Sentencia 2003-00085 de agosto 15 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2003-00085

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Recurso de apelación contra la sentencia de 16 de diciembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta

Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros

Bogotá, D.C., quince de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala:

En el caso sub examine, son dos los temas jurídicos a resolver, el primero de ellos relacionado con la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro aplicado a un proceso de responsabilidad fiscal y, el segundo, en dilucidar si los hechos están dentro de la cobertura de la póliza de manejo global comercial.

I. La prescripción

Vigencia de la póliza: 02-03-1999 a 01-03-2000.

La Sala, estima pertinente precisar si la prescripción contenida en el artículo 1081 del Código de Comercio, es independiente de la caducidad de la acción de responsabilidad prevista en el artículo 9º de la Ley 610 de 2000 y, por ende, si es aplicable o no la vinculación del garante como civilmente responsable en un proceso de responsabilidad fiscal según lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000.

Por lo anterior, se debe analizar el precepto normativo en materia del contrato de seguro contenido en el Código de Comercio, así como también, el alcance del mismo otorgado a través de la jurisprudencia en lo que atañe al término de prescripción de esta relación contractual.

El artículo 1081 del Código de Comercio prevé:

“La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.

La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.

La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Estos términos no pueden ser modificados por las partes”.

Para la Sala es claro que se debe tener en cuenta la aplicación del artículo 1081 del Código de Comercio, antes citado, toda vez que la vinculación que tiene la compañía de seguros a través del acto impugnado, se hace con base en una responsabilidad civil y no en una responsabilidad fiscal y, el grado de aquella, está dado por los límites a los términos del aseguramiento, ya que su vinculación se deriva únicamente del contrato de seguro, y tal vínculo merece una forma de acción especial para hacer efectivo el amparo de la garantía. Es esa la postura de esta corporación, para lo cual se transcribe los apartes conducentes de la sentencia de 17 de junio de 2010 Expediente 2004 00654. Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta).

“(…) Comoquiera que el legislador ha derivado del contrato de seguro y sólo de él la vinculación del garante como tercero civilmente responsable, es claro que tal vinculación es una forma de acción especial para hacer efectivo el amparo contratado, que bien puede considerarse como acción paralela a la de responsabilidad fiscal, aunque se surta en el mismo proceso, pues tiene supuestos, motivos y específicos (…) por no tratarse, entonces, de una vinculación por responsabilidad fiscal ni de una acción de cobro coactivo, sino una acción derivada del contrato de seguros, es aplicable la prescripción del artículo 1081 del Código de Comercio y no el término de caducidad previsto en el artículo 9º de la Ley 610 de 2000…”.

Ahora bien, comoquiera que el pluricitado artículo 1081 contiene dos tipos de prescripciones (ordinaria y extraordinaria), se trae a colación la sentencia de 18 de diciembre de 2012, de la Corte Suprema de Justicia, Expediente 2007-00071, a fin de exponer cual es el alcance de uno y otro:

“Recientemente la Corte precisó como características y aspectos determinantes de la dualidad extintiva del artículo 1080 del estatuto mercantil que “[l]as dos clases de prescripción son de diferente naturaleza, pues, mientras la ordinaria depende del conocimiento real o presunto por parte del titular de la respectiva acción de la ocurrencia del hecho que la genera, lo que la estructura como subjetiva; la extraordinaria es objetiva, ya que empieza a correr a partir del surgimiento del derecho, independientemente de que se sepa o no cuándo aconteció (…). Todas las acciones que surgen del contrato de seguro, o de las normas legales que lo regulan, pueden prescribir tanto ordinaria, como extraordinariamente (…). La prescripción extraordinaria corre contra toda clase de personas, mientras que la ordinaria no opera contra los incapaces (…). El término de la ordinaria es de sólo dos años y el de la extraordinaria se extiende a cinco, ‘justificándose su ampliación por aquello de que luego de expirado, se entiende que todas las situación jurídicas han quedado consolidadas y, por contera, definidas’ (…). Las dos formas de prescripción son independientes y autónomas, aun cuando pueden transcurrir simultáneamente, adquiriendo materialización jurídica la primera de ellas que se configure” (resaltado fuera del texto).

Por su parte, fue el Consejo de Estado, que en fallo del 18 de marzo de 2010, Radicación 2004 00529, concluyó que:

“Por no tratarse, entonces, de vinculación por responsabilidad civil, ni de una acción de cobro coactivo, sino una acción derivada del contrato de seguro, es aplicable la prescripción del artículo 1081 del Código de Comercio, y no el término de caducidad previsto en el artículo 9º de la Ley 610 de 2000, como tampoco el señalado en el artículo 66 numeral 3º del Código Contencioso Administrativo, para vincular al garante como civilmente responsable”(1).

