Sentencia 2003-00076/33425 de mayo 6 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

Radicación: 660012331000200300076 01 (33.425)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Impregilo Sucursal Colombia en Liquidación

Demandados: Instituto Nacional de Vías, Invías

Asunto: Acción contractual (Sentencia)

Bogotá, D.C., seis de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «V. CONSIDERACIONES

Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por los actores, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión: (1) la acción relativa a controversias contractuales y su marco de pretensiones; (2) Alcance de la pretensión de incumplimiento, sus vicisitudes y la prueba de los perjuicios derivados del incumplimiento; (3) Las cláusulas excepcionales en los contratos estatales - la terminación unilateral del contrato, el acto administrativo que la contenga y su impugnación; (4) El desequilibrio económico del contrato estatal; (5) El principio de buena fe contractual (6) Oportunidad de las reclamaciones en materia contractual - Salvedades (7) La necesidad de prueba idónea del vínculo ente la situación fáctica alegada y el desajuste o ruptura grave del equilibrio económico del contrato; (8) Fórmulas para el ajuste del valor del contrato (9) Obligación de liquidar el contrato y etapa correspondiente (10) finalmente se hará el análisis del caso concreto.

1. Alcance de la acción relativa a controversias contractuales y su marco de pretensiones.

La de controversias contractuales, conforme lo establecido en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, no es una acción instituida en el contencioso administrativo con un contenido normativo único, por el contrario, de la lectura de dicho artículo fácil es deducir que se trata de una verdadera vía procesal de contenido pluripretensional, o lo que es lo mismo, que cobija toda la variedad de situaciones problemáticas que hipotéticamente pueden tener lugar en el ámbito de las relaciones contractuales. Sobre el particular es preciso recoger las siguientes precisiones teóricas y conceptuales:

“... Profundizar en el concepto de una acción autónoma referente a las diversas controversias y litigios que se puedan presentar con ocasión de un contrato estatal es un asunto relativamente nuevo en la legislación contencioso administrativa y en el derecho de la contratación estatal colombiano. Históricamente las diferencias surgidas de los denominados contratos de la administración pública fueron materia atribuida por el legislador a la jurisdicción ordinaria, no obstante que desde los inicios del siglo pasado se comenzó, desde el punto de vista sustancial, a determinar un preciso régimen característico de aquellos contratos en los que el Estado o un ente público era parte de dicha relación(12).

Es tan solo con la entrada en vigencia del Decreto 528 de 1964 que las controversias contractuales de los entes territoriales y de los establecimientos públicos (según el D. 3130/68 también las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta), en especial aquellas provenientes de un contrato de derecho administrativo, pasaron a ser de conocimiento de la justicia contencioso administrativa, conservando la ordinaria competencia para el juzgamiento de todas aquellas derivadas de los denominados contratos de derecho privado de la administración, situación que perduró durante la vigencia de los decretos 150 de 1976 y 222 de 1983; en este último expresamente se determinaba en el artículo 17:

... la calificación de contratos administrativos determina que los litigios que de ellos surjan son del conocimiento de la justicia contenciosa administrativa; los que se susciten con ocasión de los contratos de derecho privado, serán de conocimiento de la jurisdicción ordinaria.

Parágrafo. No obstante la justicia contencioso administrativa conocerá también de los litigios derivados de los contratos de derecho privado en los que se hubiere pactado la cláusula de caducidad.

En la práctica el Decreto 222 de 1983 recogió lo expuesto en el Decreto 528 de 1964, agregándole el ingrediente jurisprudencial diferenciador de competencias, determinado por el Consejo de Estado durante la vigencia del primero de los decretos, según el cual la existencia de cláusula de caducidad habilitaba a la jurisdicción contencioso administrativa para asumir cualquier conflicto emanado del contrato de derecho privado en que se hubiere incorporado.

Con la vigencia de la Ley 80 de 1993, el problema de la jurisdicción competente para el conocimiento de los litigios contractuales cambió radicalmente. La nueva legislación, según la redacción de su artículo 32, con base en el principio del contrato único estatal, que rompía con la doble clasificación de contratos de derecho administrativo y de derecho privado, y considerando que contrato estatal era aquel en que una de las partes estaba integrada por cualquier entidad estatal, resolvió atribuir la competencia integral de todos ellos, en los eventos de litigios o controversias, a la jurisdicción contencioso administrativa. De manera expresa el artículo 75 del estatuto general de la contratación administrativa pública determinó que “el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”. La interpretación jurisprudencial de esta disposición ha sido amplia: a partir de ella no solo han pasado a conocimiento de la justicia contencioso administrativa todos los litigios emanados de los contratos que durante la vigencia del Decreto 222 de 1983 nacieron como de derecho privado(13), sino que (...) se abría paso en la corporación la tesis jurídica según la cual esta jurisdicción también conoce de los procesos ejecutivos surgidos de un contrato estatal.

Desde el punto de vista de los mecanismos procesales aplicables por la jurisdicción contencioso administrativa, debemos recordar que inicialmente todas las pretensiones de las relaciones contractuales se consideraron propias de la acción de plena jurisdicción, según los más clásicos planteamientos de la doctrina francesa(14). Sin embargo, dentro de la concepción individualizadora de pretensiones como sustento de acciones autónomas que ha caracterizado el derecho contencioso administrativo colombiano, con la entrada en vigencia del Decreto 1 de 1984 se incorporaron en su artículo 87 las denominadas “acciones relativas a contratos”, esto es, se agrupaban en un solo mecanismo procesal las diversas hipótesis de litigios propios del contrato. Esta disposición fue objeto de revisión por el legislador, quien a través del artículo 17 del Decreto 2309 de 1989 resolvió denominarlo “De las controversias contractuales”, queriendo, al igual que en la norma modificada, integrar el más amplio y genérico espectro de situaciones generadoras de litigios, conflictos o controversias propias del contrato, su ejecución y liquidación. El artículo 32 de la Ley 446 de 1998 conservó la misma denominación y propósitos para esta acción.

En este sentido, una aproximación a la institución nos permite sostener que la acción referente a controversias contractuales o acción contractual desarrollada en el artículo 87 CCA es una acción, por regla general, de naturaleza subjetiva, individual, temporal, desistible y pluripretensional a través de la cual cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se orden su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan las demás declaraciones y condenaciones que sean pertinentes; así mismo, la nulidad de los actos administrativos contractuales y los restablecimientos a que haya lugar; como también las reparaciones e indemnizaciones relacionadas con los hechos, omisiones u operaciones propias de la ejecución del contrato.

De manera excepcional y conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el inciso 3º del artículo 87 CCA, según las modificaciones introducidas por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, y el literal e artículo 136.10 CCA, conforme a las modificaciones aportadas por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción contractual eventualmente puede revestir las características de objetiva, a iniciativa de cualquiera de las partes de un contrato, el Ministerio Público, el tercero que acredite un interés directo, si la pretensión es la nulidad absoluta del contrato; de igual manera, cuando lo que se pretende es exclusivamente la simple nulidad de un acto administrativo contractual de carácter general”(15).

Súmese al anterior recuento el que bajo el contexto del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el legislador conservó las notas características del medio de control de controversias contractuales, dando continuidad, con ello, al desarrollo histórico del que se ha dado cuenta en el texto en cita y que no es otra cosa que el de concebir bajo una misma vía procesal (de las controversias contractuales) la posibilidad de discutir ante el Juez Administrativo las diversas vicisitudes jurídicas que pueden originarse en una relación contractual(16).

2. Alcance de la pretensión de incumplimiento, sus vicisitudes y la prueba de los perjuicios derivados del incumplimiento.

En armonía con lo que se viene de exponer conviene adentrarse en los elementos estructuradores de la pretensión de incumplimiento del contrato (uno de los pedimentos del accionante) ya que desde dicho marco jurídico conceptual es que se abordará, en el caso concreto, lo pedido.

Así, sobre la pretensión declarativa de incumplimiento del contrato estatal por una de las partes, se ha precisado lo siguiente:

“El fundamento de esta pretensión radica en la denominada condición resolutoria tácita prevista en el artículo 1546 C.C., según la cual “en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplimiento por uno de los contratantes de lo pactado”. Puede, en estos casos, el contratante cumplido o quien se hubiere allanado a cumplir solicitar la terminación o resolución del contrato, o su cumplimiento, al igual que la indemnización consecuente de los perjuicios que se le hubieren causado con el incumplimiento. Para la Corte Suprema de Justicia, se trata de “sanciones destinadas a dotar las obligaciones de cualidad coercitiva”(17).

En cuando al incumplimiento, nos encontramos ante una típica pretensión de reparación con ocasión de la no sujeción a lo pactado, por cualquiera de las partes del contrato. Implica una declaratoria de responsabilidad y el reconocimiento consiguiente de las indemnizaciones correspondientes de acuerdo con lo pedido y demostrado por la parte que se crea lesionada por el presunto incumplimiento de la otra.

Aunque el legislador admite que la administración actúe procesalmente como demandante o demandada, en estas hipótesis, por regla general, no puede actuar como demandante, en la medida en que cuenta con poderes excepcionales como el de caducidad que le permite declarar administrativamente esta situación contractual y proceder a la liquidación del contrato, o hacer uso de su poder de coacción y vigilancia, que le conceden los artículos 4º y 14 de la Ley 80 de 1993, e incluso imponer multas cuando hubieren sido pactadas. Así mismo, (...), el contratista no podría constreñir judicialmente a la administración al cumplimiento de lo pactado, sino a la declaratoria de su responsabilidad como incumplida y a obtener las condenas correspondientes a su favor de acuerdo a lo demostrado, esto con fundamento en el texto del artículo 87 CCA.

La resolución(18) judicial del contrato por incumplimiento es considerada un modo de resolver los mismos: “estos son privados total o parcialmente de su eficacia, a causa del incumplimiento culposo de las obligaciones a cargo de una de las partes, si el contrato es bilateral [...] o del incumplimiento de la única parte obligada por el contrato unilateral”; en estos eventos se requiere de pronunciamiento judicial, que declare el incumplimiento y ordene la terminación o resolución del contrato(19).

Desde esta perspectiva, se han planteado varios elementos característicos de este tipo de pretensión dentro de la acción contractual: el primero hace referencia al incumplimiento culposo de las obligaciones contractuales por una de las partes o de la que resulte obligada si el contrato es de los calificados como unilaterales por el Código Civil, esto es, que a partir de criterios unilaterales una de las partes incurre en desconocimiento de sus obligaciones en perjuicio de la otra. Conlleva, por lo tanto, la mora del contratante demandado, o retardo culpable y renuente de una de las partes a cumplir lo pactado Sin embargo el carácter culposo en el incumplimiento excluye la procedencia de la pretensión en los casos en que la inejecución del contrato hubiere sido producida por situaciones riesgosas como el caso fortuito y la fuerza mayor.

Lo segundo se refiere a que no puede existir incumplimiento, ni culpa en el contratante actor, cuando la otra parte no ha cumplido lo que le corresponde, caso en el cual se estructura la figura legal de la excepción de contrato no cumplido a que hace relación el artículo 1609 C.C., evento ese en donde se supone, si se prueba el incumplimiento de la otra parte, la inexistencia de culpa en quien se abstiene de cumplir por esta causa(20).

La jurisprudencia contencioso administrativa ha acogido los trabajos de iusprivatistas en torno de la denominada exceptio non adimpleti contractus (excepción de contrato no cumplido); no obstante, su aplicación se ha considerado atemperada por el principio del interés público o general, que conforme al artículo 3º de la Ley 80 de 1993 rige los contratos estatales. Según la tesis del Consejo de Estado, el principio del artículo 1609 C.C.(21) sería procedente en materia de contratos estatales única y exclusivamente cuando de “las consecuencias económicas que se desprendan del incumplimiento de la administración se genere una razón de imposibilidad de cumplir para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado”(22). En todos los demás casos opera la regla general de que el contratista está obligado a cumplir las obligaciones, así se presente incumplimiento que no impida la ejecución. Esta posición ha sido reiterada en los últimos años y reconducida al cumplimiento de cuatro propósitos fundamentales para estructurar la excepción: que se trate de contratos sinalagmáticos; que el incumplimiento de la administración sea cierto y real; que tenga una gravedad ostensible y considerable que imposibilite el cumplimiento, y que quien la invoca no haya dado lugar al incumplimiento de la otra(23). Si se demuestran estos presupuestos la administración perdería cualquier posibilidad de imponer multas o de aplicar las cláusulas de excepción como la de caducidad al contratista(24)(25).

Al respecto, esta Subsección ha hecho eco de estos planteamientos destacando que no basta con acreditar el incumplimiento imputable a la contraparte sino que es necesario, para que el pedimento salga avante, que se acredite el perjuicio causado con tal proceder.

Así, en sentencia de 24 de julio de 2014 indicó:

“Y es que si la insatisfacción no es atribuible al deudor, ha de hablarse de “no cumplimiento”(26) y esta situación, por regla general,(27) no da lugar a la responsabilidad civil(28).

2. El incumplimiento, entendido como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor.

En efecto, como toda responsabilidad civil persigue la reparación del daño y este puede consistir en una merma patrimonial, en ventajas que se dejan de percibir o en la congoja o pena que se sufre, es evidente que en sede de responsabilidad contractual un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de esta naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación.

Causar un daño genera la obligación de reparar el perjuicio causado con él pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente el deudor sea condenado al pago de la indemnización, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía”(29).

De manera que, como quiera que en las relaciones jurídicas contractuales(30) una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor solo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido.

No otra cosa se deduce de lo preceptuado en los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil al disponer, respectivamente, que “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, que “el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes” y que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales”.

En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor; pues, si la insatisfacción no es atribuible al deudor, ha de hablarse de “no cumplimiento”(31) y esta situación, por regla general(32), no da lugar a la responsabilidad civil(33).

Ahora bien, en atención a que el incumplimiento puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios cuando se ha causado un daño al acreedor, ya que la responsabilidad civil persigue la reparación del daño, es importante resaltar que cuando el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente el deudor sea condenado al pago de la indemnización, aquel tiene la carga de demostrar la existencia y cuantía del perjuicio invocado.

Tal carga probatoria se encuentra establecida no solamente en el artículo 177 del CPC al preceptuar que “incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, sino también, y particularmente para la responsabilidad contractual, en el artículo 1757 del C.C. al disponer que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”.

