Sentencia 2003-00090 de febrero 13 de 2006

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rad.: 44001-23-31-000-2003-00090-01(AP)

Consejero Ponente:

Dr. Germán Rodriguez Villamizar

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil seis.

Actor: Miriam de Luque Semprum

Demandado: Departamento de La Guajira y otro

Referencia: Acción Popular

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora, contra la sentencia de fecha 24 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1.1 La demanda

La señora Miriam de Luque Semprum, actuando en su propio nombre y representación, presentó demanda en ejercicio de la acción popular el 10 de febrero de 2003, ante el Tribunal Administrativo de la Guajira (fls.1 a 3, cdno 1), contra el departamento de La Guajira y el Consorcio del Caribe - Dicon Ltda, en procura de la protección del derecho colectivo relacionado con la moralidad administrativa y para que se accediera a las siguientes:

Pretensiones

1. “Reintegro a favor de la Nación del monto de los dineros mal invertidos y/o apropiados en la Construcción de la Primera Etapa de la Villa Olímpica, (sic) Municipio de Riohacha a la margen derecha salida a Valledupar”.

2. “Que se ordene la correspondiente investigación penal, fiscal y disciplinario (sic) contra los funcionarios y particulares que resulten implicados frente a la inversión y apropiación de los dineros mal invertidos, en procura que no se vuelvan a presentar las acciones y omisiones que dan lugar a la presente acción”.

3. “Que se ordene a los demandados a recompensar el (sic) actor de conformidad con el artículo 39 de la Ley 472/98 y condenas en costa” (sic).

Hechos y omisiones que motivaron la acción

En síntesis la parte actora narró los siguientes:

1. “Mediante de obra (sic) 009 de 2000, el departamento de La Guajira celebró la construcción de la Primera Etapa de La Villa Olímpica Departamental, (sic) Municipio de Riohacha, con el Consorcio del Caribe: Dicón Ltda”.

2. “Según cláusula de dicho contrato el contratista entregará totalmente terminado satisfacción al Departamento de La Guajira dentro de los 8 meses siguientes a la firma del acta de inicio, el cual se estipuló ser recibido por el interventor para lo cual se tramitaría el acta de entrega correspondiente a dicha fecha, la interventoría fue contratada por el departamento de La Guajira para que supervisara y tomara decisiones necesarias para el cumplimiento correcto y oportuno del contrato, quien dispondría de personal de ayudante para el desarrollo de su labor, teniendo como responsabilidad el interventor técnico administrativo y financiero del contrato hasta su finalización” (sic).

3. “El departamento por intermedio de la interventoría se comprometió a controlar y supervisar las pruebas, medición, inspección necesaria para comprobar la calidad y especificaciones de la construcción y cantidades de las obras ejecutadas y así mismo la prueba de aceptación y el recibo de la obra será de conformidad con los términos de referencia”.

4. “En cuanto a la propiedad del lote del terreno debo manifestar que no ha sido posible establecer lo que considero necesario para demostrar el correspondiente origen y tradición”.

5. “La primera etapa de Villa Olímpica se realizo (sic) bajo convenio con Financiera de Desarrollo Territorial S.A. Findeter - Fondo de La Guajira. y el departamento de La Guajira, aportando la partida de dinero requerida”.

6. “Sé omitió el correspondiente estudio del suelo, por parte del Departamento de La Guajira, (sic) al igual que la licencia de construcción”.

7. “De acuerdo con el contrato de obra especificado la construcción de la primera etapa de villa olímpica cobija las siguientes obras: Muro de cerramiento, zona peatonal, cancha de fútbol, cancha de softball, canchas polifuncionales, suministro e instalación (sic) sistema eléctrico. Movimiento de tierra, por su parte (sic) merece advertir que solo el 45% de villa olímpica, aparece construida y todo abandonado y deteriorado por acción del tiempo y de las épocas invernales frente a la omisión continua del departamento de La Guajira”.

II. Actuación de las personas vinculadas al proceso

Notificadas del auto admisorio de la demanda, las personas jurídicas contra quienes se dirigió la acción, aportaron escritos de contestación en los términos que se resumen a continuación:

1. Intervención del consorcio del Caribe.

El apoderado del Consorcio del Caribe, mediante escrito presentado el día 17 de marzo de 2003 (fls. 26 a 32 cdno. 1), contestó la demanda en los siguientes términos:

Afirmó que no hubo apropiación alguna de dinero, en cuanto que estos se invirtieron en su totalidad en la ejecución de las obras ordenadas en el contrato y en otras actividades relacionadas, cuyas cantidades están cuantificadas detalladamente en el acta final de obras.

Consideró que el consorcio era meramente constructor y no diseñador del proyecto, por lo que se limitaron únicamente a construir lo que figuraba en el diseño y en los cambios de obra que la interventoría determinara, de tal manera que ellos nunca podrían mal invertir ni ejecutar obras sin la autorización de la interventoría.

Expresó que están dispuestos a explicar y a mostrar en el sitio de la obra, cada una de las actividades y cantidades que se llevaron a cabo durante la ejecución del contrato. Consideró que los trabajos realizados son hechos tangibles, que están en el sitio de las obras y que su calidad puede demostrase mediante peritos y estudios de laboratorio.