Tan acertada conclusión, tiene su fundamento en la interpretación de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000(2), la Contraloría pasa a ocupar el lugar del beneficiario de la póliza al reemplazar a la entidad tomadora y asegurada por no haber hecho efectiva tal póliza y, en tal sentido, se ha de advertir que la acción tendiente a declarar la ocurrencia del siniestro y ordenar la efectividad de la póliza, en la que se encuadra la vinculación del garante, no es una acción ejecutiva o de cobro coactivo, pues antes de que ella culmine no hay título a ejecutar; sino una acción declarativa y constitutiva, toda vez que ella se ha de surtir justamente para constituir el titulo ejecutivo complejo, que lo conformará dicha póliza y el acto administrativo en firme que declare la ocurrencia del siniestro y ordene, se reitera, hacer efectiva la póliza.

Reafirmando el concepto aquí explicado, se trae a colación los antecedentes del proceso 2004-00654(3), en donde se resolvió un caso entre la Contraloría General de la República y la Aseguradora La Previsora S.A., en virtud de la póliza de seguros 1 0362807, cuyo tomador fue la Electrificadora del Atlántico S.A. ESP, para amparar la “Responsabilidad civil administradores y directivos de Electrificadora del Atlántico S.A. ESP”.

En aquel caso la garantía tenía una vigencia desde el 27 de abril de 1999 hasta el 26 de abril de 2000, así como unos hechos constitutivos del siniestro (hallazgos que dieron lugar a la responsabilidad fiscal) que se determinaron en cabeza de directivos de la referida empresa de energía, entre el 2 de febrero y el 10 de diciembre de 1999, por consiguiente, en lo que corresponde a los sucesos acaecidos entre 27 de abril de 1999 y diciembre de ese año, tuvieron lugar dentro de la vigencia de la póliza.

Tales hallazgos sirvieron de base al auto de apertura de investigación fiscal 149 de 13 de marzo de 2000, que por lo demás le fue comunicado a la compañía de Seguros La Previsora, en calidad de tercero civilmente responsable.

En dicho caso, tanto el a quo como esta corporación advirtieron sobre el transcurso del término de dos (2) años previsto en la norma transcrita para la prescripción ordinaria, la cual empezó a correr para la Contraloría General de la República a partir de la fecha en que ésta tuvo conocimiento de la ocurrencia de los hechos investigados, que bien puede tenerse como tal el 13 de marzo de 2000, (fecha del auto de apertura de investigación fiscal), los dos años corrieron desde entonces hasta el 13 de marzo del 2002. Sin embargo, el fallo con responsabilidad fiscal fue proferido el 15 de agosto de 2002, es decir, mucho después de vencido ese término y claramente prescrita la acción derivada del contrato de seguro.

Las anteriores argumentaciones llevan a la indefectible conclusión que:

— Es el precepto normativo contenido en el artículo 1081 del estatuto mercantil el que debe aplicarse al caso en cuestión.

— Así mismo que para la Contraloría Departamental del Meta, debe aplicarse el término de prescripción ordinario de dos años contados a partir de cuándo se tenga o deba tener conocimiento de los hechos materia de la reclamación con el fallo emanado por aquel ente de control.

En el sub lite, debe acogerse la tesis de las sentencias aquí planteadas y decirse que el término de dos años debe tomarse desde la fecha del auto de apertura 17 de agosto de 2000(4), emitido por la Contraloría Departamental del Meta, hasta la expedición del debido fallo con responsabilidad que vinculó a La Previsora S.A. (17 de diciembre de 2001(5)), caso en el cual no habría lugar a la aplicación de la prescripción.

Por lo tanto, este cargo no tiene vocación de prosperar.

II. Lineamientos básicos de la cobertura del seguro de manejo global comercial 1 0442389

Para la Sala es claro que deben tenerse en cuenta los lineamientos básicos del objeto de seguro de manejo global comercial 1 0442389 con el fin de conocer si el hurto de los elementos que motivaron el fallo de la Contraloría Departamental del Meta, son ajenos o no a la cobertura ofrecida por La Previsora S.A. Compañía de Seguros, toda vez que este tipo de pólizas (de manejo global comercial), son otorgadas con el fin de garantizar el adecuado manejo de los dineros y bienes entregados a los administradores, para el normal ejercicio de sus funciones.

Por lo tanto, es pertinente analizar si el detrimento generado por la omisión de suscribir un “contrato de seguro de sustracción” que ampare el hurto de los bienes pertenecientes al Instituto de Cultura y Turismo del Meta, puede o no ser trasladado a una garantía de manejo global comercial, que está constituida por amparos diferentes al de sustracción.

Cabe denotar que en el caso en cuestión, el hurto fue perpetrado al parecer por terceras personas(6), y el hecho atribuido a la Doctora Marina Laverde Franco consiste en la omisión de suscripción de un seguro que amparara dicha eventualidad.

