Sentencia 2003-00091 de mayo 24 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 25000-23-24-000-2003-00091-01

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actor: Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A.

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Referencia: recurso de apelación contra la sentencia de 1º noviembre de 2007, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Bogotá, D.C., veinticuatro de mayo del dos mil doce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

1. Según la potestad que tiene el ad quem para resolver la alzada, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae el recurso de apelación, pues los mismos, en el caso del apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

2. La apelación cuestiona el fallo impugnado en torno a los siguientes aspectos esenciales: (i) No es cierto que el Instituto de Seguros Sociales, ISS, carecía de competencia para expedir las resoluciones acusadas, por cuanto de las normas que regulan sus facultades se establece la potestad para ese efecto, y en razón de la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social, para cuyo cobro y recaudo, el instituto ejerce jurisdicción coactiva; ii) Tampoco corresponde a la verdad que el ISS se hubiere atribuido competencias del juez ordinario al declarar que el Banco Colpatria estaba obligado a pagar a favor de aquel la suma señalada en los actos demandados, toda vez que estos actos administrativos no se refieren al convenio suscrito entre las partes, en virtud del cual, el Banco Colpatria, recauda los respectivos aportes, sino que se expidieron en ejercicio de la potestad coactiva del ISS, la cual lo faculta para cobrarse los créditos a su favor.

3. La Sala estima necesario, comenzar por evaluar las facultades competenciales que invoca el ISS para expedir los actos acusados, y luego, procederá a esclarecer si es factible para el instituto, ejercer potestad de jurisdicción coactiva con respecto al Banco Colpatria, en razón a que era esta la entidad a cargo del recaudo de los recursos parafiscales, mediante el abono de estos a las cuentas allí abiertas, a nombre del instituto.

Pues bien, como se lee en la Resolución 3632 de 15 de agosto de 2002(8), el presidente del Instituto de Seguros Sociales hace uso de facultades conferidas por el Decreto 2148 de 1992, artículo 11, numerales 3º, 5º y 13, normas que al efecto se transcriben:

“ART. 11.—Funciones del presidente. El presidente del instituto tendrá a su cargo las siguientes funciones:

(...).

3. Ejercer la representación legal del instituto y suscribir los actos y contratos necesarios para el desarrollo de sus funciones.

(...).

5. Organizar, dirigir y controlar la inscripción de afiliados, la facturación y el recaudo de aportes, con arreglo a las disposiciones del consejo directivo;

(...).

13. Cumplir y hacer cumplir los estatutos del Instituto y las normas vigentes relativas a la seguridad social...”.

Como se observa, el contenido normativo de las disposiciones invocadas, resulta deficiente para inferir de ellas la competencia del ISS para imponer la obligación cuestionada, pues su alcance es bastante general y habilita, principalmente, para efectuar actividades administrativas que le permitan cumplir sus funciones ordinarias. Incluso, el numeral 5º, referente al recaudo de aportes, señala que el presidente tiene facultades para “organizar”, “dirigir” y “controlar”, pero no atribuye una potestad que le permita declarar obligaciones a cargo de entidades bancarias recaudadoras, en los términos en que se expidió la Resolución 3632 de 15 de agosto de 2002.

Por su parte, la apelante invoca también el artículo 3º, del Decreto 2148 de 1992, en sus numerales 2º y 4º, según los cuales le corresponde al ISS, las siguientes funciones:

“... Num. 2. Efectuar la inscripción de sus afiliados, la facturación y el recaudo de los aportes correspondientes a los seguros sociales obligatorios, y fiscalizar y vigilar el cumplimiento de las disposiciones en esta materia;

(...).

Num. 4. Garantizar a sus afiliados y beneficiarios el pago de las prestaciones económicas a cargo del instituto, de acuerdo con las normas legales vigentes...”.

Según estas disposiciones, reitera la apelante que era evidente la facultad administrativa y legal con que contaba el presidente del ISS para expedir las resoluciones acusadas; de hecho, señala que estas normas contienen una obligación legal para que el funcionario acuda a las potestades con que cuenta para efectos del recaudo de los aportes.