Así que entonces es al acreedor a quien le asiste el interés de demostrar la ocurrencia del daño y la cuantificación del perjuicio sin que pueda descargar en el juzgador todo el peso de esa carga aunque este, desde luego, cuenta con la facultad oficiosa en materia probatoria pero dentro de los precisos límites previstos en el artículo 169 del CCA.

Luego, si el acreedor nada prueba en torno a la existencia del daño y a la cuantía del perjuicio, no podrá abrirse paso la pretensión indemnizatoria pues sin la certeza de la ocurrencia del daño y la magnitud del perjuicio, la responsabilidad está irremediablemente condenada al fracaso.

3. Las cláusulas excepcionales en los contratos estatales - la terminación unilateral del contrato, el acto administrativo que la contenga y su impugnación.

Las cláusulas excepcionales dentro de los contratos estatales configuran una clara regla de excepción al principio de igualdad con que el legislador la definido el marco de las relaciones subjetivas de los negocios estatales.

“El contrato estatal se celebra, por regla general, bajo los presupuestos del principio de igualdad en aras del interés público o general, queriendo con esto significar que en Colombia a partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993, al romperse la concepción clásica francesa que diferenciaba entre contratos de derecho administrativo y los propiamente privados de la administración, se consolidó a la igualdad como principio y a la unilateralidad de la administración como una excepción de aplicación altamente restrictiva a casos taxativamente señalados en la ley, esto a través de la determinación de un nuevo régimen de cláusulas denominadas propiamente como excepcionales y no en la jerga clásica del contrato administrativo francés como exorbitantes(34).

Recordemos que bajo el anterior régimen contractual, esto es, el influenciado por los trabajos franceses en la materia hacían del contrato propiamente administrativo, el ámbito de aplicación de la llamada exorbitancia pública que se traducía en cláusulas no pactadas, sino imperativamente impuestas en los contratos y que facilitaban el ejercicio del poder público unilateral sobre el contrato y el contratista, esto como presupuesto fundamental y justificativo de la pregonada sustantividad del contrato administrativo, marcando con esto fronteras y diferencias entre el contrato público y el propio de los particulares y justificando por lo tanto un régimen diferente de derecho público para el mismo.

En este sentido, bajo el régimen jurídico de la Ley 80 de 1993, las cláusulas excepcionales son de la naturaleza del contrato estatal en la medida que se entienden pertenecerle por mandato legal, incluso en algunos casos sin necesidad de cláusula especial. La ley de contratos estatales recoge para los mismos el concepto de elementos naturales del contrato que se señala en el artículo 1501(35) del Código Civil. El legislador engloba estas cláusulas bajo el concepto de mecanismos de excepción para el control del objeto contractual.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 14(36) de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales al celebrar un contrato se sujetan a un específico principio de legalidad en esta materia. El esquema diseñado por el legislador en el estatuto de contratos del Estado parte de la premisa de que las cláusulas excepcionales deben ser en verdad excepcionales y, por lo tanto, no de aplicación generalizada para todos los contratos que celebren las entidades estatales. El marco jurídico de este régimen permite diferenciar entre aquellos contratos en los que es inevitable entender incorporadas las cláusulas de excepción, aquellos en los que es facultativo establecerlas, y aquellos otros donde sencillamente no procede ningún tipo de poderes excepcionales de las entidades estatales frente al contratista(37).

Del primer grupo hacen parte los contratos señalados en el inciso 1º del artículo 14.2 de la Ley 80 de 1993, según el cual: [Se] Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado, se incluirá la cláusula de reversión”.

En estos contratos, siempre y necesariamente existirán cláusulas excepcionales, con independencia del nombre que se le dé al correspondiente contrato; si tiene por objeto los indicados en esta norma o se refiere a los tipos de contrato también expresamente indicados, no puede hacerse caso omiso del régimen de excepción.

El segundo grupo se caracteriza porque el régimen de excepción es discrecional. Señala el inciso 2º del artículo 14.2 de la Ley 80 de 1993 que las entidades estatales podrán pactar las cláusulas de excepción en los contratos de suministro y de prestación de servicios; luego, si no se pactan de manera expresa, estos contratos no podrán quedar sujetos a dicho marco jurídico de excepción. En estos casos, el legislador le otorga confianza a las entidades estatales para que, teniendo en cuenta ante todo al contratista, le permitan celebrar el contrato en un plano de igualdad con la entidad estatal.

El tercer grupo lo constituyen todos los contratos que no queden incorporados en los dos anteriores y, adicionalmente, los que de forma expresa señala el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993: “En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales...

Respecto de los contratos en los que son obligatorias las cláusulas de excepción, el legislador ha establecido un sistema de protección a los intereses generales, que consiste en que, de llegar a faltar la correspondiente estipulación normativa en el contrato, la cláusula excepcional, por mandato legal, se entiende incorporada. De esta manera, nunca un contrato de los que señala el artículo 14.2 del estatuto de la contratación pública quedará sin régimen de excepción. Cosa contraria ocurre frente a los contratos de suministro y prestación de servicios, donde para la procedencia de la cláusula excepcional, esta deberá estar contemplada en forma expresa en el texto del contrato; de lo contrario, lo único que se presume es la igualdad entre la entidad estatal contratante y el contratista.

En tratándose del tercer grupo, por simple respeto al principio de legalidad, consideramos improcedente incorporar cualquier cláusula excepcional o pensar siquiera en una aplicación de las mismas. En estos casos, la celebración y ejecución de los contratos se sujeta plenamente al derecho privado; no así la escogencia de los contratistas pues, de acuerdo con las reglas expuestas, procedería licitación pública o contratación directa, debiendo, por lo tanto, estar dominada en esta etapa contractual por los principios de planeación, transparencia y, en especial, selección objetiva”(38).

Ahora bien, teniendo en cuenta que la contratación estatal persigue fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general, la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos que debe mantener el Estado se concreta, precisamente, en las cláusulas exorbitantes de terminación unilateral, interpretación y modificación unilateral, caducidad y sometimiento a las leyes nacionales(39).

Sin embargo, no puede pasarse por alto que una vez celebrado el contrato la ejecución del objeto contractual es la finalidad que debe ser atendida primordialmente por las partes contratantes y es por esto que resulta contrario a la prestación del servicio público y por ende al interés general la posibilidad de terminar los contratos estatales unilateralmente y de manera discrecional o ad nutum.

Con otras palabras, las estipulaciones para dar por terminado el contrato unilateralmente y de manera discrecional, que hoy en día encuentran cabida con mayor vigor en el derecho privado(40), no son admisibles en los contratos estatales porque la prestación del servicio público y el interés general lo impiden.

Aún más, pactar en un contrato estatal la posibilidad de darlo por terminado de manera discrecional o “a conveniencia” de una de las partes (así se haya convenido solo a favor de la entidad contratante) también pone en evidencia que para celebrar ese negocio jurídico, la Administración desatendió el principio de la planeación.

En efecto, si, de acuerdo con la normatividad, se persigue que los contratos del Estado deben ser “debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público”(41), un pacto semejante resulta siendo el mejor indicativo de la improvisación.

Y es que la ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no solo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales.

Así lo preveía el artículo 2º del Decreto 1 de 1984; según el cual para el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos y obtener un desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales.

Entonces, las terminaciones unilaterales y discrecionales de los contratos estatales no son admisibles, pues la potestad que tiene la Administración para dar por terminado unilateralmente el contrato no es discrecional sino que está reglada, como toda actividad administrativa, y debe ejercerse con fundamento en las expresas y precisas causas, y solo en ellas, que están previstas en la ley.

Sobre estos aspectos el Consejo de Estado ha expresado:

“En lo atinente a la terminación unilateral del contrato, si bien la ley otorga a las entidades públicas la potestad de actuar en ejercicio de una facultad exorbitante, les impone el cumplimiento de presupuestos de forzosa aplicación y a la vez restringe la medida a los eventos previstos en la misma.

Efectivamente, para declarar la terminación unilateral se requiere i) que la manifestación de la voluntad de la administración se materialice en un acto administrativo, ii) que dicho acto debe ser el resultado de un análisis soportado en la realidad del contrato, es decir, debe estar debidamente motivado y iii) que la causal que se alegue en la decisión se encuentre enmarcada en los eventos que la ley ha dispuesto”(42).

De manera que la potestad exorbitante que tiene la Administración de dar por terminado el contrato no es una facultad discrecional sino que debe cimentarse en las causales previstas en la Ley y por consiguiente en ningún caso puede soportarse la decisión en una cláusula contractual que no tenga correspondencia con una causa legalmente prevista.

Al respecto, el artículo 19 del Decreto 222 de 1983, vigente para la fecha de suscripción del Contrato 970 de 1993, en cuanto a la terminación unilateral, establecía que

cuando graves motivos posteriores al perfeccionamiento del contrato o sobrevinientes dentro de su ejecución, determinen que es de grave inconveniencia para el interés público el cumplimiento del objeto del contrato, este podrá darse por terminado mediante resolución motivada. Contra esta resolución procede solamente el recurso de reposición, sin perjuicio de las acciones contencioso administrativas que pueda intentar el contratista.

En firme la resolución, se procederá a la liquidación del contrato, (...).

En ningún caso la resolución de terminación podrá dictarse sin previa consulta al Consejo de Ministros.

PAR. 1º—La resolución que decrete la terminación unilateral deberá basarse, únicamente, en consideraciones de:

a) Orden público;

b) Coyuntura económica crítica.

(...)”.

Visto lo anterior, forzoso es concluir que la determinación que haya de tomar la administración en cuanto a la terminación unilateral del contrato debe verterse en un acto administrativo(43), este no solo debe ser comunicado sino que además debe ser debidamente motivado y en su producción ha debido hacerse efectivo el debido proceso permitiendo la audiencia y la defensa del contratista(44), y, por supuesto, debe sujetarse al principio de legalidad.

Al respecto debe considerarse que es acto administrativo toda manifestación unilateral de voluntad proveniente de un órgano administrativo, o de aquel que ejerza estas funciones, y que esté encaminado a la producción de efectos jurídicos “sin importar el procedimiento seguido para su expedición o las formas externas que adopte(45)”.

A la sazón, toda manifestación de voluntad proveniente de una autoridad administrativa o de otra autoridad en ejercicio de funciones administrativas encaminada a la modificación, extinción o creación de situaciones jurídicas, es un acto administrativo con independencia de la forma que adopte, categoría dentro de la cual se encuadran las manifestaciones de voluntad verbales de autoridad administrativa encaminada a la producción de efectos jurídicos(46), de manera que se prevé la posibilidad de proferir un acto administrativo verbal.

Sin embargo, debe observarse que en los actos administrativos se distinguen los presupuestos de existencia, los presupuestos de validez y los presupuestos de eficacia final.

Los presupuestos de existencia son aquellos que configuran o estructuran el acto de manera tal que la ausencia de alguno de ellos determina que él no surja a la vida jurídica, tal como la expresión del designio o voluntad de la administración, el objeto o materia sobre la cual recae el querer de la administración y la causa o motivo que induce a la decisión de la administración.

Los presupuestos de validez son aquellas condiciones de un acto existente que determinan que sea valorado positivamente por encontrarse ajustado al ordenamiento o, con otras palabras, que si el acto es sometido a un juicio de validez no permiten que le sobrevenga una valoración negativa. Son presupuestos de validez el sometimiento del acto al ordenamiento jurídico(47) y el cumplimiento de las formalidades que se exigen para su producción.

Los presupuestos de eficacia final son aquellos requisitos indispensables para que el acto existente y válido produzca finalmente los efectos que estaría llamado a producir, tales como la publicidad del acto, la firmeza jurídica y la ausencia de la pérdida de su fuerza ejecutoria.

Ahora bien, se considera que el acto administrativo se encuentra conforme a derecho y reúne todas las condiciones y elementos indispensables para su existencia, validez y eficacia, mientras no se demuestre lo contrario.

Es decir, por profundos que sean los vicios en que pueda incurrir un acto administrativo, tendrá validez y fuerza ejecutoria hasta tanto la autoridad competente no se hubiere pronunciado al respecto(48), por cuanto se infiere que una vez se tornen ejecutorios los actos que comprenden la decisión de la administración, se entiende que estos se han realizado de conformidad con el ordenamiento, esto es, de acuerdo con el principio de legalidad(49) y, por ende, quedan cobijados con una presunción de legalidad(50).

Bajo este entendido, cada vez que se pretenda la indemnización de perjuicios argumentando que hubo un incumplimiento del contrato que tuvo su origen en una determinación unilateral de la administración – terminación unilateral, será ineludible, en primer lugar, probar la existencia de dicho acto administrativo, y seguidamente, deprecar la nulidad del mismo, pues de no hacerlo la presunción de legalidad que a este cobija estará señalando, hasta tanto no haya decisión judicial en contrario, que no existe tal incumplimiento porque se presume que el acto se ajusta al ordenamiento(51).

Adicionalmente, quien pretenda la nulidad de un acto administrativo no solo debe combatir expresamente su legalidad sino que también tiene la carga de demostrar las circunstancias fácticas y jurídicas en que hace consistir tal ilegalidad, pues de no hacerlo así, de un lado, el juez no podrá acometer oficiosamente el estudio de la ilicitud del acto y, de otro lado, se mantendrá incólume la presunción de legalidad que lo ampara.

4. Alcance del desequilibrio económico del contrato estatal.

En cuanto a la finalidad de la contratación estatal, la Constitución Política dispone que el Estado tiene dentro de sus fines esenciales, entre otros, “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados”(52) en ella, que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”(53)(54).

En el mismo sentido el artículo 365 de la Carta Magna señala que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado”, que es deber de este “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional,” que “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares” y que “en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”(55).

Esta preceptiva superior encuentra cabal desarrollo en la normatividad que regula la contratación estatal(56) y al respecto esta Sala de Subsección ha dejado dicho(57) que, de este conjunto normativo se desprende que como la actividad del Estado debe estar al servicio de los asociados y ha de encaminarse a la prestación de los servicios públicos, si la administración considera que para su prestación debe servirse del concurso de otras personas, en especial de los particulares, puede emplear para ello un instrumento idóneo como lo es el contrato, empero, al hacerlo las partes contratantes no deben perder de vista que mediante la utilización del esquema contractual las entidades estatales, por una parte, persiguen el cumplimiento de sus fines y que los particulares que con ellas contratan, por la otra, son colaboradores en la consecución de tales fines.