Así mismo, señaló que entregaron totalmente terminada la obra contratada y los cambios de la misma realizados por la interventoría; dichos trabajos fueron recibidos a satisfacción de la entidad contratante, representada por la interventoría, tal y como consta en el acta de entrega de obra, igualmente mencionó que los cambios de la obra se hacían mediante solicitud de la interventoría y de acuerdo con las necesidades del diseño, haciendo cumplir en cada caso las condiciones establecidas en el contrato.

Consideró que la interventoría, ejerció a cabalidad sus funciones de inspección, supervisión y control durante el tiempo que se desarrollaron las obras del contrato. Señaló que el deterioro de las obras es consecuencia del abandono, las épocas invernales y la falta de mantenimiento.

2.3. Intervención del Departamento de La Guajira.

A través de escrito de fecha 19 de marzo de 2003, la apoderada del departamento de La Guajira, contestó la demanda (fls. 33 a 65) en los siguientes términos:

Señaló, que es cierto que en la cláusula cuarta del contrato celebrado entre el departamento de La Guajira y el Consorcio Caribe se estipuló que la obra contratada tendría una duración de ocho meses, los cuales se contarían a partir de la fecha de iniciación. Igualmente anotó, que el departamento asignó la interventoría a la empresa Consultores del Desarrollo, cuyo contrato finalizó en el mes de marzo del año 2001.

Afirmó que no es cierta la manifestación realizada por la demandante, en el sentido de que no se había realizado el correspondiente estudio de suelos, pues dicho estudio fue realizado por la Empresa Consultores del Desarrollo, tal como se le notificó a la parte actora y que se puso a su disposición en la Secretaria de Obras, informándosele el valor de las copias para que se le expidieran y en razón a que no aportó dicho valor, no le fue entregado tal estudio.

Explicó que el proyecto de construcción de Villa Olímpica se ha realizado en un porcentaje, ya que el proyecto total se encuentra radicado en la oficina de planeación y este se desarrollará en varias etapas, razón por la cual, debe entenderse que hasta el momento solo se ha ejecutado en su primera fase.

Por lo anterior, consideró que no se ha vulnerado o amenazado el interés colectivo de la moralidad administrativa, ya que se construyó la primera fase del proyecto de Villa Olímpica y que una vez se continúe con el mismo se entregará al servicio de la comunidad.

3. Intervención de la comunidad

La comunidad del Departamento de La Guajira no intervino en el proceso.

4. Audiencia especial

Mediante auto de fecha 8 de abril de 2003 (fl. 85 cdno. 1), el a quo citó a las partes a la audiencia especial prevista en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la cual se celebró el 23 de abril de 2003 (fl. 88 a 90 cdno. 1), y se declaró fallida porque no hubo acuerdo entre las partes.

5. Alegatos finales

5.1 Consideraciones de la parte actora.

En escrito de fecha 21 de agosto de 2003 (fl. 227 a 239 cdno. 1), la demandante, presentó alegatos de conclusión en los cuales reiteró lo manifestado en la demanda y agregó que la construcción de Villa Olímpica no se ajusta al monto de dinero invertido y cancelado, ya que la cuantía invertida sobrepasa los costos en $2.100.000.(sic).

Anexó, en copia simple, un informe de la Contraloría General de la Republica y un auto de apertura de investigación proferido por la Procuraduría General de la Nación donde constan las inconsistencias presentadas en el proyecto y en la construcción de la Villa Olímpica del Municipio de Riohacha.

5.2 Consideraciones de las entidades demandadas

Las entidades demandadas no presentaron alegatos de conclusión.

III. La providencia apelada

El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante providencia de fecha 24 de agosto de 2004 (fls. 411 a 420 cdno. ppal), negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

“Como puede verse, en lo formal y procedimental administrativo, el contrato se suscribió y ejecutó en cumplimiento de las disposiciones legales y contractuales, sin que se observen vicios o irregularidades que sean motivo de nulidad relativa o absoluta del contrato o que denoten actos reprochables que originen responsabilidad de los servidores públicos o de los contratistas, que impliquen inmoralidad administrativa o detrimento del patrimonio público; todo lo cual es respaldado por el dictamen y su aclaración, rendidos por el perito ingeniero civil designado (folios 259 a 299 y 392 a 406), el cual merece plena credibilidad por ser claro, preciso y detallado y (sic) porque sus conclusiones se basan en fundamentos técnicos y científicos debidamente detallados por el perito; lo que permite establecer claramente que, aunque se detecten faltantes de algunos ítem (sic) en la ejecución de las obras, ellos se compensan con otros en que las cantidades de obras ejecutadas exceden a las contratadas, siendo que, finalmente, tanto el contratista como la interventoría y los servidores públicos cumplieron con sus deberes y obligaciones, quedando desvirtuadas de esta manera las afirmaciones de la accionante en cuanto sostiene que la obra solo fue ejecutada en 45%”.