Así las cosas, y aun cuando, como se anotó, la Sala no halla en las disposiciones transcritas el alcance suficiente para emitir los actos acusados, es menester evaluar si la potestad coactiva que ostenta el ISS le permitía perseguir los recursos de los aportes parafiscales en cabeza de la entidad bancaria a cargo de su recaudo, una vez realizado el depósito o pago por parte del empleador, como sucedió en el presente caso(9). Esto con el fin de verificar si los actos demandados obedecieron al desarrollo de dicha potestad, y por tanto, se expidieron conforme a la legalidad.

En este orden, es preciso indicar que el ejercicio de la jurisdicción coactiva por parte de una autoridad administrativa, ha de ser atribuida únicamente por la ley, según señala el inciso 3º del artículo 116 de la Constitución Nacional y el artículo 13.2 de la Ley 270 de 1996(10).

En materia de seguridad social, tal facultad se halla dispuesta en la Ley 100 de 1993, que en su artículo 57, prescribe:

“Cobro coactivo. De conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6ª de 1992, las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida podrán establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos”.

De tiempo atrás esta corporación ha indicado que en materia de seguridad social la jurisdicción coactiva solo ha sido otorgada a las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida, de forma tal que para el año 2002, periodo en el que se expidieron los actos acusados, el ISS por disposición del artículo 57 de la Ley 100 de 1993, el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 34 del Decreto 692 de 1994, y desde el 1º de julio de 1995, era la única entidad autorizada para administrar el régimen de prima media con prestación definida(11). De este modo, es incuestionable su potestad de cobro coactivo.

Sin embargo, dicha potestad fue estatuida frente a las obligaciones insolutas en cabeza de quien estuviere obligado jurídicamente a hacer los aportes parafiscales correspondientes, y no de terceros, como se puede deducir del artículo 23 de la misma ley, contentiva del régimen sancionatorio:

“Sanción moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso...” (destacado fuera de texto).

Por su parte, del contenido del Decreto 2633 de 1994, reglamentario del artículo 57 de la Ley 100 de 1993, se deriva que esa facultad de cobro coactivo se ejerce respecto de los empleadores obligados a realizar los aportes de ley(12), sin que su regulación involucre a sujetos pasivos diferentes de los titulares de tal obligación.

Asimismo, esta corporación en diversos fallos, relativos a la facultad de cobro coactivo que ejerce el ISS, se ha referido a que esta se despliega sobre los aportes dejados de consignar por los empleadores. En sentencia de la Sección Cuarta, de 17 de marzo de 2005, Expediente 2001-00940-01(14223), M.P. María Inés Ortiz Barbosa, se señaló(13):

“... El artículo 57 de la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” otorga facultades a las entidades administradoras para adelantar las acciones de cobro contra los empleadores que no efectúen el pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. La misma Ley 100 en su artículo 23 sanciona el incumplimiento a la obligación de cancelar los aportes al sistema de seguridad social integral. El artículo 79 del Código Contencioso Administrativo, al que remite el artículo 57 de la Ley 100, autoriza a las entidades públicas para hacer efectivos los créditos a su favor por la vía de la jurisdicción coactiva(14)...”.

Así las cosas, es de recalcar que la facultad de cobrar coactivamente los créditos que el ISS tiene a su favor, se predica de las obligaciones parafiscales cuyos sujetos pasivos son los empleadores. Además, la relación jurídica objeto de los aportes así cobrables, se deriva de la obligación que los empleadores contraen frente al ISS, la cual, dicho sea de paso, se extingue cuando estos realizan el respectivo depósito o pago en la entidad financiera o bancaria que el instituto disponga para el efecto y dentro del plazo previsto por la ley. De este modo, la entidad bancaria, Banco Colpatria, viene a ser un tercero en la relación jurídica entre el Instituto de Seguros Sociales y el empleador, que permite instrumentalizar el respectivo pago, sin que ello implique en modo alguno que se haga titular o sujeto pasivo de la obligación parafiscal, contraída por un empleador.