Luego, en últimas, el contrato del Estado persigue la satisfacción de un interés general puesto que está encaminado a la prestación de los servicios públicos, particularidad esta de la contratación estatal que determina que la ejecución del objeto contractual sea un asunto nuclear.

Ahora bien, por ser la ejecución de su objeto una cuestión vertebral, la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse(58).

Por esta razón es que la ley ha previsto diversos mecanismos que permiten conjurar aquellos factores o contingencias que puedan conducir a la paralización o inejecución del contrato, destacándose dentro de ellos aquel que permite el restablecimiento del equilibrio financiero, pues mediante él se asegura que el contratista podrá cumplir y cumplirá con sus obligaciones y por ende se llevará a feliz término la ejecución del contrato.

De esta forma, por medio de la institución a la que se alude no solo se busca proteger el interés individual de las partes contratantes manteniendo las condiciones pactadas al momento de proponer o contratar sino que también busca proteger el interés general estableciendo diversos mecanismos mediante los cuales se mantenga una estabilidad financiera del contrato que permita el debido cumplimiento del objeto contractual, dentro de los cuales se encuentran las fórmulas de ajuste y reajuste de precios inicialmente convenidos.

También debe preverse que son diferentes las circunstancias que determinan la alteración del equilibrio económico del contrato estatal, pues, como es bien sabido, pueden derivarse de hechos o actos imputables a la administración o al contratista que configuren un incumplimiento de sus obligaciones como contratante, de actos generales del Estado (hecho del príncipe) o de circunstancias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a ninguna de las partes (teoría de la imprevisión).

Por estas razones es que el fenómeno de la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse.

Sin embargo, lo anterior no significa que en todas las hipótesis el contratista deba obtener con exactitud numérica la utilidad calculada y esperada por él pues no cualquier imprevisto que merme su ventaja tiene la virtualidad de conducir al restablecimiento económico.

En efecto, solo aquellas eventualidades imprevistas que alteran gravemente la ecuación financiera son idóneas para pretender con fundamento en ellas el restablecimiento económico pues si esto no se garantiza se afectaría el interés público que está presente en la contratación estatal.

Así que el restablecimiento del equilibrio económico más que proteger el interés individual del contratista lo que ampara fundamentalmente es el interés público que se persigue satisfacer con la ejecución del contrato.

Ahora bien, debe recordarse que en todos estos eventos que pueden dar lugar a una alteración del equilibrio económico del contrato es indispensable, para que se abra paso al restablecimiento, la prueba del menoscabo y de que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales.

Pero además de la prueba de tales hechos es preciso, para que prospere una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en virtud de cualquiera de las causas que pueden dar lugar a la alteración, que el factor de oportunidad no la haga improcedente, por cuanto, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes(59).

5. El principio de buena fe contractual.

Esta Subsección ha insistido sobre la buena fe contractual, u objetiva, en los siguientes términos:

“De lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción parecida al artículo 1603 del Código Civil, se desprende que en todo el iter contractual, esto es antes, durante y después de la celebración del contrato, y aún después de su extinción, se impone a los intervinientes el deber de obrar de conformidad con los postulados de la buena fe(60).

En efecto, aquel precepto prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

Pero además, como si no fuera suficiente, el artículo 863 de esa misma codificación ordena que “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa(61) en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”, precepto este que en la contratación pública ha de tenerse como un desarrollo del principio general de planeación que debe informar a toda la actividad contractual del Estado(62).

Sin embargo con frecuencia inusitada se cree que la buena fe a que se refiere estos preceptos consiste en la convicción de estar obrando conforme a derecho, en la creencia de que la conducta se ajusta en un todo a lo convenido y, en general, en el convencimiento de que se ha observado la normatividad y el contrato, independientemente de que esto sea efectivamente así por haberse incurrido en un error de apreciación porque se piensa que lo que en verdad importa es ese estado subjetivo consistente en que se tiene la íntima certidumbre de haber actuado bien.

Empero nada más lejano de la realidad que esa suposición porque la buena fe contractual no consiste en creencias o convicciones de haber actuado o estar actuando bien, es decir no es una buena fe subjetiva, sino que estriba en un comportamiento real y efectivamente ajustado al ordenamiento y al contrato y por consiguiente ella, tal como lo ha señalado esta Subsección, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”(63), es decir, se trata aquí de una buena fe objetiva y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho”(64) o conforme al contrato, pues tales convencimientos son irrelevantes porque, habida cuenta de la función social y económica del contrato, lo que en verdad cuenta son todos los actos reales y efectivos que procuran la cabal realización de estas funciones dentro del ámbito de la legalidad y de la lealtad y corrección, esto es, ajustados en un todo al ordenamiento jurídico y a lo convenido”(65).

6. Oportunidad de las reclamaciones en materia contractual - Salvedades.

Como antes se dijo, para que prospere una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en virtud de cualquiera de las causas que pueden dar lugar a la alteración, es necesario que el factor de oportunidad no la haga improcedente.

En efecto, en los casos de alteración del equilibrio económico del contrato las partes pueden convenir lo necesario para restablecerlo, suscribiendo “los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar...”, tal y como, posteriormente, lo recogió la Ley 80 de 1993, artículos 16 y 27.

Luego, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes.

Y es que el principio de la buena fe lo impone porque, como ya se dijo y ahora se reitera, la buena fe contractual, que es la objetiva, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia” (66) (Se subraya).

En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.

Esta postura es de vieja data en la Sección Tercera del Consejo de Estado y baste para confirmar lo dicho traer a cuento el siguiente aparte de la sentencia proferida el 23 de junio de 1992, Exp. 6032:

“La anterior manifestación, sin embargo, no encuentra pleno respaldo en el proceso, porque lo cierto es que si hubo suspensiones de las obras, atrasos, de moras, que en últimas condujeron a la prolongación del término contractual inicialmente señalado, no todo obedeció a la voluntad exclusiva de la entidad contratante, sino que hubo acuerdo entre las partes para hacerlo, como se desprende de las actas de suspensión de obra visibles a folios 63 y 64 del Anexo 1, suscrito por los interventores, Auditor General y el contratista; o bien de las obras adicionales contratadas, las cuales fueron consignadas en los documentos “otro sí” que reposan en los folios 50 a 60 del Anexo 1, suscritos también por el contratista; así mismo, obran en autos las solicitudes de prórroga del actor y los plazos concedidos no solo en atención a esas peticiones, sino para que entregara la obra contratada en estado de correcta utilización.

No encuentra la Sala razonable que el contratista después de finalizado el contrato, por entrega total de la obra, pretenda censurar a la administración por prolongaciones en el plazo convenido, cuando estuvo de acuerdo con las mismas y en parte fue causante de aquellas. En ningún momento el contratista impugnó tales prórrogas y, si lo hizo, de ello no hay demostración alguna en el proceso. En cambio, si se infiere que con las prórrogas y ampliaciones las partes procuraron superar las dificultades que se presentaron, todo con el ánimo de obtener la ejecución del objeto contractual y de cumplir a cabalidad las obligaciones contractualmente adquiridas. De estas apreciaciones concluye la Sala que no hay lugar a aceptar el cumplimiento respecto del término del contrato planteado por el actor...” (Resaltado propio).

Dicha postura fue retomada posteriormente por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación al señalar que:

“Así las cosas, es menester puntualizar los efectos jurídicos que en relación con reclamaciones pendientes tienen los negocios jurídicos bilaterales de modificación, adición, prórroga y suspensiones suscritos por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad para adaptar el contrato a las exigencias que sobrevengan o sobre el reconocimiento debido de las prestaciones cumplidas, en el sentido de que no proceden reclamaciones posteriores para obtener reconocimientos de prestaciones emanadas del contrato, cuando no aparecen o no se hicieron en dichos actos.

Esta Sección en sentencia de 23 de julio de 1992, rechazó una reclamación de la contratista después de finalizado el contrato por prolongaciones del plazo convenido, cuando estuvo de acuerdo con ellas, puesto que se entiende que mediante estas prórrogas las partes procuraron superar las dificultades que se presentaron para la debida ejecución del contrato

(...).

Igualmente, en sentencia de 22 de noviembre de 2001, utilizando este criterio como adicional a la falta de prueba de los mayores sobrecostos, indicó que cuando se suscribe un contrato modificatorio que cambia el plazo original dejando las demás cláusulas del contrato incólumes (entre las mismas el precio), no pueden salir avante las pretensiones de la contratista(67):

“No se probó procesalmente que BENHUR, dentro del término de ejecución del contrato incurrió en sobrecostos superiores a los reconocidos por CEDENAR. Además la Sala destaca que BENHUR en ejercicio de su autonomía de la voluntad suscribió contratos adicionales de plazo en los cuales luego de la modificación de la cláusula original de PLAZO, convino con CEDENAR que las demás cláusulas del contrato, entre ellas el precio, permanecían incólumes” (subraya la sala).

No solo no resulta jurídico sino que constituye una práctica malsana que violenta los deberes de corrección, claridad y lealtad negociales guardar silencio respecto de reclamaciones económicas que tengan las partes al momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales cuyo propósito precisamente es el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, sorprendiendo luego o al culminar el contrato a la otra parte con una reclamación de esa índole. Recuérdese que la aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben los contratantes, para permitir la realización de los efectos finales buscados con el contrato...

[... ] Por eso, durante el desarrollo de un contrato como el de obra, en el que pueden sobrevenir una serie de situaciones, hechos y circunstancias que impliquen adecuarlo a las nuevas exigencias y necesidades en interés público que se presenten y que inciden en las condiciones iniciales o en su precio, originados en cambios en las especificaciones, incorporación de nuevos ítems de obra, obras adicionales o nuevas, mayores costos no atribuibles al contratista que deban ser reconocidos y revisión o reajuste de precios no previstos, entre otros, la oportunidad para presentar reclamaciones económicas con ocasión de las mismas y para ser reconocidas es al tiempo de suscribir o celebrar el contrato modificatorio o adicional. Igualmente, cuando las partes determinen suspender el contrato deben definir las contraprestaciones económicas que para ellas represente esa situación, con el fin de precaver reclamaciones y la negativa al reconocimiento por parte de la entidad contratante, dado que en silencio de las partes ha de entenderse que las mismas no existen o no se presentan en caso de que estas no las manifiesten en esa oportunidad.

Con mayor razón legal se genera este efecto jurídico, tratándose de posibles reclamos en materia de desequilibrios económicos del contrato al momento de convenir las condiciones del contrato modificatorio o adicional, en tanto el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, preceptúa que si la igualdad o equivalencia financiera se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, “... las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”, suscribiendo para tales efectos “los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimientos de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar...”.

Por consiguiente, la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional o una suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos, o sea “venire contra factum propium non valet”, que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas”(68).

La Subsección C de la Sección tercera de esta Corporación también acoge dicha posición al señalar:

“Pues bien, la Sala entiende que el término adicional no pudo causar una mayor permanencia en la obra imputable a la entidad, por varias razones:

En primer lugar, porque este lapso fue objeto de un contrato donde las partes expresaron su voluntad sobre las condiciones en que se continuaría ejecutando la obra, de manera que siempre que se suscribe un contrato adicional la voluntad de las partes retorna a una posición de reequilibrio de las condiciones del nuevo negocio –como cuando se suscribió el contrato inicial-, porque tanto contratante como contratista tienen la posibilidad de suscribirlo o de abstenerse de hacerlo, y si ocurre lo primero, a continuación pueden establecer las nuevas condiciones del negocio.

(...).

Esto significa que es perfectamente posible modificar, de común acuerdo, en los contratos adicionales, los precios unitarios o globales del contrato a celebrar, bien para reducirlos o para incrementarlos, definición que cada parte valorará y seguramente concertará en función de los precios del mercado del momento. Claro está que si desde el negocio inicial el contratista se comprometió en alguna de sus cláusulas a mantener los precios, en caso de que se adicione el contrato, entonces la libertad de pacto se habrá empeñado desde esa ocasión, y a ella se atendrá la parte comprometida. En este mismo sentido ya ha expresado esta Sala que:

... En este sentido, tampoco es aceptable, como lo afirma el actor, que por tratarse de un contrato adicional los precios unitarios debían ser los mismos del contrato inicial, so pretexto de que este aspecto era inmodificable.

“Este criterio es equivocado, porque bien pudo el contratista asumir una de estas dos conductas, al momento de celebrar los negocios: i) suscribirlos, pero con precios de mercado adecuados, es decir, renegociando el valor unitario de los ítems –en otras palabras, debió pedir la revisión del precio-, o ii) desistir del negocio, porque no satisfacía su pretensión económica, teniendo en cuenta que estaba vigente un impuesto que gravaba la actividad adicional que pretendía ejecutar.

“Es así como, si acaso se le causó un daño al contratista se trata de una conducta imputable a él, porque suscribió varios negocios jurídicos pudiendo desistir de ellos, cuando no satisfacían su pretensión económica(69).

“Por tanto, es inadmisible que ahora, luego de celebrados y ejecutados los negocios jurídicos, en vigencia de leyes que claramente señalaban las condiciones tributarias del momento, solicite una indemnización por hechos imputables a la gestión propia, pues de haber sido precavido no se habrían generado las consecuencias que dice padecer”.

(...).

En estos términos, el actor pudo acordar nuevos precios, pero no lo hizo; y mal puede venir ahora, ante el juez, a pedirle que lo haga mediante una sentencia, cuando debió negociar en su momento este aspecto. Otra cosa sería que se alegara la materialización de la teoría de la imprevisión, por cuya virtud la alteración de las condiciones de un negocio, ya celebrado, por circunstancias posteriores y ajenas a las partes, se hace difícil en su ejecución y cumplimiento, rompiendo la igualdad y el equilibrio del negocio. Pero este no es el caso, porque sin duda la suscripción de los dos contratos adicionales -tanto el de valor como el de plazo-, estaba precedido de las circunstancias que verdaderamente lo originaron, y fue sobre esas razones -conocidas por el contratista- que se pactó lo que consta en esos dos documentos.

En este horizonte, cada parte del negocio se hace responsable de aquello a lo que se compromete, y así mismo, mientras nuevas circunstancias no alteren el acuerdo, se considera que contiene en sí su propio reequilibrio financiero(70).

