Sentencia 2003-00103/33128 de abril 27 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-26-000-2003-00103-01(33128)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Uricoechea Calderón y Cía. Ltda. y Antonio Vallejo Jaramillo

Demandado: departamento de Cundinamarca

Referencia: acción de controversias contractuales (apelación sentencia)

Bogotá, D. C., veintisiete de abril de dos mil dieciséis.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 8 de junio de 2006 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

La sociedad Uricoechea-Calderón Ltda. y el señor Antonio Vallejo Jaramillo, integrantes de la Unión Temporal A. Vallejo - Urcal Ltda., por conducto de apoderado judicial debidamente constituido instauraron demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra del departamento de Cundinamarca, para plantear las siguientes pretensiones:

“1. Se declare que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA ha incumplido lo dispuesto por los numerales 8.2 y 8.3 del pliego de condiciones y las Cláusulas Tercera del Contrato de Obra Pública Número SOP-V 143.99 del 15 de junio de 1999 numerales 10, 10.1, y 10.2., al no cumplir en la ejecución del Ítem denominado MEZCLA MCD2 con lo determinado en la norma Invías Vigente y al no pagar al contratista la mayor cantidad de obra contratada y ejecutada de los Ítems SUB-BASE GRANULAR y BASE GRANULAR a los precios inicialmente pactados.

“2. Se declare que el contratista incurrió en mayores costos en la ejecución de la obra generados de: 3.1, aumento del precio del cemento, 3.2, mayor prolongación de la obra en el tiempo, 3.3, el pago de los sondeos y estudios geotécnicos y geológicos del sitio K0+250, 3.4, al afirmado utilizado en Diciembre de 1.999 para tener en condiciones transitables la vía.

“3. Se declare que todo lo anterior ha ocasionado la ruptura del equilibrio económico del contrato, por causas ajenas al contratista, ocasionándole pérdidas económicas.

“4. Se adecúe la convención que sobre los intereses moratorios se ha pactado en el Contrato de Obra Pública Número SOP-V 143.99 del 15 de Junio de 1999, a la ley especial, eso es al art. 4º numeral 8º de la Ley 80 de 1993.

(…)

“5. Se condene al departamento de Cundinamarca al cumplimiento del pliego de condiciones y del contrato de Obra Pública Número SOP-V143.99 del 15 de Junio de 1999, suscrito entre la Unión Temporal A Vallejo - Urcal Ltda., así como al reconocimiento de los mayores costos, en aras de restablecimiento de la ecuación financiera.

“6. Se condene al departamento de Cundinamarca a reconocer y pagar la suma que antes se ha señalado o la que resulte probada por dichos conceptos. Suma que se deberá actualizar desde el momento en que se liquidó el contrato, esto es en octubre 9 de 2.001, hasta el momento en que se profiera la sentencia que ordene su pago; y posteriormente desde la sentencia hasta el pago efectivo de la misma, de conformidad con lo dispuesto por el art. 177 del C.C.A.

“7. Se condene al pago de los intereses moratorios correspondientes al 12% anual, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 4º Nº 8 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con lo dispuesto por el art. 1º del Decreto 679 de 1994, desde el momento en que liquidó el contrato esto es en Octubre 9 de 2001 hasta el momento en que se profiera la sentencia que ordene su pago; y posteriormente desde la sentencia hasta el pago efectivo de la misma, de conformidad con lo dispuesto por el art. 177 del C.C.A.”.

Posteriormente, mediante escrito presentado el 11 de marzo de 2013, se adicionaron las pretensiones de la demanda, así:

“8. Se condene al departamento de Cundinamarca, al pago de las costas y agencias en derecho en los términos del art. 171 del C.C.A. en concordancia con lo previsto en los arts. 392 y 393 del C.P.C.”

1.1. Hechos.

Se relató en la demanda que el departamento de Cundinamarca y la Unión Temporal A. Vallejo - Urcal Ltda. celebraron el contrato de obra pública Nº SOP-V 143-99 del 15 de junio de 1999, cuyo objeto consistió en “La realización del proyecto de diagnóstico, estudios, diseños, construcción, mejoramiento, mantenimiento y pavimentación de la vía ‘Cascajal-Nocaima-Vergara’”, de acuerdo a las cantidades de obra de la propuesta y los pliegos de condiciones.

