocido como actos administrativos conceptos de la DIAN, proferidos por la división de normativa y doctrina de la oficina jurídica de la DIAN, en ejercicio de las atribuciones expresamente señaladas en los artículos 57 del Decreto 2117 de 1992; 11 del Decreto 1265 de 1999 y 1º de la Resolución 5467 de 2001, disposiciones en las cuales se establece que la mencionada oficina tiene a su cargo, entre otras funciones, la de actuar como autoridad doctrinaria nacional en materia tributaria, y en tal virtud, es de su competencia fijar pautas generales para la interpretación y aplicación de las normas tributarias y absolver las consultas escritas que se le formulen sobre tales materias (ver Sent. ene. 28/2010, Rad. 2004-00273-01 (C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta).

(2) Sentencia de 28 de enero de 2010, Radicación 2004-00273-01 (C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta).

(3) Este mismo criterio fue adoptado por la Sala en sentencia de 22 de abril de 2010, Expediente 2007-00050-01, —C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta—, para declarar probada la inexistencia del acto administrativo que el demandante afirmaba contenido en un concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

(4) Sentencia C-542 de 2005.