Precisado lo anterior, pasa la Sala a abordar lo pertinente a la prueba idónea para la acreditación del desequilibrio económico del contrato.

7. La necesidad de prueba idónea del vínculo entre la situación fáctica alegada y el desajuste o ruptura grave del equilibrio económico del contrato.

En efecto, las circunstancias determinantes de la alteración del equilibrio económico del contrato, como también se dijo antes, pueden derivarse de hechos o actos imputables a la administración o al contratista, como partes del contrato, que configuren un incumplimiento de sus obligaciones, de actos generales del Estado (hecho del príncipe) o de circunstancias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a ninguna de las partes.

Sin embargo, debe recordarse que en todos estos eventos que pueden dar lugar a una alteración del equilibrio económico del contrato es indispensable, para que se abra paso el restablecimiento, la prueba del menoscabo y de que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales.

Sobre este particular el Consejo de Estado ha expresado lo siguiente:

... cualquiera que sea la causa que se invoque, se observa que el hecho mismo por sí solo no equivale a un rompimiento automático del equilibrio económico del contrato estatal, sino que deberá analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del contrato. Bien ha sostenido esta Corporación que no basta con probar que el Estado incumplió el contrato o lo modificó unilateralmente, sino que además, para que resulte admisible el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, debe probar el contratista que representó un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab initio, que se sale de toda previsión y una mayor onerosidad de la calculada que no está obligado a soportar, existiendo, como atrás se señaló, siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él(71) o que con su conducta contractual generó la legítima confianza de que fueron asumidos. ”(72) (73).

En esta misma línea de pensamiento, debe tenerse presente que para tener por acreditado el desequilibrio económico debe aparecer la prueba fehaciente de que en virtud del incumplimiento contractual se presentó un resquebrajamiento grave de la ecuación contractual que compromete la ejecución del contrato. Esto es, que las situaciones fácticas configuradoras del incumplimiento tuvieran la virtud de afectar de manera tan profunda la estructura económica que no puede ser más que calificada de grave.

La prueba en materia de desequilibrio económico, así las cosas, no solo debe configurar el hecho mismo afectante y determinador del incumplimiento, sino también y de manera consecuencial y objetivo el impacto cierto, claro, evidente en la bases que soportan las condiciones económicas y financieras del negocio, permitiendo visualizar al juzgador el daño que sobre las mismas se hubiere causado.

Se reitera: la carga de la prueba en este tipo de casos no se agota en la mera acreditación de ciertas circunstancias fácticas en el devenir de la relación contractual, ello no es más que un punto de inicio que necesariamente debe ser complementado con la suficiente acreditación probatoria y, sobre todo, técnica de las consecuencias negativas de tales hechos en el equilibrio económico del contrato estatal.

La Sala estima oportuno precisar que la prueba de tal desequilibrio no puede ser meramente retórica. El desequilibrio financiero del contrato es un asunto técnico y por ende su prueba debe ser rigurosa, objetiva y debidamente soportada; no bastan simples planteamientos doctrinales o jurisprudenciales; se hace necesario prueba idónea, adecuada y pertinente que evidencie en concreto, la magnitud del desajuste económico del negocio y su impacto en la conmutatividad del mismo.

Prueba, por lo tanto, de ser el caso, altamente técnica, razonablemente fundada en especiales consideraciones contables, económicas, financieras, que permitan deducir de manera objetiva, cómo las situaciones fácticas alegadas como afectantes del equilibrio contractual, inciden de manera cierta, evidente, clara y material en las estructuras económicas y financieras del negocio en los términos propuestos y pactados.

A través de la actividad y debate probatorio el juez debe llegar a la certeza técnica del desbalance que afecta la relación negocial, de aquí como, la simple afirmación en la demanda de la existencia del desequilibrio o de la ruptura de la fórmula o modelo económico rector del negocio, no sea por sí mismo suficiente para dar por probada la configuración de la misma, sus características, impacto en la conmutatividad del negocio, magnitud del desajuste, en fin, todo lo relativo a su identificación plena y que permita abrir paso, al reconocimiento judicial de esta situación y a la determinación y cuantificación de las indemnizaciones que sean pertinentes.

Resulta en consecuencia menester, que la prueba aportada permita materializar no solo el hecho causante o generador del desequilibrio del negocio, sino también configurar, ente otras cosas, sus efectos graves y dañinos, por ejemplo, en relación con el valor intrínseco del contrato, la pérdida económica sufrida(74), los efectos económicos y financieros de todo orden y magnitud que devengan de la ruptura de la igualdad o equivalencia surgidos al momento de proponer o contratar etc.

Con otras palabras, y a manera de síntesis, si mediante el contrato estatal se persigue satisfacer el interés general mediante la prestación de los servicios públicos, y si el equilibrio económico del negocio debe mantenerse para lograr la ejecución del objeto contractual y por ende prestar el correspondiente servicio público, resulta evidente que para cumplir con los imperativos legales que ordenan el restablecimiento, es indispensable, no solo la demostración del acaecimiento de un hecho o acto que tuvo la virtualidad de destruir el balance económico y financiero negocial, sino también que el negocio efectivamente se descompensó por ese hecho o acto.

Por consiguiente, en torno al último aspecto, las probanzas deben demostrar aquel resultado, el que no puede surgir sino mediante la comparación del inicial diseño económico y financiero del contrato con la situación económica y financiera en que quedó el negocio luego de sobrevenir el hecho o acto desequilibrante.

8. Fórmulas para el ajuste del valor del contrato.

Como antes se ha dicho, en consideración a que la ejecución del objeto contractual es un asunto vertebral la ley ha previsto diversos mecanismos que permiten conjurar factores o contingencias que puedan conducir a su paralización o inejecución, entre los cuales se encuentra aquel que permite reajustar los precios pactados, de tal suerte que manteniéndose el valor real en el decurso del plazo negocial, el contratista pueda cumplir con sus obligaciones y se lleve a feliz término la ejecución del contrato(75).

Al respecto, debe anotarse que las fórmulas de reajuste de precios pactados contractualmente se encuentran estipuladas desde el pliego de condiciones, el cual se erige en uno de los conjuntos normativos que rigen las licitaciones públicas y por consiguiente las entidades estatales y los proponentes participantes quedan sometidos imperativamente a él, de manera que el desconocimiento de sus preceptos implica la transgresión de una normatividad vinculante y por ende cualquier acto administrativo que lo viole queda maculado con el vicio de nulidad(76).

En efecto, como desarrollo, entre otros, del principio de transparencia se impone que tanto la escogencia de los contratistas como la presentación de sus propuestas estén precedidas de un conjunto de reglas que rijan todo lo atinente al contrato (iter contractual), de tal suerte que queden definidos de antemano y de manera clara y objetiva todos los aspectos jurídicos, técnicos, económicos y financieros del negocio jurídico cuya celebración se persigue, de manera que el proponente presente su oferta con conocimiento previo de las condiciones que regirán el contrato y así lo evalúe.

Luego, sí lo que ocurre en un determinado caso es que con ocasión de la celebración de un contrato una de las partes contratantes solicita el restablecimiento de la ecuación económica que a su juicio se ha visto rota por la aplicación de la fórmula de ajuste de precios prevista desde los pliegos de condiciones y convenida en el contrato, en esta hipótesis no solo se debe acreditar que dicha fórmula efectivamente generó pérdidas considerables, sino también que dicha circunstancia era imprevisible e irresistible al momento de proponer o contratar y haberla alegado dentro de la oportunidad prevista para ello.

En efecto, si con ocasión de la aplicación de la fórmula de reajuste de precios inicialmente convenidos lo que se generaron fueron menores ingresos para una de las partes contratantes mas no pérdidas en su contra, no es posible considerar en esa hipótesis que lo que se generó fue una ruptura del equilibrio económico del contrato y que en consecuencia sea procedente su restablecimiento, pues este solo resulta procedente en tanto se demuestre que la circunstancia que se alega alteró de forma grave y anormal la economía del contrato, que era imprevisible e irresistible y que fue alegada oportunamente.

En lo relativo a la fórmula de reajuste de precios como mecanismo para mantener la conmutatividad del contrato y el principio de buena fe, ya en anteriores oportunidades esta Subsección había tenido la oportunidad de señalar que el artículo 86 del Decreto 222 de 1983, preveía:

“En los contratos celebrados a precio global o por precios unitarios, se podrán pactar revisiones periódicas de los mismos en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos.

Cuando ello fuere posible, la revisión se efectuará mediante fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato en la forma que lo determine el reglamento.

En ningún caso la suma de los reajustes podrá ser superior al ciento por ciento (100%) del valor original del contrato, a menos que la fórmula pactada fuera matemática.

Las revisiones se consignarán en actas que suscribirán las partes y se reconocerán con el índice de ajuste correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada, cuando esta corresponda al menos a la cuota parte del plan de trabajo previsto en el contrato”.

A la sazón, sin entrar a discurrir sobre la procedencia, entonces y ahora, del reajuste de precios aunque no se hubiere pactado, debe destacarse de este precepto que las revisiones periódicas debían hacerse “en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos”, lo que significa, contrario sensu, que quedaban excluidas las variaciones de aquellos factores que no eran determinantes en los costos del correspondiente contrato.

Sin embargo debe reconocerse que la inflación puede afectar la ecuación financiera de un contrato estatal y por lo tanto si la fórmula prevista por las partes para el reajuste de precios no tiene en cuenta ese factor, podrá restablecerse el equilibrio económico perdido siempre y cuando se demuestre, de un lado, el incremento anormal del valor de los insumos propios de la obra que constituye el objeto contractual y, de otro lado, que la fórmula de ajuste pactada es insuficiente para contrarrestarlo.

“En efecto, solo es dable revisar la cláusula de ajuste o proceder a la revisión de precios si se demuestra que hubo situaciones económicas graves que la hicieron ineficaz. Dicho en otras palabras, la revisión de los precios solo es dable cuando el contratista demuestra dos supuestos: el alza exagerada de elementos o insumos y la ineficacia de las fórmulas de ajuste pactadas en el contrato para contrarrestarla”(77).

En síntesis, quien alega la ruptura del equilibrio económico del contrato como consecuencia de la insuficiencia de la fórmula establecida para el reajuste de precios debe acreditar:

(i) Que tal circunstancia haya sido alegada oportunamente, esto es, al igual que en el ítem anterior, al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., so pena de que las pretensiones en este sentido se declaren extemporáneas, improcedentes e imprósperas por vulnerar el principio de la buena fe contractual.

(ii) Que las variaciones que afectan la economía del contrato, ocurran en los factores determinantes de los costos del contrato.

(iii) Que se demuestre que la alteración a la economía del contrato es grave y anormal.

(iii)(sic) Que se demuestre que la alteración presentada era imprevisible e irresistible a momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato.

(iv) Que se demuestre que la fórmula de ajuste pactada es insuficiente para contrarrestar el incremento anormal del valor de los insumos propios de la obra que constituye el objeto contractual.

9. Obligación de liquidar el contrato y etapa correspondiente.

Con relación a la liquidación de los contratos estatales, esta Corporación en auto de 8 de junio de 1995(78) sostuvo la necesidad de distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos, de aquellos otros que no necesitan de la misma, lo cual resultaba útil para determinar el momento a partir del cual se computaría el término de caducidad de las acciones.

Por ejemplo, para los contratos en los cuales no hay etapa posterior a su extinción, cualquier reclamación judicial debe llevarse a cabo dentro de los dos años siguientes a su fenecimiento. Pero, para los contratos, respecto a los cuales se impone el trámite adicional de liquidación, dicho bienio para accionar judicialmente comenzaría a contarse desde cuando se concluyera el trabajo de liquidación, o desde cuando se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración”.

Posteriormente esta misma Corporación en providencia del 22 de junio de 2000(79) rememoró las posiciones que ella había asumido en punto del plazo que tenía la administración para liquidar unilateralmente un contrato:

“En sentencia dictada en el proceso 5.334, proferida el día 11 de diciembre de 1989, la Sala expresó, haciendo referencia a otros fallos, que cuando termina un contrato, normal o anormalmente, y no existe acuerdo entre las partes, la administración debe liquidarlo unilateralmente; que si bien la ley no fija plazos para efectuarla de mutuo acuerdo, encuentra que el “término plausible” debe ser el de cuatro meses contados a partir de aquella terminación.

En cuanto a la liquidación unilateral dicha sentencia expresó que si no se logra acuerdo entre los contratantes, después de vencidos los cuatro meses, la administración debía liquidar unilateralmente el contrato dentro de los dos meses siguientes; se afirmó que:

“Para efecto de determinar la fecha de liquidación del contrato, la Sala ha venido aceptando como término plausible el de cuatro meses: dos, a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo (Sent. enero 29/88, Exp. 3615. Actor Darío Vargas). A falta de acuerdo, estima la Sala que la entidad contratante debe proceder a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término para hacer la liquidación de común acuerdo. Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (Decreto-Ley 2.304 de 1989, arts. 1º y 7º) y, por esta razón, lo adopta la Sala para eventos como el que aquí se presenta” (Sentencia de noviembre 9, 1989, Expedientes 3265 y 3461. Actor: Consorcio CIMELEC LTDA-ICOL LTDA). Destacado con negrilla por fuera del texto original.”

Así que en conclusión, de acuerdo con lo citado y transcrito, se tiene que desde antes de la vigencia del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ya tenía establecido que los contratos que requirieran de liquidación debían ser liquidados dentro de los cuatro (4) meses que seguían a su terminación y que si esta no se hacía en esa oportunidad, la entidad estatal debía liquidarlo unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del término anterior.

Este criterio jurisprudencial fue el que finalmente se convirtió en disposición legal al consagrar, de un lado, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 que los contratos debían liquidarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación y al prever, de otro lado, el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 que si la administración no lo liquidaba dentro de los dos (2) meses que siguen al plazo establecido legal o convencionalmente para ello, el interesado podía acudir para ese efecto ante la jurisdicción dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar.