Expresó la parte actora que al momento de la liquidación del contrato la Unión Temporal puso de presente 6 circunstancias que, según dijo, le generaron mayores costos, pero que la administración guardó silencio al respecto y, en su lugar, el 9 de octubre de 2001 le remitió el acta definitiva de liquidación, en la cual se incluyeron las reclamaciones del contratista y la respuesta a cada una de ellas, sin reconocer los mayores valores deprecados.

Según la demanda, las circunstancias que generaron el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del departamento de Cundinamarca, así como las que dieron lugar al rompimiento del equilibrio financiero del negocio jurídico, quedaron contenidas en el acta de liquidación y tuvieron que ver con los siguientes aspectos: i) “pago del asfalto contenido en la mezcla MCD-2”; ii) “sub-base y base cuyos precios fueron disminuidos frente a los inicialmente pactados”; iii) “pago de sondeos y estudios geotécnicos y geológicos del sitio crítico K0+250”; iv) “reajuste en el precio del concreto por alza del precio del cemento”; v) “mayor prolongación de la obra en el tiempo” y vi) “afirmado pendiente de pago desde el mes de diciembre de 1999”.

En lo que atañe a la reclamación de “pago del asfalto contenido en la mezcla MCD-2”, la parte actora sostuvo que si bien a la Unión Temporal se le reconoció el pago de esa mezcla asfáltica, no se le canceló el cemento asfáltico contenido en ella, el cual, de conformidad con la norma Invías que rigió la ejecución de los diferentes ítems del contrato, se encontraba excluido del precio unitario.

En cuanto a la reclamación de “sub-base y base cuyos precios fueron disminuidos frente a los inicialmente pactados”, se indicó en la demanda que al contratista le asiste el derecho a que se le reconozcan y se le paguen las mayores cantidades de obra al mismo precio acordado en el contrato inicial. En relación con este punto señaló que el día 4 de diciembre de 1999 se suscribió un contrato adicional con fundamento en las mayores cantidades de obra a ejecutar, ya que se debía cumplir con las metas físicas del negocio jurídico en cuanto a la extensión de kilómetros necesarios para asfaltar, razón por la cual, en relación con los ítems de sub-base granular y base granular, las partes acordaron aumentar la cantidad de obra pactada inicialmente; sin embargo, sin justificación alguna, en el contrato adicional se disminuyó el precio unitario acordado en el contrato inicial. Adicionalmente, dijo la demandante que la administración no hizo pronunciamiento alguno frente a esta reclamación.

Respecto de la reclamación de “pago de sondeos y estudios geotécnicos y geológicos del sitio crítico K0+250”, sostuvo la parte actora que durante la ejecución del contrato, entre los meses de noviembre y diciembre de 2000, se halló una falla geológica imprevista que obstaculizó la ejecución correcta de la obra, circunstancia que puso en conocimiento del interventor quien ordenó realizar los sondeos, los estudios y los diseños necesarios para dar solución al problema, orden en virtud de la cual la Unión Temporal procedió a contratar los estudios pertinentes, lo cuales fueron entregados a la administración, sin que le fuera reconocido su costo, a pesar de que dichas actividades no surgieron de una conducta atribuible al contratista, sino en razón de una imprevista falla geológica.

En lo concerniente a la reclamación de “reajuste en el precio del concreto por alza del precio del cemento”, adujo la parta actora que al momento de la presentación de la oferta el comportamiento del aumento en los precios del cemento se configuraba entre el 6 y 8%, semestralmente, pero que a partir de noviembre de 1999, dichos ajustes, además de presentarse con una menor periodicidad -cada 2 meses-, se presentaron en un mayor porcentaje, razón por la cual el costo del cemento que se había proyectado sobre un ajuste aproximado y máximo de un 24%, ascendió a un 83.33% durante la ejecución del contrato, alza que fue originada por el comportamiento de la economía del país y que, según aseveró la parte demandante, era imposible de prever. Tal reclamación, según dijo, fue negada por la administración en razón de no haberse pactado reajustes de precios y en virtud de la cobertura fijada respecto de los costos directos e indirectos.