“Respecto a la propiedad y tradición del lote de terreno donde se construyó la Primera Etapa de la Villa Olímpica, se observa la Escritura Pública Nº 824 de 21 de junio de 2000, registrada bajo Matricula Inmobiliaria Nº 37517, donde consta la adquisición del referido lote de terreno por parte del Departamento de La Guajira, negocio jurídico este (sic) precedido del que consta en el contrato de compraventa Nº 002 de 2000, suscrito el 4 de mayo del mismo año (folios 60 a 65), lo que aclara las dudas a este respecto de la accionante sobre dichos extremos”.

“En el plenario no existe prueba sobre si previamente a la apertura y adjudicación de la licitación, así como a la suscripción y ejecución del Contrato No 009 de 2000, se realizaron los estudios de suelo y se tramitó y obtuvo la licencia de construcción, lo cual, de haberse omitido, generaría responsabilidad para los servidores públicos encargados de las actuaciones administrativas correspondientes, lo cual debe ser determinado y sancionado dentro de la investigación disciplinaria que adelanta la Procuraduría General de la Nación respecto del referido contrato, radicada bajo el No 021-69803-02 (Folios 235 a 239). Pero, de todas maneras, la endilgada omisión de los estudios de suelos y obtención de la licencia de construcción, por si solos, no pueden considerarse como constitutivos de inmoralidad administrativa o corrupción como lo sostiene la accionante en su libelo”.

“En nuestro caso sub examine, tal como se dejó dicho, no se comprobó la violación de disposiciones legales ni contractuales y menos se probó la mala fe de los servidores públicos o de los contratistas, puesto que, lo que se contrató y ejecutó fue la primera etapa de Villa Olímpica, sin que ello implique que el contratista estuviera obligado a concluir de manera completa dicha obra, sino estrictamente las cantidades de obras contratadas, tal como así ocurrió; razones por las cuales habrá de denegarse las suplicas de la demanda”.

“Será necesario condenar en costas a la accionante, dado que durante el trámite del proceso observó una conducta temeraria, al punto que fue menester que la Sala de decisión llamara su atención en reiteradas oportunidades por acusar injustificada e inoportunamente en sus escritos parcialidad del magistrado conductor del proceso y de esta Sala, sin que existieran motivos para ello y sin que asumiera las cargas procesales que le correspondían, dejando de colaborar en el trámite del proceso, lo cual incidió en la demora del trámite del mismo. Adicionalmente recusó al magistrado ponente, la cual no fue aceptada y la (sic) resolverla fue objeto de sanción legal”.

IV. El recurso

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora, interpuso recurso de apelación contra esta (fls. 421 a 423 cdno ppal.), el cual sustentó bajo los siguientes argumentos:

Señaló que, respecto a la falta de colaboración endilgada por el a quo, no es cierta, ya que desde la presentación de la demanda manifestó que no contaba con medios económicos para sufragar los costos de las pruebas.

Cuestionó la decisión del a quo, en cuanto que a su juicio el magistrado sustanciador dispuso otra orientación y criterio al proceso retardando injustificadamente el mismo; a su vez, reiteró las razones en que fundamentó la reacusación que interpuso contra el magistrado conductor del proceso en primera instancia.

Expresó que en la construcción de Villa Olímpica se omitió el estudio de suelos y el movimiento de tierra sobre el terreno, lo cual resulta imprescindible como garantía de seguridad de la obra y para prevenir eventuales riesgos futuros contra la comunidad deportiva.

Afirmó que no hay declaración completa, respecto el origen y tradición del terreno donde se realizaron las obras. Así mismo señaló, que se incumplió con el plazo estipulado para entregar la totalidad de la obra contratada.

Señaló que el tribunal de instancia, no realizó un estudio completo de las actuaciones contractuales, si no que desde el inicio del proceso afloró inclinación solamente para contrariar las pretensiones de la demanda y manifestó que el magistrado ponente se contradice cuando expresa que: “aunque se detectan faltantes de algunos ítem en la ejecución de las obras, ellos se compensan con otros en los que las cantidades efectuadas exceden a la contratada (...)”. Así mismo mencionó que en el fallo se aceptó la ausencia del estudio de suelo.

Consideró que el magistrado de primera instancia estuvo parcializado a favor de los accionados, ya que dio por cumplida la totalidad de la obra contratada, sin contar con un soporte probatorio idóneo, máxime cuando ninguna prueba pericial lo determinó. A lo que sumó la existencia de investigaciones penales y disciplinarias a raíz de la obra que tampoco se valoraron, así como también los resultados de tales investigaciones y la inspección judicial realizada.

Por lo anterior, solicitó a esta corporación, una minuciosa revisión a todo lo actuado en el proceso, la valoración de la denegación de las suplicas de la demanda, condena en costas, así como la solicitud de nulidad y recusación.

Concepto del ministerio público.

A través de escrito presentado el 9 de marzo de 2005 (Fls. 445 a 459 Cdno ppal), el Ministerio Público emitió concepto en los siguientes términos:

Luego de analizar el material probatorio obrante en el expediente, consideró que en la ejecución del contrato 009 de 2000, no existió una correcta planeación técnica, pues los estudios previos realizados fueron incompletos, ya que fue necesaria la paralización de la obra en varias oportunidades, por falta de planos y diseños adecuados, al igual que fue forzosa la adquisición de los terrenos al momento de iniciación de las obras, así como la carencia de las licencias de construcción.