Hechas las precisiones que anteceden, procede ahora la Sala a resolver los aspectos en los que los recurrentes centraron sus argumentaciones. Se trata de dilucidar si se presentaron hechos generadores de desequilibrio que alteraron la ecuación económica del contrato: (i) sobrecostos por mayor permanencia en la obra - “stand by” de maquinarias y equipos, (ii) Irrepresentatividad del valor del ajuste contractual y la constitución de pólizas de seguro innecesarias (todo riesgo contratista), (iii) incumplimiento de la entidad contratante en los pagos parciales por avances de las obras, en los pagos pendientes de las actas de ajuste definitivo 80 y 81, correspondientes a los meses de noviembre y diciembre del 2000, y en la obtención de las partidas presupuestales para la ejecución del contrato (iv) incumplimiento por terminación unilateral del contrato sin acto administrativo motivado, que impidió que el contratista terminara las obras objeto del contrato y obtuviera la utilidad prevista al momento de participar en el proceso licitatorio, (v) Incumplimiento por falta de liquidación del contrato y pago de las sumas adeudadas al contratista.

10. Análisis del caso concreto.

La situación que hoy se encuentra bajo conocimiento de la Sala de Subsección versa sobre los hechos que rodearon la celebración y ejecución del Contrato 970 de 24 de noviembre de 1993 suscrito entre el Fondo Nacional Vial (hoy Instituto Nacional de Vías, Invías) y Cogefar Impresit Costruzioni Generali S.P.A. (hoy Impregilo S.P.A. - Sucursal Colombia(80)), cuyo objeto era la “construcción y pavimentación del sector K7 + 670 al K15 + 422 de la conexión de las variantes de Chinchiná y Santa Rosa”(81), por valor de $ 4.527.337.004 y con un plazo de ejecución de 8 meses.

Según consta en el expediente, para la iniciación de las obras, el 16 de marzo de 1994 se suscribió el acta de recibo de los predios “de la carretera K7 + 670 al K15 + 422.50 de la conexión de la variante de Chinchiná y Santa Rosa”(82).

El 26 de julio de 1994 se suspendió la ejecución del contrato(83), que fue reiniciado mediante acta de 6 de septiembre de 1995(84).

Sobre el contrato antes relacionado se suscribieron las siguientes adiciones:

— Contrato adicional No. 637 de 2 de noviembre de 1994, mediante el cual se prorrogó el plazo hasta el 16 de diciembre de 1995(85).

— Contrato adicional No. 970-2-93 de 15 de diciembre de 1995, mediante el cual se prorrogó el plazo hasta el 16 de junio de 1996(86).

— Contrato adicional No. 970-5-93 (S.F.), mediante el cual se prorrogó el plazo hasta el 30 de diciembre de 1997(87).

— Contrato adicional No. 970-6-93 de 12 de diciembre de 1997, mediante el cual se prorrogó el plazo hasta el 31 de julio de 1998(88).

— Contrato adicional No. 970-7-93 de 20 de febrero de 1998, mediante el cual se prorrogó el plazo hasta el 31 de marzo de 1999 y se adicionó su valor en la suma de $ 2.342.613.581(89).

— Contrato adicional No. 970-8-93 de 23 de marzo de 1999, mediante el cual se prorrogó el plazo hasta el 30 de junio de 1999(90).

— Contrato adicional No. 970-9-93 (S.F.), mediante el cual se prorrogó el plazo hasta el 31 de octubre de 1999(91).

— Contrato adicional No. 970-10-93 de 14 de octubre de 1999, mediante el cual se prorrogó el plazo hasta el 30 de septiembre de 2000 y se adicionó su valor en $ 5.419.820.157(92).

— Contrato adicional No. 970-11-93 de 29 de agosto de 2000, mediante el cual se prorrogó el plazo hasta el 20 de diciembre de 2000(93).

Finalmente, el 19 de diciembre de 2000, las partes suscribieron el acta de recibo definitivo de la obra, donde, entre otros, se hizo constar que el valor total del contrato fue por $ 10.304.228.686 y el plazo final de 81 meses.

10.1. Sobrecostos por mayor permanencia en la obra - “stand by” de maquinarias y equipos.

En cuanto a los sobrecostos por mayor permanencia en la obra - “stand by” de maquinarias y equipos, la demanda sostiene que este hecho ocasionó una difícil situación financiera por la insuficiencia de las asignaciones presupuestales, la programación de obra mensual en cero y la suscripción de once contratos adicionales, durante el término comprendido entre 1994 y 2000.

Al respecto, y conforme a lo anotado en el aparte precedente, lo primero que la Sala quiere resaltar es que como bien lo dice la parte actora y lo demuestra el acervo probatorio, entre las partes contratantes llegaron a diferentes acuerdos tales como suspensiones, contratos adiciones y prórrogas del plazo contractual e incluso, un otrosí; acuerdos estos que fueron celebrados con ocasión de las circunstancias que estaban alterando el equilibrio económico del contrato, pero, sin embargo, al momento de su suscripción no se presentaron solicitudes, reclamaciones o salvedades que indicaran que con el arreglo introducido no se sanearan las situaciones presentadas, en razón a lo cual las pretensiones hoy expuestas en sede judicial resultan extemporáneas, improcedentes e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.

Sin embargo, la Sala no quiere pasar por alto que, como también lo previó el dictamen pericial allegado al proceso(94), con relación a los sobrecostos por mayor permanencia en la obra - “stand by” de maquinarias y equipos, el 27 de abril de 1998, ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, las partes suscribieron un acuerdo conciliatorio(95) que fue aprobado por dicho tribunal mediante auto de 29 de mayo de del mismo año(96), el cual hizo tránsito a cosa juzgada y se cita a continuación:

“(...) Sobre el particular las partes han llegado al acuerdo conciliatorio de que se da cuenta a continuación de las siguientes consideraciones a) el contratista en la demanda que dio origen al proceso solicitó que se condenara a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los daños y perjuicios junto con la correspondiente actualización monetaria y los intereses moratorios, ocasionados por la suspensión unilateral de la ejecución del contrato 970-93 ordenada por el instituto. B) El Instituto Nacional de Vías y el contratista, con el fin de dar por terminado el proceso contencioso administrativo a que atrás se hizo referencia y teniendo en cuenta las circunstancias del pleito, el monto de los perjuicios establecidos en el dictamen pericial y la situación de la jurisprudencia en este tema, han convenido en conciliar sus diferencias en los términos que se expresan a continuación: PRIMERO. El Instituto Nacional de Vías acepta que efectivamente ordenó una suspensión de las actividades del contrato, hecho que le generó una serie de daños y perjuicios al contratista consistentes, entre otros, en el costo de la paralización de la obra en el sitio de construcción, el costo de propiedad de la maquinaria, el costo de los salarios, alimentación del personal, vigilancia privada, arriendo de oficinas y de vivienda, servicios públicos, así como la pérdida del poder adquisitivo de las mencionadas sumas de dinero, las cuales le deben ser indemnizadas al contratista (...). TERCERA. Teniendo en cuenta lo anterior y después de efectuar las operaciones matemáticas correspondientes, que se incorporan como anexo No. 1 a este acuerdo, partiendo del equivalente al 23,3329% de las pretensiones básicas del contratista y efectuando actualización mediante el mecanismo previsto en la Ley 80 de 1993 hasta el 28 de febrero de 1998 se llegó a la suma total de trescientos sesenta y siete millones ciento cuarenta y cinco mil pesos m/cte. ($ 367.145.000), que es la suma final que el Instituto Nacional de Vías se obliga a pagar en favor del contratista, en razón del acuerdo conciliatorio (...). QUINTO: Las mismas partes expresamente declaran que la conciliación aquí convenida produce los efectos de cosa juzgada a partir de la ejecutoria del auto proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda que la apruebe, de conformidad con el inciso 4º del artículo 65 de la Ley 23 de 1991 (...). SEXTO. El contratista por su parte declara expresamente a paz y salvo al Instituto Nacional de Vías por concepto de todas y cada una de las pretensiones indicadas en la demanda que dio origen al juicio, a partir del momento en que se apruebe por el Tribunal este acuerdo y sea cumplido por el Instituto”.

Asimismo, la Sala quiere resaltar que según consta en el acta de reiniciación de actividades suscrita el 6 de septiembre de 1995(97), el contratista y la interventoría manifestaron “que durante el periodo de inactividades no hubo equipo disponible en este contrato, ya que la maquinaria destinada inicialmente para acometer las actividades de explanación fue trasladada para el contrato No. 969-93, a partir del 31 de octubre de 1994”.

De mismo modo, es de anotar que con posterioridad a la fecha de la conciliación antes citada, no obra en el plenario prueba alguna que acredite la suspensión del contrato y, por el contrario, la Sala encuentra que el valor del contrato inicial ($ 4.527.337.004) fue adicionado en $ 7.762.453.738, se insiste, sin que el contratista haya hecho salvedades en cuanto a la situación financiera del contrato.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que el último contrato adicional celebrado entre las partes corresponde al suscrito el 29 de agosto de 2000(98), en el cual, se insiste, no se hicieron salvedades, por lo que, en el evento de existir una reclamación pendiente por concepto de sobrecostos por mayor permanencia en la obra, estos solo podrían comprender el periodo restante, esto es, el comprendido entre el 30 de agosto de 2000 y el 20 de diciembre del mismo año (fecha de entrega definitiva de las obras contratadas).

Es de anotar, que sobre el periodo restante no se acreditó la mayor permanencia en la obra y el sobrecosto alegado, pues, contrario sensu, se observa que la ejecución del contrato finalizó el 19 de diciembre de 2000, conforme se había convenido en el último contrato adicional.

Asimismo, los conceptos contenidos en el dictamen allegado para demostrar la mayor permanencia en la obra cobijan únicamente tres periodos, el primero de ellos comprendido entre el 1º de febrero de 1997 al 31 de diciembre de ese año; el segundo se encuentra entre el 1º de abril de 1998 al 31 de diciembre de 1998 y, el último, entre el 1º de septiembre de 1999 al 31 de diciembre de 1999.

Así las cosas, además a la ausencia de salvedades en los contratos adicionales, es conclusión obligada que las situaciones alegadas como constitutivas de sobrecostos y, por ende, de alteración económica del contrato no se encuentran plenamente acreditadas, razón de más, para negar las pretensiones indemnizatorias derivadas de este concepto.

10.2. Irrepresentatividad del valor del ajuste contractual y constitución de pólizas de seguro innecesarias (todo riesgo contratista).

En el asunto que aquí se revisa no se cumplen los requisitos establecidos para alegar la insuficiencia de la fórmula establecida para el reajuste de precios, en primer lugar, porque aunque obran los contratos adicionales y el otrosí suscritos para modificar el contrato inicial, lo cierto es que no se observa que en alguno de estos momentos el contratista haya efectuado las salvedades correspondientes a la insuficiencia de la fórmula de ajuste, por lo que su petición en este sentido resulta extemporánea, improcedente e impróspera y contraria a la buena fe contractual.

Adicionalmente, no hay probanza alguna que demuestre el incremento grave y anormal en los costos de los factores determinantes del contrato y, mucho menos, que ello se deba a fenómenos imprevisibles e irresistibles frente a los cuales la fórmula pactada haya resultado inane para contrarrestar los efectos de esos anormales incrementos.

En efecto, la experticia que obra en el plenario(99) no puede valorarse como prueba de este perjuicio, en primer lugar, porque su valoración se fundamenta en el artículo 4º numeral 8º de la Ley 80 de 1993 y el Decreto 679 de 28 de marzo de 1994, reglamentario de la primera, que no eran aplicables al contrato objeto de estudio.

Igualmente, observa la Sala que la metodología empleada para rendir la experticia pericial consistió en “estudiar la demanda y los documentos cuadros a la misma (sic), así como la contestación de la demanda y las diferentes pruebas aportadas al proceso por la parte demandada y todas y cada una de las informaciones obtenidas en las dependencias de la parte actora”, situación que se traduce en que el perito quiso hacer la evaluación que por Derecho corresponde al juez de la causa y omitió realizar la valoración técnica que corresponde a su labor, mediante, por ejemplo, el estudio del mercado y la influencia de este en el contrato.

Aunado a lo anterior, el perito se limita a comparar el valor de las actas aplicándole la fórmula pactada en contraposición con el valor que resultaría si se le aplicara el IPC certificado por DANE para cada periodo. De esta manera, mediante el empleo de la relación de pagos expedida por el INVÍAS concluyó que el valor referencial de los ajustes aplicando la fórmula de la cláusula octava del contrato el valor de los ajustes asciende a la suma de $ 9.791.020.723,50 y el valor referencial con aplicación del IPC asciende al a suma de $ 10.443.677.618,94; que actualizados y aplicados los interés arroja un valor de $ 2.055.829.126,94.

Pues bien, aunque de esa comparación emerge una diferencia de varios miles de millones de pesos, este resultado no es el producto de la estimación razonada de la variación anormal de los factores propios de la obra contratada y mucho menos puede tenerse como una opinión conclusiva de que la fórmula pactada resultó inoperante, precisamente porque no parte de la base de ponderar la variación valor-tiempo de los insumos naturales de la obra.

Así que entonces no hay demostración alguna de que hubo una alteración anormal y significativa de los valores de los insumos propios de la obra y que esa variación causó un impacto negativo en la ecuación financiera del contrato que no pudo contrarrestar la fórmula pactada.

Ahora, la Sala encuentra contrario a la buena fe objetiva el que la parte demandante pretenda apartarse de lo convenido contractualmente para que con fundamento en el IPC, un índice diferente al pactado y que no guarda relación directa con el objeto negocial, se le reajusten los precios por el solo hecho de verlo más favorable a sus intereses, sin consideración a los de la otra, toda vez que no fue motivo de su preocupación demostrar que los factores del índice acordado sufrieron incrementos anormales que alteraron gravemente el equilibrio financiero e hicieron inoperante la fórmula prevista.

10.3. Pólizas de seguro exigidas por la entidad contratante.

En lo que respecta al cargo según el cual “el contratista fue obligado a constituir simultáneamente dos pólizas de seguro: una denominada “responsabilidad civil extracontractual” y la otra llamada “todo riesgo contratista”. En la primera están amparados todos los eventos establecidos en el numeral 2.8 del pliego de condiciones y en la cláusula novena del contrato, de tal suerte que la segunda póliza de seguro resultaba innecesaria y constituye un sobre costo en el que se vio obligado a incurrir el contratista por expresa exigencia del INVÍAS”; la Sala observa que al tenor literal de la estipulación contenida en el pliego de condiciones y el contrato 970 de 1993, “Durante el periodo comprendido entre la fecha de iniciación y el vencimiento del periodo de notificación de defectos o del último periodo de corrección de defectos, si fuere posterior, el contratista deberá contratar seguros a su nombre y a nombre del personal vinculado a la obra para cubrir las siguientes eventualidades: a) daños en los bienes de terceros ocasionados por actos u omisiones del contratista; b) muerte o lesiones ocasionadas por actos u omisiones del contratista. A cualquier persona autorizada para estar en la zona de las obras y a terceros que no se encuentren en la misma; c) daños sufridos por las obras y los materiales durante la construcción (...)”.