En lo que atañe a la reclamación de “mayor prolongación de la obra en el tiempo”, se expresó que con ocasión de las prórrogas que se debieron pactar en relación con el plazo de ejecución de los trabajos se generó una mayor permanencia en la obra, así como unos mayores costos a los previstos inicialmente para la ejecución del contrato, los cuales no fueron reconocidos por la administración, con fundamento en que tales prórrogas se habrían ocasionado por causas imputables a la parte contratista.

En relación con lo anterior, manifestó la parte actora que las prórrogas tuvieron su génesis en hechos atribuibles a la administración por no haber entregado de manera oportuna los planos y las carteras topográficas, así como en hechos no imputables a ninguna de las partes originados en motivos de orden público y en razón de la temporada invernal que se presentó entre los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1999.

Por último, respecto de la reclamación denominada “afirmado pendiente de pago desde el mes de diciembre de 1999”, se indicó que debido a las fuertes lluvias que se presentaron en la zona de Nocaima y Vergara, las vías se hicieron intransitables para la mayoría de los vehículos, circunstancia que habría llevado al supervisor de la gobernación de Cundinamarca y al residente de la interventoría a ordenar de manera verbal al contratista el arreglo de la vía que conectaba a ambas regiones, obra que, según se dijo, era de carácter adicional porque no se encontraba incluida en el contrato.

Adicionalmente, señaló la demandante que a pesar de haber ejecutado y cumplido con la finalidad de esa obra, no se reconoció al contratista su costo, argumentando, inicialmente, que el material empleado no cumplía con las condiciones exigidas por la administración y, posteriormente, que estaba agotado el valor del contrato, a pesar de que en reunión celebrada en el mes de enero de 2001 entre el director de infraestructura vial, el director de la obra, el gerente de la Unión Temporal y el ingeniero residente, se reconoció que la obra cumplió con el objetivo perseguido; sin embargo, su costo no fue incluido en la liquidación de contrato.

Finalmente, se aseveró en la demanda que todas las circunstancias a las que hizo mención fueron ajenas a la voluntad de la Unión Temporal A. Vallejo - Urcal Ltda. y que generaron una ruptura de la equivalencia económica del contrato, en razón de los mayores costos en los que debió incurrir durante la ejecución de las obras, los cuales no pudieron ser previstos al momento de presentar la propuesta, por lo cual, a juicio de la parte actora, la entidad contratante está en la obligación de restablecer las condiciones económicas del negocio jurídico reconociendo tales sobrecostos.

2. El trámite de la primera instancia.

La demanda así presentada fue admitida por auto del 20 de febrero del 2003(1), providencia que fue notificada al Ministerio Público(2). Posteriormente, el 11 de marzo de 2003, fue adicionado el libelo en el acápite de pretensiones, para solicitar que se condenara en costas y agencias del derecho al ente territorial demandado(3), adición que fue admitida a través de auto de fecha 10 de abril de 2003(4) y notificada por estado para el día 25 de febrero de 2003(5). Tales providencias fueron notificadas al departamento de Cundinamarca(6).

3. La contestación de la demanda.

El departamento de Cundinamarca contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones. Como razones de su defensa expuso, en suma, que de las seis reclamaciones a las que se refirió la parte actora en la demanda, solo cinco fueron conocidas por el ente territorial demandado, unas porque se formularon a lo largo del contrato -el pago de sondeos y estudios geotécnicos y el pago del afirmado pendiente desde el mes de diciembre de 1999- y, otras, porque fueron manifestadas al momento de la liquidación -el pago del asfalto de la mezcla asfáltica MCD-2, al pago de los ítems de sub-base y base cuyos precios fueron disminuidos y reajuste del precio del concreto por alza del cemento-.