Así mismo, señaló que del material probatorio se demuestra la carencia de planeación de la obra contratada, lo cual no permitió satisfacer el interés de la comunidad de la Guajira, ya que, si bien es cierto que el objeto del contrato 009 del 2000, era la construcción de la primera etapa de la Villa Olímpica, lo que hacía suponer ejecución de ulteriores obras, no es menos cierto, que en la planeación de estas se debieron observar un mínimo de aspectos técnicos y legales, que evitaran la improvisación en la ejecución de las mismas y poner así en riesgo el patrimonio público.

Consideró que no se demostró plenamente la violación del derecho colectivo alegado por la actora, porque la situación fáctica planteada en la presente acción popular, no es asimilable por lo anotado en los argumentos de esta, ya que los hechos acreditados, no constituyen prueba que la violación al principio de planeación en el contrato ejecutado atribuible al ente demandado, sea consecuencia de algún fenómeno de corrupción u orientados a satisfacer intereses particulares o en general contrarios a los fines establecidos a la constitución y la ley, y como consecuencia de ello violatoria a la moral administrativa, por lo que correspondía en este caso a la actora la carga de la prueba.

Finalmente concluyó, que corresponderá a los entes de control Procuraduría, Fiscalia y Contraloría, investigar y determinar si finalmente con la improvisación en la elaboración de los estudios técnicos, diseños y proyectos requeridos, se han producido favorecimientos a intereses particulares o contrarios al servicio público, que resulte constitutivo de algún acto de corrupción.

Por lo anterior consideró que la sentencia recurrida debe ser confirmada.

VII. Consideraciones de la Sala

1. Naturaleza, finalidad y procedencia de las acciones populares.

De conformidad con el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, las acciones populares, reglamentadas por la Ley 472 de 1998, están encaminadas a proteger derechos e intereses colectivos, en aquellos eventos en que se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares.

Se trata de una acción principal, preventiva, cuando alude a que un derecho colectivo está siendo amenazado y restitutiva, cuando el derecho colectivo está siendo violado, con el propósito de que vuelvan las cosas al estado anterior. Por lo antepuesto, el inciso segundo del artículo 2º de la Ley 472 de 1998 establece que estas “(...) se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

Puntualizando lo anterior, el artículo 4º de la mencionada Ley 472, hace alusión a cuáles son los derechos e intereses colectivos, dentro de los que se encuentra el de la moralidad administrativa. Se debe aclarar que la lista que presenta este artículo no es taxativa y que estos derechos e intereses colectivos también se consagran en la Constitución Política, las leyes ordinarias y los tratados internacionales ratificados por Colombia, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo citado.

Ahora bien, en la forma y términos de la reglamentación contenida en los artículos 1º, 2º, 4º y 9º de la Ley 472 de 1998, los elementos necesarios para la procedencia de las acciones populares, son los siguientes:

a) La finalidad es la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva.

b) Procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar ese tipo de derechos o intereses.

c) Se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración, o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

d) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Política, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, como por ejemplo los mencionados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

e) La titularidad para su ejercicio, como su nombre lo indica, está dada por su naturaleza popular, por lo tanto puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998.

2. Los derechos e intereses colectivos:

Las acciones populares propenden por la protección de los derechos e intereses colectivos de la comunidad y pueden ser promovidas por cualquier miembro de la colectividad a nombre de esta cuando ocurra un daño o se amenace un derecho o interés colectivo, ejerciéndose para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio; le pertenece a todos y cada uno de los miembros de la colectividad.

El ámbito dentro del cual debe manejar el a quo el trámite de la acción popular, es el relativo a la amenaza o vulneración de derechos colectivos, del cual pueden desprenderse además, investigaciones de tipo penal, fiscal o disciplinario, que se concretan a través de su participación activa ante la administración de justicia. El derecho o interés colectivo, puede ser quebrantado por actos, acciones u omisiones de la entidad pública, de un servidor o funcionario público en ejercicio de sus funciones o de los particulares.

3. El caso concreto

Teniendo en cuenta que las pretensiones de la accionante son: Que se reintegre a la Nación los dineros mal invertidos y/o apropiados en la construcción de la primera etapa de la Villa Olímpica del Municipio de Riohacha y que se ordene investigación penal, fiscal y disciplinaria contra los funcionarios y particulares que resulten implicados frente a tal inversión, procede la Sala a analizar el material probatorio obrante en el proceso, para establecer si con la contratación y construcción de la primera etapa de Villa Olímpica se ha vulnerado o amenazado el derecho colectivo a la moralidad administrativa que es el incoado por la actora.