De manera que no es cierto que el pliego de condiciones o el contrato limitaran la constitución de los seguros a la póliza general de responsabilidad civil, por lo que la entidad contratante estaba en la facultad de solicitar las pólizas que considerara pertinentes para la cobertura total de los riesgos derivados de la obra contratada.

Adicionalmente debe preverse que las pólizas allegadas con la demanda para fundamentar el cargo expuesto, protegen diferentes coberturas, periodos de vigencia y montos asegurados.

Es así que, le primera póliza, esto es, la de responsabilidad extracontractual tiene como tomador y asegurado a la sociedad contratista, estuvo vigente entre el 31 de diciembre de 1992 y el 31 de diciembre de 1993, renovada hasta el 31 de diciembre de 1994, con un valor asegurado de $ 100.000.000 y una cobertura de daños personales por persona, accidente y global parcial, limite único, limite global total y gastos médicos(100).

Por su lado, el seguro de todo riesgo para contratistas es de naturaleza especifica - “la construcción y pavimentación del sector K-7 + 670 al K-15 +422.58 de la conexión de las variantes de Chinchiná y Santa Rosa”; tiene como tomador a la sociedad contratista y beneficiario el Fondo Vial Nacional (hoy INVÍAS); su cobertura comprende específicamente el contrato de construcción, la remoción de escombros, el equipo y maquinaria de construcción y la responsabilidad civil extracontractual, con una suma asegurada de $ 4.527.337.000(101).

Vistas las diferencias que se ponen de presente, entre una y otra póliza de seguro, contrario a lo que opina el demandante, la Sala concluye que desde ningún punto de vista podría considerar que alguna de ellas resulte superflua o excesiva para la magnitud o naturaleza de la obra contratada.

10.4. Incumplimiento de la entidad contratante en los pagos parciales por avances de las obras, en los pagos pendientes de las actas de ajuste definitivo 80 y 81, correspondientes a los meses de noviembre y diciembre del 2000, y en la obtención de las partidas presupuestales para la ejecución del contrato.

Como se dijo ad initio, cuando el incumplimiento es un evento determinante de la ruptura del equilibrio financiero del contrato, corresponde al acreedor-demandante, al igual que en los eventos que anteceden, demostrar que las solicitudes, reclamaciones o salvedades efectuadas en este sentido se hicieron al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., pues lo contrario llevaría a afirmar que con la suscripción de tales actos los eventos de incumplimiento fueron subsanados y cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera y, además, vulnera el principio de la buena fe contractual porque se quiere sorprender a la entidad demandada con esta solicitud.

En el caso de autos, se encuentra acreditado que el contratista no plasmó en los contratos adicionales y otrosíes manifestación alguna en relación con el supuesto incumplimiento contractual.

Adicionalmente, en lo que refiere a los intereses por mora en los pagos de las actas por avance parcial de las obras, en primer lugar, nota la Sala que la condición aducida por el demandante, según la cual la entidad contratante se encontraba obligada a pagar las cuentas de cobro presentadas por el contratista, dentro de los 30 días siguientes a su presentación, en realidad no se encontraba estipulada en este sentido, sino que por el contrario, “Dentro de los treinta (30) días calendario del mes siguiente al de ejecución de las obras, el contratista deberá presentar la respectiva cuenta de cobro que registra el valor de la obra ejecutada, anexando el original del acta mensual de obra aprobada por el interventor y copia del programa de inversiones aprobado por el Secretario General Técnico del Ministerio de Obras Públicas y Transporte. El valor de la obra ejecutada debe corresponder al menos a la cuota parte establecida en el programa de trabajo e inversiones para el mes correspondiente”.

Al respecto, observa la Sala que el contrato que ha dado lugar a esta controversia fue celebrado el 24 de noviembre de 1993, esto es, cuando aún no estaba vigente el Decreto 2150 de 1995 pues esta normatividad entró a regir el 6 de diciembre de 1995, fecha en que fue publicado en el Diario Oficial.

En consecuencia, ha de entenderse que al referido contrato no le es aplicable lo dispuesto en el artículo 19 del mencionado decreto en el sentido de eliminar en los contratos estatales la presentación de cuentas de cobro por parte del contratista.

Esta conclusión resulta aquí trascendente porque, como se vio, los contratantes convinieron que el pago de los avances parciales de obra y de los ajustes, dependerían de la presentación de las cuentas de cobro, las cuales debían cumplir con los requisitos exigidos por la cláusula octava del Contrato 970 - 1993, a saber, (i) anexo del original del acta mensual de obra aprobada por el interventor, (ii) anexo de la copia del programa de inversiones aprobado por el Secretario General Técnico del Ministerio de Obras Públicas y Transporte y (iii) que el valor de la obra ejecutada correspondiera, por lo menos, con la cuota parte establecida en el programa de trabajo e inversiones para el mes ejecutado.

Con relación a lo anterior, la Sala observa que el cumplimiento de estos requisitos por parte del contratista para el pago de las cuentas de cobro por él presentadas no se encuentra acreditado dentro del plenario. Contrario sensu, el demandante ni siquiera allegó copia de las mismas y se limitó a presentar un cuadro por él elaborado(102) donde enlista las actas de obra parcial del contrato y resume la fecha de presentación, fecha de pago y días de mora; cuadro en el cual se fundamenta la experticia presentada para calcular los intereses moratorios que aquí se solicitan, lo cual llama la atención de la Sala por cuanto, para aplicar las fórmulas de reajustes el perito se basó en la certificación de los pagos expedida el 8 de junio de 2001 por el Jefe de la División de Tesorería del Instituto Nacional de Vías(103) y para liquidar los supuestos interés moratorios acudió al cuadro allegado por el demandante, que ni siquiera reúne los requisitos de la plena prueba porque proviene del demandante y no encuentra otro elemento que lo ratifique.

Para la Sala, el desconocimiento del perito de la certificación de los pagos expedida por el Jefe de la División de Tesorería del Instituto Nacional de Vías evidencia su parcialidad hacia la parte demandante, pues acoge el cuadro del demandante en cuanto es más conveniente para los intereses del actor, ya que de la certificación de pagos expedida por el Jefe de la División de Tesorería del Instituto Nacional de Vías se concluye que:

1) A la firma Impregilo S.P.A. - Sucursal, durante la vigencia del contrato, esto es, durante el término comprendido entre abril de 1994 y diciembre de 2000, el ente demandado le canceló los valores adeudados por concepto de actas de avances parciales de la obra dentro de los 30 días siguientes a la fecha de presentación allí registrada.

2) Durante el término contractual, comprendido entre abril de 1994 y diciembre de 2000, el Fondo Nacional de Vías canceló un total de $ 19.404.893.812 en virtud de las actas de obras presentadas.

3) A la fecha de expedición de la certificación (8 de junio de 2001), la entidad demandada le adeudaba a la sociedad contratista, la suma de $ 264.710, en virtud del acta de obra 22 de enero de 1996.

4) El acta de obra 80 de noviembre de 2000, fue presentada el 7 de diciembre de 2000, por un valor de $ 137.173.500.30, y fue cancelada por el INVÍAS el 21 de diciembre de 2000, por la suma de $ 138.411.156.30, mediante cheque 9810944 del Banco Ganadero.

5) El acta de obra 81 de diciembre de 2000, fue presentada el 21 de diciembre de 2000 por la firma Impregilo S.P.A., Sucursal, por un valor de $ 68.528.645.70, y cancelada el 29 de diciembre de 2000 por parte del Instituto Nacional de Vías, por la suma de $ 69.146.949.70, mediante cheque 9811259 del Banco Ganadero.

Entonces, en efecto, en la relación de pagos emitida por el Jefe de la División de Tesorería del Instituto Nacional de Vías la Sala pudo corroborar que, de acuerdo con las fechas de presentación de las cuentas de cobro allí registradas, aquellas se pagaron dentro de los 30 días siguientes a su presentación, aunque, se aclara, este no era el sentido de la estipulación aducida por el demandante.

Lo propio ocurre con el pago de las actas 80 y 81, correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2000, respecto a las cuales en el acta de recibo definitivo de las obras suscrita por las partes contratantes el 19 de diciembre de 2000, se hizo constar que:

“Para la presente acta de recibo definitivo de obra, se elaboró el acta 81 de recibo de obra ejecutada correspondiente al mes de diciembre de 2000, en la cual se incluyen todas las cantidades de obra ejecutadas por el contratista hasta el 20 de diciembre de 2000, fecha de terminación del plazo del contrato 970/93.

Para la evaluación financiera final del contrato, se elaboraron las actas de ajuste definitivo de los meses de septiembre y octubre y el ajuste provisional de diciembre de 2000, con los índices de ajuste de septiembre, que son los últimos publicados por el Instituto a la fecha de recibo final de la obra. De esta manera se atendió la sugerencia del Instituto Nacional de Vías, de ejecutar obra hasta agotar el saldo final de la reserva presupuestal vigente, quedando pendiente de pago únicamente los ajustes definitivos correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2000, los cuales deberán ser liquidados por el Instituto Nacional de Vías, teniendo en cuenta la fecha de pago de las actas y de la publicación de los índices de ajustes correspondientes”.

Así las cosas, dentro de los valores pendientes de pago se encontraban tales conceptos, pero, como se observa en la certificación emitida por el tesorero, las actas 80 y 81 fueron canceladas con los correspondientes ajustes el 29 de diciembre de 2000, mediantes cheques 9810944 y 9811259 del Banco Ganadero.

Respecto al cheque como medio de pago, la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena en sentencia de 16 de octubre de 1975 manifestó:

“El cheque es esencialmente un instrumento de pago. Así se deduce, sin posible equívoco de lo mandado en el artículo 717 comentado, del 713 ibídem, y del acervo doctrinario y jurisprudencial vigentes sobre materia de universal dominio.

(...).

Así pues si la moneda, como generalmente se define, es ante todo un medio de cambio o de pago, y si los depósitos desempeñan un papel análogo es obvio concluir como primera aproximación, que en economía los depósitos realizables por medio de cheques, creación del sistema bancario, son moneda o equivalente o sucedáneo de la misma”.

En síntesis, además de no constar salvedad alguna frente al incumplimiento de la entidad demandada en el pago de las cuentas de cobro, dicho incumplimiento tampoco quedó debidamente acreditado, por el contrario obra en el plenario la relación de todos los pagos efectuados por el INVÍAS, allegada como prueba por la sociedad demandante al plenario, de donde se infiere que esta conoce y aprueba los pagos relacionados en dicho medio probatorio.

10.5. Incumplimiento por terminación unilateral del contrato sin acto administrativo motivado, que impidió que el contratista terminara las obras objeto del contrato y obtuviera la utilidad prevista al momento de participar en el proceso licitatorio(104). 

En el caso de autos, la Sala resalta la cláusula exorbitante contenida en el Contrato 970 de 1993, la cual estableció: CLÁUSULA DÉCIMO OCTAVA: TERMINACIÓN, MODIFICACIÓN E INTERPRETACIÓN UNILATERAL. El presente contrato se regirá por los principios de terminación, modificación e interpretación unilateral por parte del Fondo Vial, conforme con las disposiciones de la Ley 19 de 1982 y el Decreto 222 de 1983. 1) Terminación unilateral: Cuando graves motivos posteriores al perfeccionamiento del contrato o sobrevinientes dentro de su ejecución, determinen que es de grave inconveniencia para el interés público el cumplimiento del objeto del contrato, este podrá darse por terminado mediante Resolución motivada. Contra esta Resolución procede solamente el recurso de reposición, sin perjuicio de las acciones contencioso administrativas que pueda intentar el contratista. En firme la resolución, se procederá a la liquidación del contrato, para lo cual se tomará en cuenta el estimativo del valor compensatorio. En ningún caso la resolución de terminación podrá dictarse sin previa consulta al Consejo de Ministros. La resolución que decrete la terminación unilateral deberá basarse únicamente, en consideraciones de: a) orden público; y b) coyuntura económica critica (...).

Al respecto, el demandante señaló que la administración decidió dar por terminado unilateralmente el Contrato 970 de 1993, con falta de motivación, pero no se preocupó por demostrar la existencia del acto administrativo escrito o verbal que así lo dispusiera y, adicionalmente, tampoco demandó su nulidad por falta de motivación, ni mucho menos delimitó o probó este u otro vicio de ilegalidad.

Contrario sensu, resalta la Sala que de conformidad con lo acordado por las partes en el Contrato adicional 970-11-93 de 29 de agosto de 2000, el plazo del contrato se prorrogó, por última vez, hasta el 20 de diciembre de 2000(105), en razón a lo cual los trabajos definitivos se recibieron mediante acta de 19 de diciembre de 2000(106), allegada al plenario por la demandante y suscrita por quienes en esa fecha se reunieron, esto es, “el Ingeniero Luis Enrique Gamboa, Gerente del Eje Cafetero INV, el ingeniero José Manuel Acosta, representante de la interventoría, el ingeniero Luis Fernando Sánchez, representante del contratista”, sociedad Impregilo S.P.A.; quienes hicieron constar que la fecha de terminación del contrato era el 20 de diciembre de 2000, por cumplimiento del plazo final.

Al respecto se cita:

“ACTA DE RECIBO FINAL

(...) Valor total del contrato y adicionales (...): $ 10.304.228.686

(...).

Contratista:

Impregilo S.P.A.

Fecha de iniciación:

14 de marzo de 1994, plazo inicial 8 meses.

Fecha de terminación:  

Diciembre 20 de 2000, plazo final 81 meses.  

(...).

Valores pendientes de pago:

Para la presente acta de recibo definitivo de obra, se elaboró el acta 81 de recibo de obra ejecutada correspondiente al mes de diciembre de 2000, en la cual se incluyen todas las cantidades de obra ejecutadas por el contratista hasta el 20 de diciembre de 2000, fecha de terminación del plazo del contrato 970/93.

(...)”.