Así pues, el contrato de seguro es la relación que debe estudiarse, toda vez que La Previsora S.A. no fue vinculada en calidad de responsable fiscal, sino más bien de responsable civil, en virtud del otorgamiento de la Póliza Nº 1 0442389.

Entonces, como quiera que el contrato es ley para las partes, son los amparos, las definiciones, los valores asegurados y la vigencia de la póliza de manejo global comercial 1 0442389, los parámetros básicos que el juzgador ha de verificar con el objeto de conocer si la omisión de suscribir un seguro de sustracción tiene el alcance de afectar esta garantía de manejo.

Así las cosas, es preciso hacer referencia a la póliza de seguro de manejo global comercial 1 0442389, vista a folios 69 a 71 y 180 del cuaderno del tribunal, la cual presenta la siguiente cobertura y exclusiones:

Cobertura: “Ampara contra los riesgos que impliquen menoscabo de fondos y bienes, causados por sus empleados en el ejercicio de los cargos amparados, por actos que se tipifiquen como delitos contra la administración pública o fallos con responsabilidad fiscal.

El amparo se extiende a reconocer el valor de la rendición y reconstrucción de cuentas que se debe llevar a cabo en los casos de abandono del cargo o fallecimiento del empleado.

Exclusiones: La presente póliza no ampara las pérdidas que sufra la entidad asegurada como consecuencia de:

a. Mermas o daños que sufran los bienes o valores por cualquier causa natural no imputable al empleado.

b) Mermas o daños que sufran los bienes o valores por incendio, explosión, erupciones volcánicas, temblores de tierra o cualquiera otra convulsión de la naturaleza, guerra civil e internacional, huelgas, movimientos subversivos, y en general, conmociones populares de cualquier clase.

c) Sanciones administrativas o disciplinarias impuestas al empleado.

d) Multas impuestas al empleado.

e) Créditos concedidos por la entidad asegurada al empleado, aún cuando se hayan otorgado a buena cuenta o anticipo sobre comisiones, honorarios, sueldo o cualquier otro concepto.

f) Lucro cesante.

g) Mermas, diferencias de inventarios, desapariciones o pérdidas no imputables al empleado”.

Para dilucidar esta problemática, es necesario definir el seguro de manejo, desarrollado en el artículo 203 del estatuto orgánico del sistema financiero (D. 663/93), así:

“ART. 203.—Seguro de manejo o de cumplimiento.

1. Objeto del seguro. Dentro de los seguros de manejo o de cumplimiento habrá uno que tendrá por objeto garantizar el correcto manejo de fondos o valores de cualquier clase que se confíen a los empleados públicos o a los particulares, en favor de las entidades o personas ante las cuales sean responsables; y podrá extenderse también al pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o de contratos.

2. Destinatarios del seguro. Los empleados nacionales de manejo, los de igual carácter que presten sus servicios a entidades o instituciones en que tenga interés la Nación, así como los que deban responder de la administración o custodia de bienes de la misma; los albaceas, guardadores, fideicomisarios, síndicos, y, en general, los que por disposición de la ley tengan a su cargo la administración de bienes ajenos con obligación de prestar caución, garantizarán su manejo por medio del seguro de que trata el presente artículo.

Las asambleas departamentales, y los concejos municipales podrán disponer que los empleados que administren, manejen o custodien bienes de las respectivas entidades constituyan sus garantías por medio del seguro a que este estatuto se refiere” (resaltado ajeno al texto).

Por su parte, la Superintendencia Financiera de Colombia, mediante Concepto 2002019456-1 del 12 de noviembre de 2002, define la concepción de la garantía de manejo, en los siguientes términos:

“El seguro de manejo tiene como objeto amparar al asegurado contra las pérdidas causadas por sus empleados con ocasión de la comisión de las conductas tipificadas en nuestro ordenamiento penal bajo los delitos de hurto, hurto calificado, abuso de confianza, falsedad y estafa, que se registren durante la vigencia de la póliza o que sean descubiertas en el transcurso de ésta, evento último que puede ser objeto de estipulación contractual de conformidad con el artículo 4º de la Ley 389 de 1997” (resaltado ajeno al texto).

Cabe anotar que esta descripción involucra una pérdida al asegurado, por la comisión de conductas tipificadas en el ordenamiento penal que sean perpetradas por el servidor público o funcionario.

Una vez transcritas estas definiciones, se tiene que a través de la póliza de manejo la entidad beneficiaria (Instituto de Cultura del Meta), se precave del menoscabo de fondos y bienes causados por sus empleados y no por terceras personas, (por actos que se tipifiquen como delitos contra la administración pública o fallos con responsabilidad fiscal), puesto a que dicho evento es diferente al objeto y definición del amparo de manejo.