En cuanto a la reclamación de pago del asfalto contenido en la mezcla MDC-2, dijo el ente demandado que, según lo dispuesto en el pliego de condiciones y lo pactado en el contrato, el precio unitario correspondiente a las mezclas asfálticas incluyó todos los costos correspondientes a materiales e insumos, así como también los costos de mano de obra, de transporte, de impuestos y los demás que fueran necesarios para el desarrollo de los trabajos. Sostuvo, además, que comercialmente la mezcla asfáltica se ofrece con todos sus agregados, incluyendo el asfalto, lo mismo que acontece en el caso de las mezclas en concreto, cuyo valor también incluye el precio del cemento.

En relación con lo anterior, agregó el ente territorial demandado que en la carta de presentación de la propuesta presentada por la Unión Temporal demandante se plasmó que se aceptaban las cantidades de obra indicadas en el formulario, así como la lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la oferta.

Respecto de la reclamación relacionada con el pago de los ítems de sub-base y base granular, cuyos precios fueron disminuidos frente a los inicialmente pactados, señaló el departamento de Cundinamarca que con ocasión de la suscripción de un contrato adicional se pactó un precio menor en relación con las mayores cantidades de obra y que esa estipulación fue aceptada expresamente por los contratantes sin salvedades ni reclamos, razón por la cual consideró que la petición que en ese sentido se elevó en la demanda no puede prosperar.

Frente a la reclamación relacionada con el pago de sondeos y estudios geotécnicos y geológicos del sitio crítico K0-250, adujo que para el mes de noviembre de 1999 el contratista le comunicó a la gobernación de Cundinamarca acerca de un punto crítico de la obra y que, en virtud de esa circunstancia, se ordenó la realización de sondeos por un valor de $78.013, costo que fue cancelado en el acta de liquidación del contrato, pero que no ordenó la realización de estudios sobre el punto crítico, razón por la cual, a criterio del demandado, la petición del contratista elevada en ese sentido carece de fundamento. Agregó que si el contratista hizo los estudios, fue por su propia cuenta, por lo que no puede reclamar que le sean cancelados “pues si bien es cierto que la gobernación los recibió, en ningún momento ha utilizado dichos estudios y diseños en su beneficio, ni se ha pronunciado sobre su aceptación, pues… el contratante nunca ordenó su realización, en cambio siempre hemos estado dispuestos a restituir los mismos a su legítimo dueño, previa solicitud de alguien facultado para tal fin”.

Expresó también el ente demandando que en lo concerniente “al reajuste en el precio del concreto por alzada del precio del cemento”, en la cláusula sexta del contrato se indicó de manera expresa que no se pactarían cláusulas de reajuste y, además, que debía tenerse en cuenta lo dispuesto en el numeral 8.4 del pliego de condiciones, de conformidad con el cual en la cobertura de los precios unitarios de la licitación, se entendían incluidos tanto los costos directos como los indirectos.

Respecto de la reclamación por mayor permanencia en la obra, sostuvo la parte demandada que esa circunstancia obedeció a las solicitudes presentadas por la Unión Temporal contratista ante la ocurrencia de circunstancias ajenas a la administración. Adicionalmente, dijo que la Unión Temporal, mediante carta del 19 de febrero de 1999, afirmó que había visitado el lugar de la obra y que había tomado nota cuidadosa de sus características y de las condiciones que podrían afectar su ejecución, por lo cual, a criterio de la entidad territorial, la parte actora debió prever tales aspectos al momento de presentar su propuesta.

En razón de lo anterior, se indicó en la contestación de la demanda que la mayor permanencia en la obra fue una decisión del contratista, toda vez que éste, en varias oportunidades, solicitó a la interventoría y al departamento de Cundinamarca la prórroga del plazo contractual. Así mismo, se expresó que “el valor del contrato fue adicionado en cuantía entendiéndose por parte del contratista su aceptación de prórroga de condiciones en materia de gastos por permanencia en la obra, los cuales se encuentran dentro de los costos directos de la obra”. Indicó, además, que el valor adicional incluía un AIU, en el cual se encuentran inmersos los gastos administrativos inherentes a las cantidades de obra adicionales.

Finalmente, señaló el ente demandado que la reclamación relacionada con el pago por “afirmado pendiente de cancelar desde el mes de diciembre de 1999” se incluyó en el acta de liquidación, pese a que la obra no cumplió con las condiciones y exigencias solicitadas.