3.1 Hechos probados

1. La celebración del contrato de obra Nº 009 de 2000: A folios 187 a 205 del Cuaderno 1, obra copia autentica del contrato de obra No 009 de 2000 con sus respectivos anexos, celebrado el 9 de marzo del 2000, entre en el señor Álvaro Cuello Blanchar, quien actuó en nombre y representación del Departamento de La Guajira y el señor Miguel Meza Morales, quien obró como representante legal del Consorcio del Caribe; en este contrato se estableció como objeto la construcción de la primera etapa de Villa Olímpica en el municipio de Riohacha. Se estipularon entre otras las siguientes cláusulas:

“(...)

1.1. Clausula Segunda: Objeto: El contratista se compromete a efectuar todos trabajos necesarios para que las mencionadas obras puedan destinarse al fin para el cual fueron diseñadas en las cantidades, precios, especificaciones técnicas y demás condiciones consignadas en los presentes pliegos.

1.2. Clausula Tercera: Valor. El Valor definitivo del presente contrato será el resultado de multiplicar las cantidades de obra efectivamente ejecutadas por los precios unitarios y/o globales, así como por las tarifas establecidas para cada ítem. Para efectos fiscales el valor del presente contrato es la suma de mil ciento ochenta y tres millones dieciocho mil doscientos setenta y un pesos m.l. ($1.183.118.271).

1.3. Clausula Cuarta: Duración. El contratista entregará la(s) obra(s) totalmente terminada(s) a satisfacción del Departamento de La Guajira a los ocho (8) meses (sic) siguientes contados a partir dela fecha en que se firme el acta de inicio; en la fecha de vencimiento de este plazo, el contratista procederá a la entrega y el Interventor al recibo, debiendo tramitar el acta correspondiente (...)”.

1.4. Clausula Quinta: Replanteos y permisos. El replanteo de las obras y la obtención de permisos requeridos para la ejecución de las mismas se harán bajo la estricta responsabilidad del contratista.

1.5. Clausula Sexta: Interventoría, prueba de aceptación y recibo de las obras. el departamento de La Guajira, contratará la interventoría para que supervise y tome las decisiones necesarias para el cumplimiento correcto y oportuno del contrato y la represente en calidad de interventor, quien dispondrá del personal de ayudantes que considere necesario para el desarrollo de su labor. Además el interventor tendrá la responsabilidad por el control técnico, administrativo y financiero del contrato hasta su finalización. Las ordenes e instrucciones impartidas por el interventor al contratista serán de forzosa aceptación en todo a lo que se refiere a las cláusulas establecidas en el contrato. El departamento por medio de la interventoría vigilará, controlará, supervisará las pruebas, mediciones, inspecciones etc., necesarias para comprobar la calidad y especificaciones de la construcción y cantidades de obras ejecutadas. Las pruebas de aceptación y el recibo de la(s) obra(s) se harán de conformidad con lo previsto en los términos de la referencia.

2. Acta de inicio de obra: A folios 185 y 186 del cuaderno 1 obra copia autentica del acta de inicio de obra, suscrita el 10 de abril de 2000, por las partes contratantes, en esta se dejó constancia de los siguientes hechos:

1. “Que el contratista conjuntamente con la interventoría delegada por la Gobernación de La Guajira, visitaron el lugar donde se ejecutará la obra objeto del contrato en referencia”.

2. Que la interventoría delegada, hace entrega de forma parcial del sitio donde se ha de ejecutar la obra objeto del contrato en referencia, debido a que se están adelantando trabajos de corte y nivelación del terreno, además, la gobernación está por adquirir una franja de terreno, necesaria para el desarrollo de las obras contratadas”.

3. Que el contratista expresa su inquietud sobre la necesidad de definir la ubicación de los escenarios deportivos y los niveles de terreno de cada uno de ellos, para poder ejecutar las obras contratadas”.

3. Acta de suspensión de obra Nº 1: A folios 183 y 184 del cuaderno 1, se observa copia autentica del acta de suspensión de obra Nº 1, suscrita el 10 de abril de 2000, por el señor Manuel Magdaniel P. secretario de obras públicas en representación del Gobernador, el señor Miguel Meza Morales, representante legal del Consorcio del Caribe y la señora Mercedes Otero J., coordinadora de la interventoría consultores del desarrollo S.A. en dicha acta consignaron los siguientes hechos:

2. “Que las obras motivo de este contrato se suspenderán porque a la fecha se encuentra en desarrollo un contrato de movimiento de tierra, tendiente a dejar definidos los niveles topográficos, necesarios para poder ejecutar las obras objeto del contrato en referencia”.

3. “Que se encontraban en ajustes los planos arquitectónicos para la ubicación definitiva de los escenarios deportivos”.

4. “Que los planos eléctrico no contaban con la aprobación de Electrocaribe S.A. ESP”.

5. “Que las licencias requeridas para la construcción del proyecto se encontraban en tramite ante las entidades correspondientes”.

6. “Que debido a las circunstancias anteriormente citadas, las obras se suspenden a partir del 10 de abril de 2000”.

4. Acta de reinicio de obra Nº 1: A folios 181 y 182 se observa el acta de inicio de obra suscrita el 23 de junio de 2000, en la cual se evidencian nuevamente inconvenientes relacionados con el proceso del rediseño arquitectónico de los equipamientos a construirse y con las licencias de construcción que aún se estaban tramitando.