La Sala estima que tampoco le asiste razón a la apelante, al sugerir que en consideración a que el pago de los aportes se hizo, por parte de la Universidad de los Llanos, mediante la figura de cheques fiscales girados por la universidad a favor del ISS, su persecución en cabeza del Banco Colpatria corresponda al Instituto, acudiendo al cobro coactivo, habida cuenta de que aquel distrajo los recursos, mediante las anomalías internas allí encontradas. El desatino de este planteamiento estriba en que si bien el cheque fiscal ostenta unas particularidades que hacen que la entidad bancaria, en donde el mismo se deposite o pague, responda por las irregularidades halladas en su manejo(15), ello no genera per se el despliegue, respecto de la entidad pública beneficiaria, de las facultades jurisdiccionales de cobro coactivo contra el establecimiento bancario. En efecto, la Ley 1ª de 1980 no trae disposición alguna que así lo permita u ordene, ni de las normas señaladas en materia de cobro coactivo de recursos parafiscales podría inferirse una potestad en ese sentido, pues, como se observó, la facultad de ejercer dicha jurisdicción se perpetra respecto del sujeto pasivo de la relación jurídica, que para el caso, se reitera, es el empleador, con independencia del medio de pago utilizado.

De lo anotado, se colige que no es de recibo acoger una tesis, como la que propone la apelante, en el sentido que dada la naturaleza parafiscal de los recursos, estos puedan ser perseguidos coactivamente en cabeza de la entidad bancaria, toda vez que, como se ha precisado con ahínco, esta entidad no es la titular de la obligación parafiscal objeto de cobro.

Ahora, no sobra señalar que las sentencias proferidas con ocasión de la acción popular que obran en el expediente, no tienen la vocación de fundamentar la legalidad de los actos administrativos enjuiciados, pues aunque estas ordenan al ISS iniciar en forma inmediata las acciones conducentes a la recuperación de los valores señalados, ello no implica, de ninguna manera, que se faculte al instituto para que se atribuya funciones de cobro coactivo que no ostenta frente a la institución bancaria. Las acciones conducentes se referirán al adelantamiento de las gestiones del caso ante las autoridades judiciales competentes para el efecto, pero no a la apropiación de competencias que la ley no le ha otorgado.

4. Por otro lado, se señala en el escrito de apelación que el ISS no se está atribuyendo potestades que corresponden al juez ordinario al expedir los actos acusados, puesto que estos no se refieren al convenio comercial suscrito entre aquel y el Banco Colpatria, en virtud del cual este abrió cuentas a favor del Instituto para depositar los aportes de la seguridad social efectuados por la Universidad de los Llanos, entre otros empleadores.

Cabe anotar que de la lectura de la Resolución 3632 de 15 de agosto de 2002(16) no se observa alusión alguna a dicho convenio, ni tampoco se hace referencia a este en la Resolución 4585 de 19 de noviembre de 2002(17), por lo que no le asiste razón al a quo al declarar la nulidad de los actos acusados, con fundamento en que el ISS hubiere usurpado facultades del juez ordinario al declarar el incumplimiento de la obligación de que trata el contrato comercial 4129G de 30 de enero de 1995.

La no interferencia con las facultades jurisdiccionales ordinarias, también se vislumbra en que el ISS interpuso la acción ordinaria pertinente para que el juez civil se pronuncie frente a la responsabilidad civil que le asista al Banco Colpatria, por el asunto bajo examen, y en el cual dictaminará sobre el pago que deba efectuar esta institución bancaria al ISS, por concepto de los cheques irregularmente operados.

Así las cosas, es de acotar que las resoluciones en cuestión no derivan su nulidad en el hecho de haberse atribuido el ISS funciones correspondientes a la jurisdicción ordinaria, por pronunciarse sobre el aludido contrato comercial o declarar responsable al Banco Colpatria, sino debido a la errónea utilización de las facultades de cobro coactivo. Ello, a su turno, pone de relieve que el presidente del Instituto de Seguros Sociales actuó con falta de competencia al expedir las resoluciones acusadas.

5. Finalmente, es menester pronunciarse en lo que hace al restablecimiento del derecho declarado por el a quo, según el cual, se ordena que, como consecuencia de la nulidad de las resoluciones acusadas, el Banco Colpatria no está obligado a pagar las sumas que allí se indican.