También debe preverse que el Contrato 970-1993 previó su terminación una vez cumplido o ejecutado el objeto contractual, así se desprende de la estipulación según la cual “el contrato deberá liquidarse una vez se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas del mismo”.

Al respecto, considera la Sala aclarar que el acta de recibo definitivo de obra no puede tomarse como prueba del acto administrativo de terminación unilateral del contrato por cuanto ella no refleja la manifestación de voluntad de la administración sino que, simplemente, evidencia la terminación del contrato por vencimiento del plazo pactado para su ejecución.

Consecuencia de lo anterior, las pretensiones indemnizatorias derivadas de este concepto resultan imprósperas.

10.6. Incumplimiento por falta de liquidación del contrato y pago de las sumas adeudadas al contratista.

La Sala observa que la obligación de liquidar el contrato se encontraba dispuesta en el punto 2.27 del pliego de condiciones y en la cláusula vigésima primera del Contrato 970 de 1993, en los siguientes términos:

El Fondo Vial procederá a la liquidación del contrato de conformidad con lo estipulado en el artículo 287 del Decreto-Ley 287 de 1983 y de la Resolución 5600 del 28 de mayo de 1992, del Ministerio de Obras Públicas y Transporte y en los siguientes casos: 1) Cuando se haya ejecutoriado la providencia que declaró la caducidad. 2) Cuando las partes den por terminado el contrato por mutuo acuerdo, lo cual podrá hacerse en todos los casos en que tal determinación no implique renuncia a derechos causados o adquiridos en favor de la entidad del contratante. 3) Cuando se haya ejecutoriado la providencia judicial que lo declaró nulo. 4) Cuando la autoridad competente lo declare terminado unilateralmente conforme a lo establecido en el contrato. Además de los casos señalados y si a ello hubiere lugar, el contrato deberá liquidarse una vez se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas del mismo. La liquidación del contrato se iniciará a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a la ocurrencia de cualquiera de los eventos señalados anteriormente. El Fondo Vial también podrá liquidar de oficio el contrato en los siguientes casos: a) Cuando el contratista no se hiciere presente a suscribir el acta de liquidación final, dentro de los treinta (30) días calendario siguiente al recibo de la misma; b) cuando habiéndosele solicitado al contratista la presentación de las pólizas correspondientes, no lo hiciere en su oportunidad; c) en el evento en que el contratista habiéndose hecho presente no suscribiere el acta final de liquidación por estar en desacuerdo con la misma o si la suscribiere y la objetare. El Fondo Vial procederá a declararla en firme mediante resolución motivada. Contra dicha resolución procederá únicamente el recurso de reposición. Los documentos que se requieren para la liquidación del contrato son los siguientes: 1) original del acta de recibo definitivo; 2) original o fotocopia del acta final de obra; 3) original o fotocopia del acta final de ajuste; 4) relación de pagos; 5) paz y salvo administrativo; 6) pólizas; 7) paz y salvo de aportes parafiscales de conformidad con el Decreto 562 de 1992 (...)”.

Con relación a lo anterior, debe tenerse en cuenta que la parte actora demandó que la entidad contratante no liquidó el contrato dentro del término legalmente establecido para tal efecto, y en consecuencia no le pagó las sumas adeudadas.

Al respecto, la Sala considera que deben resaltarse dos aspectos, el primero de ellos, que el contrato 70 de 1993 culminó el 20 de diciembre de 2000 por vencimiento del plazo de ejecución y, el segundo, que aunque obra una minuta de acta de liquidación bilateral(107) esta no se encuentra suscrita por los contratantes.

De modo que, aunque la sociedad demandante adujo que la entidad contratante dio por terminado unilateralmente el contrato, lo cierto es que esta circunstancia no quedó demostrada dentro del plenario; pero sí se acreditó que este finalizó por vencimiento del plazo contractual.

Así las cosas, de lo previsto por la cláusula vigésima primera del Contrato 970 de 1993, el evento correspondiente para efectuar la liquidación del contrato es aquel según el cual “el contrato deberá liquidarse una vez se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas del mismo”, esto es, a partir del 20 de diciembre de 2000.

Entonces, como es clara la obligación de la entidad demandada de liquidar unilateralmente el contrato cuando no se ha llegado a un acuerdo bilateral con el contratista, surge un nuevo interrogante ¿Cuáles fueron los perjuicios ocasionados al contratista con la falta de liquidación del contrato?

En efecto, como ya se ha dicho antes, el incumplimiento, entendido como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor.

Al respecto, en diferentes pronunciamientos(108) la Sala ha dejado dicho que como toda responsabilidad civil persigue la reparación del daño y este puede consistir en una merma patrimonial, en ventajas que se dejan de percibir o en la congoja o pena que se sufre, es evidente que en sede de responsabilidad contractual un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de esta naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación.

Causar un daño, como ya se dijo, genera la obligación de reparar el perjuicio ocasionado con él pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente el deudor sea condenado al pago de la indemnización, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía.

Asimismo se dejó establecido que tal carga probatoria se encuentra fundada los artículos 177 del CPC y 1757 del C.C., de los cuales se desprende que incumbe al acreedor el interés de demostrar la ocurrencia del daño y la cuantificación del perjuicio, de manera que si el acreedor nada prueba en torno a la existencia del daño y a la cuantía del perjuicio, no podrá abrirse paso la pretensión indemnizatoria y la responsabilidad está irremediablemente condenada al fracaso.

En el sub judice no se especificaron cuáles fueron los daños y perjuicios derivados de la falta de liquidación del contrato, pues aunque la demanda sostiene que se dejaron de percibir algunos pagos por parte de la sociedad contratista, no es claro para la Sala a qué conceptos se refiere, pues, de un lado, no puede referirse al pago de los sobre costos, reajustes, intereses de mora o utilidades dejadas de percibir por la terminación unilateral, conceptos estos analizados en los acápites anteriores, por cuanto la improcedencia de estos reconocimientos ya ha quedado ampliamente explicada.

Por otra parte, si se trata de rubros adicionales ellos tampoco han sido especificados ni probados en el plenario, de manera que resultaría inane declarar el incumplimiento de la entidad demandada, consistente en la falta de liquidación del contrato, si con ello no se produjo daño alguno en la sociedad demandante.

Siendo esto así, resulta evidentísimo que las pretensiones de la demanda están llamadas al fracaso y como quiera que así no lo vio ni lo decidió el Tribunal, la sentencia apelada será revocada para en su lugar negar la totalidad de las pretensiones.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia del 21 de septiembre de 2006(109) proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda y en su lugar NEGAR LA TOTALIDAD DE LAS PRETENSIONES de la demanda.

2. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Fls. 223 C.P.

2 Fls. 217-221 C.P.

3 Fls.177-215 C.P.

4 Fls.2-15 C. 1.

5 Fls. 2-9 C. 1.

6 Fls. 31-53 C. 1.

7 Fls. 66 C. 1.

8 Fls. 217-221 C.P.

9 Fls. 223 C.P.

10 Fls. 231 C.P.

11 Fls. 313 C.P.

12 No obstante las disposiciones especiales sobre algunos contratos como los de concesión, que desde el siglo xix gozaban de normas especiales, es con el Código Fiscal Nacional (Ley 110 de 1912) que se incorpora al derecho nacional la figura de la licitación, que ya en algunos códigos fiscales y administrativos de los extintos Estados soberanos se habían desarrollado para la escogencia de contratistas para el Estado. Algunas otras disposiciones del siglo xx, como las leyes 153 de 1909, 61 de 1921, 106 de 1931, los decretos 2880 de 1959 y 64 de 1969 y las leyes 36 de 1966 y 150 de 1976, fueron diseñando un especial régimen sustancial para los contratos del Estado.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 23 de noviembre de 1995, exp. 11310, C.P. Daniel Suárez Hernández: “Después de entrar en vigencia la Ley 80 de 1993, no hay lugar a discutir la naturaleza del contrato celebrado por una entidad estatal, con miras a determinar la jurisdicción a la cual compete el juzgamiento de las controversias que de él se deriven. Basta con que el contrato haya sido celebrado por una entidad estatal, como en el caso que nos ocupa, para que el juzgamiento corresponda a esta jurisdicción, como expresamente lo dispone el artículo 75”. El fundamento de estas apreciaciones lo obtiene la corporación en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que unificó en el concepto de contrato estatal todos los contratos del Estado, y en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que establece el carácter de aplicación indirecta de todas las normas que establezcan competencias.

14 Rivero. Derecho administrativo, cit., p. 232.

15 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III. Contencioso Administrativo. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 227-230.

16 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso.
El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.

17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de noviembre de 1964.

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 2 de octubre de 2003, exp. 14394, C.P. María Elena Gómez Giraldo: “Es importante destacar que aunque las partes dejaron suspendido indefinidamente el contrato de obra pública 123 de 1994 y no ha sido posible un acuerdo para continuar su ejecución, no procede la recisión del mismo con fundamento en el mutuo disenso tácito de las partes, porque ello no fue pedido, y como la recisión y la resolución son figuras jurídicas sustancialmente diferentes, una decisión en el sentido resultaría abiertamente incongruente. En efecto: el mutuo disenso del contrato conocido como recisión está fundado en lo dispuesto en los artículos 1602 y 1625 C.C.; consiste en la prerrogativa de la que son titulares las partes de un contrato para dejarlo sin efectos, mediante una manifestación expresa de voluntad o mediante conductas o comportamientos que se traducen en el desistimiento del negocio celebrado. Es por tanto una figura sustancialmente diferente a la resolución del contrato contemplada en el artículo 1546 C.C., si se tiene en cuenta que esta última figura se fundamenta en el incumplimiento de uno de los contratantes, en tanto que el mutuo disenso o recisión tiene fundamento en la voluntad expresa o tácita de los contratantes”.

19 Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta. Teoría general del contrato y de los demás actos o negocios jurídicos, Bogotá, Edit. Temis, 1994, p. 550. El artículo 1546 “abona la tesis doctrinaria de que la acción resolutoria es un derecho de los acreedores, tan principal como lo son la acción ejecutiva y la de indemnización de perjuicios”.

20 Ibíd., pp. 556 a 558.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 14 de septiembre de 2000, exp. 13530, C.P. Ricardo Hoyos Duque: “No sucede lo mismo con la exceptio non adimpleti contractus, toda vez que ella, además de estar prevista en el ordenamiento jurídico (art. 1609 C.C.), es una regla de equidad en los contratos de los que se derivan obligaciones correlativas para ambas partes, aplicable en el ámbito de la contratación estatal por remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y sobre la cual la jurisprudencia de la Sala ha superado la resistencia de algunos doctrinantes [...] De tal manera que en el ordenamiento jurídico colombiano, con miras a conciliar la prevalencia del interés público o la continuidad del servicio público con el interés jurídico del particular, se admite la exceptio non adimpleti contractus en los contratos administrativos, pero no con el alcance general y absoluto que tiene en la contratación entre particulares, sino limitada exclusivamente a aquellos casos en que el incumplimiento imputable a la administración coloque al contratista en una razonable imposibilidad de cumplir sus obligaciones. En estas condiciones, es legalmente procedente que el contratista alegue la excepción de contrato no cumplido y suspenda el cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando se configuren hechos graves imputables a la administración que le impidan razonablemente la ejecución del contrato. La doctrina ha considerado que estos casos pueden darse cuando no se paga oportunamente el anticipo al contratista para la iniciación de los trabajos, o se presenta un retardo injustificado y serio en el pago de las cuentas, o no se entregan los terrenos o materiales necesarios para ejecutar los trabajos. En cada caso concreto se deben valorar las circunstancias particulares para determinar si el contratista tiene derecho a suspender el cumplimiento de sus obligaciones y si su conducta se ajusta al principio general de la buena fe (art. 83 C.N.), atendiendo la naturaleza de las obligaciones recíprocas y la incidencia de la falta de la administración en la posibilidad de ejecutar el objeto contractual”.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 31 de enero de 1991, exp. 5951, C.P. Julio César Uribe Acosta

23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de septiembre de 2001, exp. 12722, C.P. María Elena Gómez Giraldo: “La exceptio non adimpleti contractus es una regla legal y de equidad que orienta los contratos que son fuente de obligaciones correlativas o sinalagmáticas [...]. Por virtud de la excepción de contrato no cumplido la parte contratista está legitimada, legalmente, para no ejecutar sus obligaciones mientras su cocontratante no ejecute las propias [...] su aplicación está condicionada al cumplimiento de los siguientes supuestos: a. Que exista un contrato sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas; condición esta que se justifica porque ‘La esencia de los contratos sinalagmáticos es la interdependencia de las obligaciones recíprocas’. Esto es, ‘la obligación asumida por uno de los contratantes constituye la causa de la obligación impuesta al otro contratante, de donde se deduce que uno está obligado con el otro porque este está obligado con el primero’. Y es la existencia de obligaciones recíprocas e interdependientes la que permite contemplar sanciones distintas de la condena a daños y perjuicios en caso de inejecución de sus obligaciones por uno de los contratantes. ‘Admitir que uno de los contratantes está obligado a ejecutar, mientras que el otro no ejecuta, sería romper la interdependencia de las obligaciones que es la esencia del contrato sinalagmático’, y por ello se autoriza la aplicación de prerrogativas como la resolución del contrato o la exceptio non adimpleti contractus; b. Que el no cumplimiento sea cierto y real de obligaciones a cargo de las dos partes contratantes, porque a nadie le es permitido escudarse en la excepción de contrato no cumplido con base en el supuesto de que la otra parte, posible o eventualmente, le va a incumplir en el futuro, si se tiene en cuenta que esta forma de incumplimiento conduce a un daño futuro meramente hipotético y por ende no indemnizable; c. Que el incumplimiento de la administración sea grave, determinante y de gran significación; debe traducirse en una razonable imposibilidad de cumplir para el contratista. Al respecto ha dicho el Consejo de Estado que es legalmente procedente que el contratista alegue la excepción de contrato no cumplido y suspenda el cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando se configuren hechos graves imputables a la administración que le impidan razonablemente la ejecución del contrato. La doctrina ha considerado que estos casos pueden darse cuando no se paga oportunamente el anticipo al contratista para la iniciación de los trabajos, o se presenta un retardo injustificado y serio en el pago de las cuentas, o no se entregan los terrenos o materiales necesarios para ejecutar los trabajos. En cada caso concreto se deben valorar las circunstancias particulares para determinar si el contratista tiene derecho a suspender el cumplimiento de sus obligaciones y si su conducta se ajusta al principio general de la buena fe (art. 83 C.N.), atendiendo la naturaleza de las obligaciones recíprocas y la incidencia de la falta de la administración en la posibilidad de ejecutar el objeto contractual; d. Que quien invoca la excepción no haya tenido a su cargo el cumplimiento de una prestación que debió ejecutarse primero en el tiempo, puesto que no se le puede conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento cuando su conducta la rechaza, por ser contrario a la bona fides in solvendo”.