5. Acta modificatoria Nº 1: A folios 174 a 177 del cuaderno 1, obra copia autentica del acta modificatoria Nº 1 al contrato de obra Nº 009 de 2000, suscrita el 4 de agosto de 2000, por las partes contratantes y la interventoría, en esta se estipuló lo siguiente:

• “Que luego de una evaluación técnica realizada por la interventoría delegada por el Departamento, se determinó que para poder desarrollar el objeto del contrato era necesario que en el área de terreno donde se estaba construyendo la obra, se debían realizar actividades de movimiento de tierra (...)”.

6. Contrato adicional Nº 1 al contrato de obra 009 de 2000: A folios 171-177 cdno 1, obra copia autentica del contrato adicional Nº 1 al contrato de obra 009, suscrito el 25 de septiembre de 2000, por el gobernador y el representante legal del Consorcio del Caribe, en el cual se observa dentro de las consideraciones que en la ejecución de las obras han surgido trabajos adicionales, consistentes en la construcción del canal pluvial y otras obras complementarias de la villa olímpica, igualmente se estipuló que para la ejecución de estas obras adicionales se requería un tiempo de 2 meses, acordándose adicionar al contrato la suma de $ 444.193.910, incluido IVA y prorrogar 3 meses más la duración del contrato, contados a partir del 16 de febrero de 2001.

7. Contrato adicional Nº 2 al contrato de obra 009 DE 2000: a folio 145 y 146 cuaderno 1, obra copia autentica del contrato adicional Nº 2, suscrito el 15 de mayo de 2001, por las partes y el interventor, en este contrato estipularon adicionar el plazo del contrato en 90 días mas, contados a partir del 16 de mayo de 2001, por las siguientes consideraciones:

• “Que el contratista en comunicación remitida el 23 de abril de 2001, informó que había tenido un retraso de 60 días, debido que hasta la citada fecha no había recibido los planos constructivos del canal pluvial, igualmente reitera su petición, relacionada con la entrega de los diseños de las redes eléctricas”.

8. Inspección judicial: A folios 208 y 209 obra prueba de la inspección judicial realizada el 28 de mayo de 2003, en el lugar donde se realizó la construcción de Villa Olímpica, dicha diligencia contó con la presencia de todas las partes intervinientes en el proceso; durante esta se observó lo siguiente:

1. Que en el terreno se efectuó un gran movimiento de tierra.

2. La construcción de una cancha de fútbol limitada perimetralmente por un bordillo construido en concreto reforzado.

3. Una nivelación correspondiente a una cancha de softbol.

4 La construcción de un canal para la evacuación de aguas lluvias.

5. El cerramiento del terreno por unas mallas de tipo ciclón revestidas en PVC con unas bases de bloque en concreto.

9. Prueba pericial: A folios 259 a 299 del cuaderno 1, obra informe pericial, suscrito por el señor Lauriano Quintero Gomez, de profesión ingeniero civil, integrante de la lista de auxiliares de la justicia del tribunal de instancia; de este dictamen se extraen las siguientes conclusiones:

“Los demás items donde no coincidan las cantidades de obras recibidas con las cantidades comentadas (...) le haré un simple comentario, anotando que hay partes de ella donde son mayores las cantidades de obras ejecutadas que las canceladas o viceversa, mayores las ejecutadas que las canceladas (...)”.

“En este proceso es notoria la improvisación por parte de la Gobernación con los diseños presentados ya que hubo que cambiar varios de ellos inclusive en desarrollo de las obras, caso este que va en detrimento de los dineros del departamento”.

“Así por ejemplo tenemos los cambios de diseños de las tuberías de drenaje de las canchas de fútbol, los volúmenes de tierras movidos en la construcción del muro de cerramiento que en la actualidad se aprecia que lo iniciaron prácticamente enterrado, después en el desarrollo de la obra corrigieron cuando ya se habían perdido varios millones de pesos en movimientos de tierra innecesarios”.

Una vez analizado el acervo probatorio, se procederá a estudiar el caso en particular, para establecer la supuesta violación al derecho colectivo alegado por la accionante, para lo cual, la Sala hace las siguientes consideraciones:

3.2. El derecho colectivo relacionado con la moralidad administrativa.

Dentro de los derechos e intereses colectivos consagrados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998 se encuentra el que tiene que ver con la moralidad administrativa, concepto que solo es mencionado más no desarrollado a lo largo de dicha normatividad.

Así mismo, en aquellas normas que desarrollan la noción de moralidad administrativa se encuentra el artículo 209 de la Constitución Política, en el que se consagran los principios que orientan la función administrativa, así:

“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

“Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley” (negrillas adicionales).

En igual sentido, el artículo 3º de la Ley 489 de 1998 dispone que:

“La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia (...)” (negrillas fuera de texto).

En ese contexto normativo, se tiene que la moralidad administrativa no solo es un derecho colectivo, sino también un principio orientador de la función pública en el ejercicio del poder(1), según el cual, la actividad de los agentes del Estado debe desarrollarse en atención a los valores previstos en la Constitución y la ley, principalmente los relacionados con el bien común y el interés general.