Para la Sala es irrefutable que una declaratoria en este sentido no es procedente en el sublite, puesto que, tal como consta en el expediente, los dineros girados mediante los cheques fiscales al ISS fueron irregularmente manejados por parte del Banco Colpatria, lo que hace que este deba responder por esos montos en los términos del artículo 5º de la Ley 1ª de 1980 y del artículo 799 del estatuto tributario.

Además, nótese que el a quo fundamentó la ilegalidad de los actos acusados en que el ISS usurpó las funciones del juez ordinario, al declarar obligaciones derivadas de un convenio comercial, aspecto que, como se indicó, no corresponde a la realidad, pues los actos anulados no se refirieron a dicho contrato.

Así, en lo que atañe al pago requerido por el ISS al Banco Colpatria por los cheques irregularmente manejados al interior de esta institución bancaria, es perentorio estarse a lo que tenga a bien decidir el juez del conocimiento(18), siendo este pronunciamiento de su órbita de competencia y no de la del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en el curso del presente proceso. Se advierte, entonces, que en caso de ordenarse por la autoridad competente el pago en cuestión, el fallo del a quo podría devenir en burla de lo que el juez ordinario declarare al respecto a cargo de la entidad bancaria.

En este orden, aun cuando se confirma la nulidad de los actos cuestionados, aclarando que tal decisión obedece no a los motivos aducidos por el a quo sino en atención a lo expuesto en el presente proveído, se advierte que no es procedente reconocer el restablecimiento del derecho, el cual ha de ser objeto de pronunciamiento en otros escenarios judiciales.

Consecuente con lo anterior, debe la Sala confirmar parcialmente la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓQUESE el numeral segundo de la sentencia de 1º de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar, DENIÉGUESE el restablecimiento del derecho solicitado por la parte actora.

2. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia de 1º de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

3. RECONÓZCASE personería jurídica al abogado David Mauricio Sánchez Bermúdez, identificado con cédula de ciudadanía 83.311.643 y tarjeta profesional 163081 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Instituto de Seguros Sociales.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del veinticuatro (24) de mayo del año dos mil doce (2012)».

(8) Fl. 36, cdno. 2.

(9) De ello da cuenta el informe de la Fiscalía de 27 de octubre de 2000 que reposa a fls. 168 a 190, cdno. 2 del expediente.

(10) Consejo de Estado, Sección 5ª, sentencia del 10 de abril de 2003, M.P. Reinaldo Chavarro Buritica.

(11) Léase la sentencia de 11 de octubre de 2002, Sección Quinta, Expediente 2002-1770-01, M.P. Roberto Medina López.

(12) Por ejemplo, el artículo 2º del decreto reglamentario en comento señala:

“Del procedimiento para constituir en mora al empleador. Vencidos los plazos señalados para efectuar las consignaciones respectivas por parte de los empleadores, la entidad administradora, mediante comunicación dirigida al empleador moroso lo requerirá, si dentro de los quince (15) días siguientes a dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar la liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993” (destacado fuera de texto).

(13) Léase también la sentencia de la Sección 5ª, de 11 de octubre de 2002, Expediente 2002-1770-01, M.P. Roberto Medina López.

(14) Esta sentencia indica también que para proceder al cobro coactivo de obligaciones relativas a la seguridad social es necesario que exista un título ejecutivo debidamente ejecutoriado para así proceder a ejercer el respectivo cobro.

(15) “Ley 1ª de 1980, artículo 5º. Los establecimientos bancarios que pagaren o negociaren o en cualquier forma violaren lo prescrito en esta ley, responderán en su totalidad por el pago irregular y sus empleados responsables quedarán sometidos a las sanciones legales y reglamentarias del caso”.

Estatuto tributario, artículo 799. Responsabilidad de los bancos por pago irregular de cheques fiscales. Los establecimientos bancarios que pagaren o negociaren o en cualquier forma violaren lo previsto en la ley sobre el cheque fiscal, responderán en su totalidad por el pago irregular y sus empleados responsables quedarán sometidos a las sanciones legales y reglamentarias del caso”.

(16) Fl. 36, cdno. 2 del expediente.

(17) Fl. 47, cdno. 2 del expediente.

(18) Para el caso, es el juez noveno civil del circuito.