Es importante precisar que este tipo de seguros (el de manejo), pertenecen en su definición a los llamados “de riesgos nombrados”, definidos en el artículo 1056 del Código de Comercio así:

“Con las restricciones legales, el asegurador pondrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado”.

Quiere decir lo anterior, que la Previsora S.A. solo se obliga a indemnizar, aquellos siniestros que están descritos y circunscritos a los riesgos contenidos en el contrato de seguro.

Puestas las cosas así de presente, se debe tener en cuenta que tanto el acápite de “coberturas”, como el de “exclusiones” contenidas en la póliza en cuestión, delimitaron la responsabilidad a cargo de la sociedad actora, al punto de indicar que aquella aseguradora no asumía el riesgo determinado como el menoscabo patrimonial consecuencia de: “Mermas, diferencias de inventarios, desapariciones o pérdidas no imputables al empleado”.

Entonces, comoquiera que los hechos al parecer fueron perpetrados por terceras personas y no por la Doctora Marina Laverde de Franco, la omisión de suscribir un contrato de seguro de sustracción que amparara el hurto de diferentes elementos, no tiene la fuerza vinculante para dar una interpretación y cobertura diferente a la garantía de manejo Nº 1 0442389 otorgada por La Previsora S.A.

Cabe denotar que al no estar descritos en la garantía estos hechos, la aseguradora en cuestión nunca devengó prima garantizando tales riesgos y, por tanto, no obtuvo provecho que le obligara a cubrir el menoscabo patrimonial pretendido por la Contraloría Departamental del Meta.

Lo expuesto lleva a concluir, que la negligencia de un servidor público en adquirir un seguro de sustracción, puede ser objeto de reproche para aquel, sin embargo, el menoscabo por un hurto atribuible a un seguro patrimonial de daños denominado comercialmente de sustracción, no es el objeto ni la cobertura de la póliza de manejo global comercial aquí estudiada y, por tanto, La Previsora S.A. no debe ser responsable civilmente por unos hechos u omisiones con base en la póliza de manejo Nº 1 0442389 otorgada por esta, que no ampara eventos de sustracción cometidas presuntamente por terceras personas.

En otras palabras, la omisión por parte de la empleada responsable fiscalmente, de suscribir un seguro de sustracción para cubrir el delito de hurto, no hace parte de los amparos que ofrece el contrato de seguro en comento, de allí que a juicio de la Sala, no existe responsabilidad por parte de la sociedad actora.

Lo anterior, por cuanto las acciones derivadas del contrato de seguros pueden coexistir con otras acciones, siempre y cuando provengan de hechos que se encajen en ese contrato, y como tales constituyen acciones separadas e independientes unas de otras, de modo que operan bajo sus propios supuestos normativos y con sus específicas consecuencias. Así las cosas, una es la acción de responsabilidad fiscal, que tiene como objeto los alcances fiscales o detrimentos patrimoniales que puedan surgir de la gestión fiscal, y otra es la acción derivada de un contrato de seguros, cuyo objeto es hacer efectivo el amparo dado mediante el mismo(7). Por lo tanto, se reitera, que el hecho de omisión de contratar un seguro de sustracción, por parte de la funcionaria Marina Laverde de Franco, no está comprendido dentro de los límites de responsabilidad civil de la compañía de seguros demandante, por no ser un riesgo asegurable.

De manera que los actos administrativos acusados, se encuentran viciados de nulidad, por ser contrarios a las normas constitucionales y legales señaladas por la parte actora y, en especial, aquellas que regulan el contrato de seguro (Código de Comercio) y los procesos de responsabilidad fiscal (L. 610/2000).

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 16 de diciembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que denegó las pretensiones de la demanda.

2. En consecuencia, ORDÉNASE a la Contraloría del Meta devolver a la compañía de seguros demandante, la suma recibida por concepto de la indemnización (en caso de que se hubiese realizado el pago), que afectó la póliza de seguro de manejo global comercial 1 0442389.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la fecha de esta sesión».

(1) Sentencia de 18 de marzo de 2010, Radicado 2004-00529. C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Actor: Compañía de Seguros Liberty de Seguros S.A.

(2) “ART. 44.—Vinculación del garante. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado”.

(3) Sentencia de 17 de junio de 2010. Radicado 2004-00654. C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros.

(4) Folio 18 del cuaderno del tribunal.

(5) Fallo 013-01 de 17 de diciembre de 2001, visto a folios 18 a 36 del cuaderno del tribunal.

(6) Como consta en el fallo 013-01 de 17 de diciembre de 2001, visto a folios 18 a 36 del cuaderno del tribunal.

(7) Sentencia de 17 de junio de 2010. Radicado 2004-00654, antes referida.