El Consejo de Estado en diversos pronunciamientos jurisprudenciales ha abordado la noción de moralidad administrativa en los siguientes términos:

“La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir este en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.

Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo(2).

Se tiene entonces que el concepto de moralidad administrativa, está directamente relacionado con la noción de función pública, es decir, que aquél se ve vulnerado cuando se observan irregularidades y mala fe por parte de la administración en el ejercicio de potestades públicas. Por consiguiente, cuando una persona en virtud de la acción popular acude en procura de la protección de ese derecho, debe analizarse la acción u omisión de la administración.

En el asunto bajo estudio, respecto a la vulneración al derecho colectivo, encuentra la Sala, que tal como lo anotó el ministerio público, en la ejecución de la construcción de Villa Olímpica se desconoció el principio de la planeación; el cual es uno de los preceptos rectores que rige la contratación estatal y sobre el que la doctrina se ha manifestado en los siguientes términos:

“La planeación básicamente puede definirse como una herramienta para la gestión contractual pública, que implica que todo proyecto que pretendan adelantar las entidades públicas debe estar precedido de estudios encaminados a determinar su viabilidad técnica y económica, con ello se pretende dar aplicación a la racionalidad del gasto público en concordancia con las necesidades públicas en un momento determinado, razón por la cual, previamente a la ejecución de un contrato , la administración debe efectuar los estudios de factibilidad, proyectos e investigaciones necesarios para determinar su conveniencia, necesidad, oportunidad y valor aproximado de acuerdo con la fluctuación y estado del mercado”.

“La planeación se configura como un presupuesto inherente al tema contractual de la administración pública, no solo en Colombia sino a nivel mundial, es un concepto propio de un Estado social de Derecho, como criterio organizador de la legalidad y del interés general. La planeación se utiliza en todos los niveles del Estado, especialmente en la contratación pública, donde se constituye en un principio de control y organización tanto en lo económico como en lo logístico, asociado con la concepción genérica referida a la forma de distribuir el gasto público”(3).

Este principio no se encuentra sistemáticamente consagrado en el ordenamiento jurídico colombiano, pero su esencia se encuentra expresada en varios preceptos constitucionales(4) y en diferentes normas del estatuto contractual(5)

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que en la ejecución del contrato de obra 009 de 2000, no existió una correcta planeación técnica, pues como se deduce del material probatorio, los estudios realizados fueron incompletos, al punto, que fue necesaria la paralización de la obra en varias oportunidades, por falta de planos y diseños adecuados, al igual que la carencia de licencias de construcción que debían expedirse por las autoridades municipales y ambientales, lo cual no permitió ejecutar la obra con el presupuesto y el tiempo inicialmente estipulado.

No obstante lo anterior, esta corporación ha reiterado en varias oportunidades, que para que pueda hablarse de la vulneración al derecho a la moralidad administrativa, debe existir además de una trasgresión al ordenamiento jurídico, la existencia de otros elementos adicionales, que constituyen el ingrediente subjetivo de la moralidad administrativa, ya que el desconocimiento de un precepto constitucional o legal “no constituye per se” vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa; en el presente caso, pese a que se transgredió el principio de la planeación en la construcción de la Villa Olímpica del departamento de La Guajira, tal desconocimiento no constituye vulneración al derecho colectivo mencionado, más si se tiene en cuenta que los otros elementos subjetivos que integran el concepto de la moralidad administrativa no fueron probados por la parte actora, siendo a esta a quien en virtud del artículo 30 de Ley 172 de 1998(6) le correspondía demostrar la mala fe de la administración o el favorecimiento de otros intereses de carácter particular contrarios al interés general. 

De lo anterior, se deduce que en el caso objeto de estudio, no obstante haberse desconocido el principio referido, para invocar tal violación, indefectiblemente debió acreditarse en el proceso prueba que estableciera una conducta irregular que vaya en contravía de la recta y eficaz administración pública. Al respecto se pronunció la Sala en sentencia del 4 de noviembre de 2004, en los siguientes términos:

No siempre la vulneración del principio de legalidad implica la violación de la moralidad administrativa (...) es necesario, además, que la decisión u omisión cuestionada se halla realizado con desviación de poder o con un interés ajeno al que debe inspirar al acto (...) El desconocimiento de ese derecho se presenta cuando la actuación de la administración se encuentra desligada de los fines y principios que regulan la administración y obedece a finalidades de carácter particular con el objeto de favorecer intereses propios o de terceros con claro desconocimiento de los principios de la administración).

Correspondía a los actores demostrar, además de la omisión, la presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración, esto es, conductas amañadas, irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración”.

Pese a esto, la sala encuentra que en la actualidad el ministerio público y la Contraloría General de la Republica, han venido adelantando las actuaciones pertinentes para preservar la moralidad administrativa, si es que esta ha sido violada, lo cual surge del proveído proferido por el despacho de la procuraduría primera delegada para la contratación estatal que dispuso la apertura de investigación disciplinaria el 21 de junio de 2002 (folios 228 a 239 cuaderno 1), contra el Gobernador de la Guajira de la época de la construcción de villa olímpica y el proceso de responsabilidad fiscal Nº 26-01-322 que está adelantando la Contraloría Gerencial Departamental de La Guajira contra las dependencias administrativas de la Gobernación de La Guajira, originada del contrato Nº 009 de marzo de 2000.