4. La sentencia impugnada.

La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 8 de junio de 2003 resolvió negar las pretensiones de la demanda.

a) En relación con la pretensión de incumplimiento, sustentada, según la demanda, i) en el no pago del ítem de Mezcla MCD-2 y ii) en el no pago de los precios unitarios pactados en el contrato respecto de la mayor cantidad de obra, en lo que hace a los ítems de sub-base granular y base-granular, en la sentencia recurrida se expuso lo siguiente:

i) En cuanto al no pago de la mezcla MCD-2, luego de analizar los ítems 8.3 y 8.4 del pliego de condiciones, así como la cláusula tercera del contrato, se indicó que la entidad contratante cumplió con su contenido, toda vez que los precios unitarios cubrían todos los costos de los trabajos, incluidos el suministro e incorporación de los materiales requeridos. En ese sentido, se destacó en la providencia que en el parágrafo de la cláusula sexta del contrato se estipuló que el contratista declaraba que los precios unitarios de la cláusula tercera incluían todos los costos, directos e indirectos, necesarios para la ejecución de la obra y que, por ese motivo, el contratante no reconocería sumas diferentes a las expresadas en el contrato.

En relación con ese aspecto se señaló, también, que si bien en el contrato se estableció que la ejecución de cada uno de los ítems debía cumplirse de acuerdo con lo determinado en la norma Invías, dicha remisión concernía exclusivamente a los aspectos técnicos para el desarrollo de los trabajos, más no a los precios unitarios de los distintos ítems.

Agregó el tribunal que el contratista suscribió las diferentes actas de recibo parcial de obra, así como el contrato adicional, sin hacer reclamación o salvedad alguna en cuanto a los precios unitarios allí reconocidos, de manera que, de haber entendido que el precio del asfalto de la mezcla MCD-2 no se encontraba incluido en el precio unitario de ésta, no debió haber suscrito ni las actas ni el contrato adicional, sin poner de presente, en las primeras, la ausencia de liquidación del respectivo precio unitario y, por ende, el saldo a su favor por tal concepto y, en el segundo, sin reclamar su inclusión.

ii) Respecto del no pago de los precios unitarios pactados en el contrato en relación con la mayor cantidad de obra, en lo concerniente a los ítems de sub-base granular y base-granular, en la sentencia de primera instancia se expresó que si bien era cierto que el precio unitario pactado para tales ítems en el contrato adicional fue menor al pactado en el contrato inicial, dicha variación fue libre y voluntariamente acordada por las partes, por lo cual no era posible que quien suscribió el acuerdo en esos términos pretendiera desconocerlo, máxime cuando en la demanda no se alegó la existencia de vicio alguno que hubiera podido viciar el consentimiento del contratista en ese aspecto.

b) En relación con la pretensión de ruptura económica del contrato, originada, según la demanda, en la causación de mayores costos en la ejecución del contrato como consecuencia de: i) el aumento en el precio del cemento, ii) la mayor prolongación de la obra en el tiempo, iii) la realización por parte de la parte contratista, sin contraprestación por parte de la entidad contratante, de sondeos y estudios geológicos del sitio K+250 y iv) el costo del afirmado utilizado en diciembre de 1999 para mantener la vía en condiciones transitables, el a quo, señaló:

i) En lo atinente al aumento del precio del cemento indicó que, efectivamente, según lo certificado por Camacol en relación con el índice de incremento del cemento, durante los años de 1996 a 2000 este material sufrió variaciones. Así mismo, advirtió que en el numeral 8.3 del pliego de condiciones se determinó que los precios unitarios de los respectivos ítems debían presentarse actualizados a la fecha de ejecución del contrato, lo cual, según el a quo, era una previsión lógica, puesto que en el numeral 8.4 de ese mismo documento se había establecido que tales precios no estarían sujetos a reajustes de ninguna índole durante el desarrollo del negocio jurídico.