24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de septiembre de 2001, exp. 12722, C.P. María Elena Gómez Giraldo: “Se tiene entonces que cuando se cumplen los supuestos de hecho que representan la existencia real de la excepción de contrato no cumplido, y se concluye que el contratista no estaba obligado a cumplir la prestación que pendía de un comportamiento contractual de la administración, ésta pierde la facultad de declarar el incumplimiento del contrato o la caducidad del mismo, si el motivo determinante de esta decisión lo era precisamente el incumplimiento del contratista”.

25 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III. Ibíd., p. 235-239.

26 F. HINESTROSA. Tratado de las obligaciones. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 237

27 Se exceptúa el caso, por ejemplo, en el que el deudor conviene en responder aún en el evento de fuerza mayor o caso fortuito, tal como se desprende de los incisos finales de los artículos 1604 y 1616 del Código Civil.

28 Artículos 1604, inc. 2º, y 1616, inc. 2º, ibídem.

29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 24 de julio de 2013, exp. 25131. Reiterado en fallo de 26 de marzo de 2014, exp. 22831.

30 Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales.

31 F. HINESTROSA. Tratado de las obligaciones. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 237

32 Se exceptúa el caso, por ejemplo, en el que el deudor conviene en responder aún en el evento de fuerza mayor o caso fortuito, tal como se desprende de los incisos finales de los artículos 1604 y 1616 del Código Civil

33 Artículos 1604, inc. 2º, y 1616, inc. 2º, ibídem.

34 Corte Constitucional. Sentencia C-400 del 2 de junio de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, en Banco de datos jurídicos, cit.: “El interés público implícito en la contratación estatal afecta de tal manera este instituto jurídico que determina la especial posición de las partes contratantes y la relación entre ellas. Esta relación no se desenvuelve dentro de los mismos parámetros de igualdad en que lo hace la contratación entre particulares, sino que implica la prominencia de la posición estatal. La autorización de cláusulas exorbitantes, como la de caducidad o las de terminación o modificación e interpretación unilaterales por parte de la administración, son un claro ejemplo de esta situación. La ley dota a la administración de herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que están presentes para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general...”.

35 Código Civil. Artículo 1501. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

36 Ley 80 de 1993. Artículo 14 De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:
1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2º de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.
Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley.
2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.
En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.
Parágrafo. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.

37 En lo relativo a la sujeción al derecho del debido proceso en materia sancionadora del estado o en ejercicio de facultades excepcionales y con sujeción a la Doctrina asentada sobre el tema por el Tribunal Constitucional, se ha señalado: “[…] con anterioridad a la imposición de la sanción debe concedérsele al interesado la oportunidad para que exprese sus puntos de vista y ejerza su derecho de defensa y es por esta razón que no es suficiente que esas decisiones estén debidamente motivadas y que sean notificadas, pues hay un procedimiento de imperativo cumplimiento que debe surtirse en todas las actuaciones administrativas para garantizar el debido proceso. […] no solo se declaró la caducidad del contrato sin que el contratista pudiera ser oído previamente, sino que también sin haber sido notificada esa decisión, la Asamblea Departamental de Casanare procedió de inmediato, y por supuesto también sin audiencia de aquel, a liquidar unilateralmente el contrato, comportamiento este que nuevamente viola el derecho al debido proceso del señor Luis Carlos Leonel Jiménez López. Estas vulneraciones sucesivas del derecho al debido proceso implican que los mencionados actos sean nulos así como aquellos otros actos administrativos que negaron la revocatoria directa, aprobaron la liquidación unilateral del contrato y resolvieron el recurso de reposición que se interpuso contra esta determinación”. Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 25 de julio de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Rad: 19150. Ver entre otras, Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 13 de abril de 2011, Rad: 17259, sentencia del 8 de junio de 2011, Rad: 17858, sentencia del 21 de febrero de 2011, Rad: 16105, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

38 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal y sus efectos respecto de la previsibilidad del riesgo y del mantenimiento de su equilibrio económico. En: Revista Digital de Derecho Administrativo. En: Revista De Doctrina, Jurisprudencia, Legislación Y Práctica (Argentina), 2008, v. 67 p. 33-83.

39 Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Tesis Doctoral. El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos. Universidad Carlos III de Madrid. http://hdl.handle.net./10016/8339.

40 Sobre las nuevas tendencias en torno a la terminación unilateral de los contratos en el derecho privado véase: R. Molina Morales. La terminación unilateral del contrato ad nutum. En Revista de Derecho Privado, No. 10, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 125-158; F. Navia Arroyo. La terminación unilateral del contrato de derecho privado. En Revista de Derecho Privado, No. 14, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, p. 35-67; E. Rengifo García. La Terminación y la Resolución Unilateral del Contrato. Estudios de Derecho Privado, Tomo II, Universidad del Rosario, 2009; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 30 de agosto de 2011, expediente 1999-01957-01.

41 J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Aspectos relevantes de la reciente reforma a la Ley 80 de 1993 y su impacto en los principios rectores de la contratación pública. En Contratación estatal. Estudios sobre la reforma contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 42.

42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 6 de abril de 2011, Expediente 19483.

43 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II “Acto Administrativo”, Universidad Externado de Colombia, Pág. 131. El Acto Administrativo se define como “toda manifestación unilateral, por regla general de voluntad, de quienes ejercen funciones administrativas, tendiente a la producción de efectos jurídicos”.

44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia 25.052 del 11 de agosto de 2014 “En los procedimientos administrativos ha de hacerse efectivo el derecho al debido proceso, pues de esta forma se permite que el afectado con determinada decisión conozca previamente la intención decisoria de la administración con miras a que a aquel se le garantice su derecho a la defensa y a la contradicción mediante la exposición de sus razones y el aporte y petición de pruebas que considere pertinentes (…) previamente a la imposición de la sanción debe concedérsele al interesado la oportunidad para que exprese sus puntos de vista y ejerza su derecho de defensa y es por esta razón que no es suficiente que esas decisiones estén debidamente motivadas y que sean notificadas, pues hay un procedimiento de imperativo cumplimiento que debe surtirse en todas las actuaciones administrativas para garantizar el debido proceso”.

45 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II “Acto Administrativo”, Universidad Externado de Colombia, al respecto señala que “el acto administrativo ha adquirido en los sistemas jurídicos modernos, en especial en aquellos ceñidos por los principios del Estado de derecho, connotaciones de columna vertebral del derecho administrativo, tanto en su versión de simple creador de situaciones jurídicas individuales cómo en su carácter normativo o de contenido general. Y no solo desde el punto de vista del ejercicio de la función administrativa, sino también del régimen de garantías que se desprenden con su existencia. De ahí que se hayan desarrollado importantes criterios jurisprudenciales y doctrinales, con el fin de identificar la existencia de fenómenos que consistan en manifestaciones de voluntad, por parte de quienes ejercitan funciones administrativas, tendientes a la producción de efectos jurídicos”.

46 Esta afirmación actualmente se ve corroborada por medio de los artículos 55 y 57 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, al otorgar la posibilidad de que la administración pública pueda incorporar documentos públicos a través de mensajes de datos y que pueda emitir decisiones administrativas por medios electrónicos siempre y cuando se observen las características de los actos administrativos, así las normas en cita establecen:
Ley 1437 de 2011. Artículo 55. Documento público en medio electrónico. Los documentos públicos autorizados o suscritos por medios electrónicos tienen la validez y fuerza probatoria que le confieren a los mismos las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.
Ley 1437 de 2011. Artículo 57. Acto administrativo electrónico. Las autoridades, en el ejercicio de sus funciones, podrán emitir válidamente actos administrativos por medios electrónicos siempre y cuando se asegure su autenticidad, integridad y disponibilidad de acuerdo con la ley.

47 Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Procedimientos Administrativos y Tecnología. Universidad externado de Colombia. Bogotá DC. 2011. Pg. 58. El sometimiento a la legalidad de la administración y por lo tanto de sus decisiones guarda a la luz del moderno estado social y democrático de derecho una nueva dimensión: la de su sujeción al ordenamiento jurídico, esto es al del bloque de la legalidad ampliado a partir del respeto y sometimiento incluso del derecho internacional, en especial el de los derechos humanos.

48 Ibídem, pp. 54-55.

49 El principio de legalidad determina y limita el ejercicio del poder público, brinda a los administrados estabilidad y seguridad jurídica y, en relación con la función administrativa, debe entenderse como “la necesaria conformidad de sus actos con el ordenamiento jurídico en general, y con el que le da fundamentación en especial,” de tal manera que “la administración no podrá realizar manifestación alguna de voluntad que no esté expresamente autorizada por el ordenamiento” y que todos sus pronunciamientos “deben buscar el bienestar, el interés público y el bien general de los asociados”.

50 Esta presunción de legalidad encuentra cabal desarrollo en los artículos 64 y 66 del Código Contencioso Administrativo que disponen respectivamente que “salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar los actos necesarios para su cumplimiento…” y que “salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo…”.

51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia 23.904 del 30 de enero de 2013.

52 Artículo 2º.

53 Artículo 209.

54 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, sentencia 23.904 del 30 de enero de 2013, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

55 Consejo de Estado – Sección Tercera - Subsección C, sentencias Sentencia 26.637 de 13 de junio de 2013; 27.315 del 24 de abril de 2013 y 24.510 del 8 de mayo de 2013, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

56 Hoy se encuentra especialmente previsto en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, al disponer que “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que [además de la obtención de utilidades cuya obtención garantiza el Estado] colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”.

57 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, sentencia 24.637 del 24 de abril de 2013, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

58 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, Sentencia 24.580 de 19 de junio de 2013, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 20 de octubre de 2014, Exp: 24.809.

60 Aunque el artículo 1603 solo expresa que “deberán ejecutarse”, el entendimiento es que el deber de buena fe objetiva comprende todo el iter contractual (La cita es del texto citado).

61 Sobre el desacierto en que incurrió el legislador colombiano al introducir en esta norma la expresión “exenta de culpa” vid.: M. L. NEME VILLARREAL. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos. En: Revista de Derecho Privado No. 17, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009; M. L. NEME VILLARREAL. La presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano: una regla cuya aplicación tergiversada desnaturaliza el principio. En: Revista de Derecho Privado No. 18, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010 (La cita es del texto citado).

62 Sobre el principio de planeación esta subsección expresó: “Dentro de esos parámetros, como se acaba de expresar, se encuentran los estudios previos que, entre otros fines, persiguen cumplir con la obligación de establecer los precios reales del mercado de aquellas cosas o servicios que serán objeto del contrato que pretende celebrar la administración de tal suerte que pueda tener un marco de referencia que le permita evaluar objetivamente las propuestas que se presenten durante el respectivo proceso de escogencia del contratista.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de marzo de 2012, expediente 22471 (La cita es del texto citado).

63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836 (La cita es del texto citado).

64 Ibídem (La cita es del texto citado).

65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de noviembre de 2012, expediente 22043 (La cita es del texto citado).

66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836 (La cita es del texto citado).

67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 22 de noviembre de 2001, Expediente. 13356 (La cita es del texto citado).

68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, Expediente 18080.

69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 30 octubre de 2003, Exp. 17.213 (La cita es del texto citado).

70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 9 de mayo de 2012, Expediente 22087. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 10 de septiembre de 2014, Expediente 27648

71 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 18 de septiembre de 2003, exp. 15.119 (La cita es del texto citado).

72 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de diciembre de 2003, exp. 16.433 (La cita es del texto citado).

73 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de agosto de 2011, Expediente 18080 (La cita es del texto citado).

74 Ley 80 de 1993, Art. 5º.

75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia 18.836 del 22 de junio de 2011.

76 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencias 25.592 de 22 de mayo de 2013, 25.751 del 12 de febrero de 2014 y 27.885 del 26 de febrero de 2014.

77 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de septiembre de 2003 (Expediente 10.883).

78 Expediente 10684.

79 Expediente 12723.

80 Certificado de Existencia y Representación de Cámara de Comercio, en el que consta que el 19 de diciembre de 1994 la sociedad Cogefar Impresit Costruzioni Generali S.P.A. se fusionó con Impresit Girola Lodigiani Sucursal Colombia, cambiando de esta manera su denominación social por la de Impregilo S.P.A., Sucursal Colombia (Fls. 1-2, C.2).

81 Fls. 5-25 C. 2.

82 Fls. 53-54 C. 2.

83 Fls. 1051 C. 2-3.

84 Fls. 1052 C. 2-3.

85 Fls. 26-28 C. 2.

86 Fls. 31-32 C. 2.

87 Fls. 37-38 C. 2.

88 Fls. 39-40 C. 2.

89 Fls. 41-43 C. 2.

90 Fls. 44-45 C. 2.

91 Fls. 46-47 C. 2.

92 Fls. 48-49 C. 2.

93 Fls. 50-51 C. 2.

94 Fl. 1481 del C. 3.

95 Fls. 88-91 anexo 2.

96 Fls. 1456-1459 C. 3.

97 Fls. 1052 C. 2-3.

98 Fls. 50-51 C.2.

99 Fls. 1474-1478 del C. 3.

100 Fls. 837-844 del C. 2.2.

101 Fls. 845-861 del C. 2.2.

102 Fls. 1368-1379 del C. 2.4.

103 Fls. 297-301 C.2 y 14-18 ANEXO 2.

104 Sobre la terminación unilateral del contrato, ver Consejo de Estado – sección Tercera – Subsección C, sentencias 24.510 del 8 de mayo de 2013 y 19.730 del 15 de febrero de 2012.

105 Fls. 50-51 C.2.

106 Fls. 55-67 C.2.

107 Fls. 33-36 C. Anexo 6ª.

108 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencias 24.637 del 24 de abril de 2013 y 24.510 del 8 de mayo de 2013.

109 Fls. 177-215 C.P.