Así las cosas, corresponde a estos órganos de control establecer si las irregularidades señaladas se produjeron como consecuencia de una conducta dolosa que atendiera intereses particulares contrarios a la función pública, o producto de hechos consecutivos de algún acto de corrupción, pues como se anotó en el expediente no obran elementos probatorios que permitan llegar a dicha conclusión. 

4. Otras consideraciones

Ahora bien, el análisis del material probatorio obrante en el proceso, lleva a concluir a la Sala que, como consecuencia de la falta de planeación en la construcción de la villa olímpica del municipio de Riohacha, el patrimonio público de esta comunidad pudo verse afectado. No obstante, no es posible establecer en esta instancia, pues no hubo pruebas para ello, si se dieron o no sobrecostos por falta de planeación, en caso afirmativo a cuanto ascendieron y, peor aún, quien o quienes fueron los responsables por estos hechos, dado que durante el trámite de este proceso ninguno de los elementos citados se acreditó, ni fue vinculada persona alguna para el efecto, por lo que se ordenará a los organismos de control, que tanto la procuraduría como la contraloría, prosigan las actividades tendientes a determinar la responsabilidad disciplinaria y fiscal, y de las demás actuaciones que puedan adelantarse, contra los responsables de las acciones u omisiones que dieron origen a las posibles irregularidades señaladas.

De otra parte, con respecto a la afirmación realizada por la parte actora en el sentido de que no se demostró el origen y la tradición del terreno donde se realizó la construcción de la primera etapa de la villa olímpica, estima la Sala que tal consideración no tiene fundamento, ya que en el expediente obran a folios 60 a 65 del cuaderno 1, copia de la escritura pública Nº 824 de 21 de junio 1º de 2000, registro de matrícula inmobiliaria Nº 37517, copia del contrato de compra y venta Nº 002 de 2000 suscrito el mismo año entre la señora Antonia Solano de Thorrens y el Gobernador de la Guajira. Todos estos documentos demuestran el origen y la tradición del terreno donde se realizaron las obras; quedando de esta manera resuelta la inquietud planteada por la demandante.

Respecto a la condena en costas impuesta por el tribunal de instancia, la Sala no encuentra razones de hecho ni de derecho para revocar en este punto la sentencia impugnada, en razón a que la recurrente no presentó ni en su escrito de apelación, ni en las oportunidades procesales de segunda instancia, argumento alguno que pueda tenerse en cuenta para controvertir esta condena, pues se limitó solamente a argumentar sus inconformidades con el trámite del proceso y con la orientación que el magistrado de instancia le dio al mismo, sin hacer mención alguna a dicha condena.

Finalmente, en cuanto a la revisión que solicita la actora a esta instancia, de la recusación, declarada no probada por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante proveído de fecha 18 de marzo de 2004 (fls 369 a 371 cdno ppal) y la solicitud de nulidad negada también por el mismo tribunal en el auto de fecha 27 de mayo de 2004 (fls 9 a 11 Cdno 3), considera la Sala que son decisiones que ya se encuentran ejecutoriadas(7), razón por la cual resulta improcedente acceder a la solicitud de la recurrente, máxime si se tiene en cuenta que el objeto de la apelación que nos ocupa es el de decidir sobre la impugnación de los asuntos tratados en la sentencia, mas no de las actuaciones realizadas en el trámite del proceso, a menos que existiera una causal de nulidad que ameritara realizar dicha revisión, la cual no se evidencia por la Sala.

En mérito de lo expuesto, el honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de agosto de 2004, por el Tribunal Administrativo de la Guajira, dentro del presente proceso de acción popular.

2. REMITASE a la Defensoría del Pueblo copia de la demanda, del auto admisorio de la misma y del fallo de segunda instancia, para que sean incluidas en el registro público centralizado de las acciones populares previsto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

3. Una vez en firme la presente providencia DEVUELVASE expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Ruth Stella Correa PalacioAlier E. Hernández EnríquezRamiro Saavedra BecerraMaría Elena Giraldo GómezGermán Rodriguez Villamizar.

1 Sobre el particular, véase sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente AP-163, Consejo de Estado, Sec. Tercera.

2 Ap-720 de 2 de junio de 2005.

3 Juan Carlos Expósito Vélez. La Configuración del contrato de la administración publica en el derecho colombiano y español. Principio de planeación. Ediciones Universidad Externado de Colombia, páginas. 586 y 587.

4 Constitución Política Colombiana artículos 209,339 y 341. “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, delegación y desconcentración de sus funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado”.

5 Ley 80 de 1993. articulo 25 numeral 12. “Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o firma del contrato, según el caso deberán elaborarse estudios, diseños y proyectos requeridos (…)”.

6 Ley 472 de 1998 artículo 30 “La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las ordenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito solicitando dichos experticios probatorios a la entidad publica cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella (…)”.

7 Código de procedimiento Civil artículo 331 “ Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse propuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos (...)”.