Con base en lo anterior y en atención a que, según el cronograma de la licitación pública que antecedió al contrato de obra objeto de estudio, su apertura se fijó para el 12 de enero de 1999, el cierre para el 2 de febrero de 1999 y la firma del contrato para el 25 de marzo de esa misma anualidad, concluyó el tribunal que en lo que concierne a los precios unitarios para la elaboración de la propuesta era referente obligatorio los precios del mercado a la fecha de su presentación, así como los índices de los precios inmediatamente anteriores, para efectos de proyectar tales precios a la época de ejecución del contrato.

En razón de las anteriores circunstancias, razonó el tribunal que la variación del precio del cemento era previsible y, además, señaló que, de acuerdo con lo estipulado en el pliego de condiciones y en el contrato mismo, la Unión Temporal renunció expresamente al reajuste precios, renuncia que, según dijo, resulta válida, puesto que recae sobre aspectos económicos.

En lo concerniente a la variación de los precios del cemento durante el período de prórroga de ejecución del contrato -abril a marzo de 2001- señaló el a quo que en ninguno de los contratos adicionales que se celebraron para efectos de prorrogar la ejecución del negocio jurídico el contratista se manifestó al respecto.

Asimismo, expresó que mediante contrato adicional el valor del negocio jurídico inicial se aumentó en un 49.85%, en razón a la mayor cantidad de obra que se iba a ejecutar, no obstante lo cual y a pesar de que los trabajos que se iban a desarrollar implicaban la utilización de cemento, el contratista tampoco se pronunció al respecto en esta oportunidad y, por el contrario, lo que se dejó consignado en el documento fue que las demás cláusulas contractuales se mantenían vigentes, con lo cual se aceptó que la realización de la obra adicional y, en particular, de los ítems que implicaban la utilización del cemento se ejecutara según los precios unitarios pactados inicialmente y sin reajustes.

Como corolario de todo lo anterior, se manifestó en la providencia que a pesar de que se logró establecer la variación de los precios del cemento a lo largo de la ejecución del contrato, lo cierto era que dicha variación constituyó un fenómeno enmarcado dentro de la previsibilidad del comportamiento económico del mercado y que como tal se hallaba regulado en el pliego de condiciones y en el contrato, en el sentido de que su ocurrencia no incrementaría los precios unitarios fijados, al haberse excluido de la relación contractual el reajuste de precios.

ii) En lo atinente a la mayor permanencia en la obra, se mencionó en la sentencia que esa circunstancia tuvo lugar por un espacio de 4 meses y 15 días y se precisó que no se logró establecer que los trabajos hubieran comenzado con posterioridad a la fecha indicada en el acta de iniciación, puesto que al respecto no obraba prueba alguna en el proceso.

En ese sentido, señaló el tribunal que se hallaba acreditado que el contrato inicial fue adicionado en valor en un 49.85% para efectos de incluir, de una parte, obras o trabajos adicionales (mayor cantidad de obra) y, de otra, trabajos extras o no previstos, lo cual determinó una ampliación del plazo del contrato. En lo que a este aspecto concierne, advirtió el a quo que en el expediente no obra el cronograma o ruta de ejecución del contrato inicial, ni del mencionado contrato adicional, razón por la cual no era posible establecer los términos a los que debía sujetarse el desarrollo de las obras y el porcentaje de inversión, circunstancia que le impidió establecer la incidencia que hubiere podido tener el invierno y las condiciones de orden público en su ejecución.

Adicionalmente, se indicó en la providencia impugnada que si bien la entidad pública demandada aceptó prorrogar el plazo del contrato en varias oportunidades, en los contratos adicionales suscritos para tales efectos no se indicaron las causas que llevaron a tomar esa determinación y que, además, a partir de las comunicaciones cruzadas entre las partes, no era posible establecer que el departamento hubiere aceptado la incidencia del invierno o de las condiciones de orden público en el desplazamiento del término establecido inicialmente para el desarrollo de las obras y que en realidad lo que se extraía de tales comunicaciones era que al contratista se lo requirió varias veces por el lento avance de las obras.

En virtud de todo lo anterior concluyó el tribunal que la mayor permanencia en la obra tuvo su razón de ser, principalmente, en el contrato adicional que se suscribió para aumentar el valor inicial del contrato, por lo cual debía entenderse que los costos generados durante esta etapa se encontraban previstos dentro de los valores pactados en dicho contrato.

Igualmente, en relación con el período de suspensión que fue de 15 días, señaló que se trató de un hecho imprevisto que se debe incluir en los costos del AIU para cubrir situaciones como la presentada. Al respecto, expresó el a quo que en el proceso no se hallaba acreditada la descomposición de los costos indirectos, toda vez que no se allegó la propuesta presentada por la Unión Temporal, circunstancia que le impedía establecer el porcentaje de ese rubro contractual para determinar si el mismo era suficiente para cubrir los costos reclamados por mayor permanencia en la obra durante esos 15 días.

iii) En cuanto a la generación de sobrecostos por la realización de trabajos no previstos, consistentes en sondeos y estudios geotécnicos y geológicos del sitio K 0+250, indicó el tribunal que dichos trabajos fueron efectivamente ejecutados por el contratista y que los sondeos fueron pagados por la administración.

En relación con los estudios geotécnicos y geológicos, manifestó el a quo que si bien se encuentra acreditado que éstos fueron realizados por el contratista, en el proceso no reposa la bitácora de obra, documento que idóneo para determinar si tales estudios fueron ordenados o autorizados por la entidad contratante, o si la Unión Temporal los ejecutó sin dicha autorización y que tampoco obraba prueba acerca de si los estudios fueron efectivamente utilizados por el departamento para la solución del problema técnico presentado.

Agregó el tribunal de primera instancia que el dictamen pericial no aporta elemento de juicio alguno en relación con los mencionados aspectos, en tanto que la pericia discurrió sobre la necesidad de realizar estudios y diseños con base en los sondeos para encontrar una solución a una falla geológica que se presente de manera imprevista; sin embargo, a juicio del a quo, el debate no versa sobre ese punto, sino que se refiere a la existencia de autorización para el desarrollo de esa tarea y, además, a la utilización de los estudios por parte de la entidad pública contratante, para efectos de poder incorporar su valor al costo total de la ejecución del contrato.

iv) En lo referente al valor del afirmado utilizado en el mes de diciembre de 1999 para mantener en condiciones transitables un sector de la vía, se indicó en la providencia que estaba acreditada la ejecución de ese trabajo, pero que éste fue reconocido en el acta de liquidación del contrato.

c) En relación con la pretensión de la parte demandante en el sentido de que se adecúe lo pactado en el contrato en cuanto a la tasa de interés moratorio a lo previsto en el numeral 8 del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, manifestó que la aplicación de esa norma únicamente opera a falta de pacto contractual, pero que en el caso concreto las partes habían estipulado expresamente al respecto(7).

5. El recurso de apelación.

La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia para solicitar que se revocara en su integridad y, en su lugar, que se accediera a las pretensiones de la demanda. Al expresar los motivos de inconformidad, expuso las siguientes consideraciones:

En cuanto al incumplimiento solicitado con base en el no pago del asfalto contenido en la mezcla MCD-2, argumentó que, según lo previsto en los numerales 8.2 y 8.3 del capítulo VIII del pliego de condiciones, no existió modalidad específica de contratación diferente a la norma Invías. En ese entendido, consideró que era pertinente remitirse a lo expresado por el subdirector de apoyo técnico de ese instituto en relación con el pago del material contenido en la mencionada mezcla, en el sentido de señalar que “el pago del asfalto constitutivo de la mezcla se debe efectuar por separado y ajustándose a la especificación respectiva que en este caso corresponde a la Nº 410-96 ‘cemento asfaltico’”.

Con base en lo anterior, concluyó que el mencionado material no se encontraba incluido dentro del precio unitario pactado, por lo cual, según dijo, se generó a cargo del departamento de Cundinamarca la obligación de reconocer y pagar a favor de la Unión Temporal el valor del cemento asfáltico contenido en la mezcla MCD-2.

En lo concerniente al presunto incumplimiento derivado de la disminución de los precios de la sub-base y base granular, dijo la parte apelante que en el parágrafo primero de la cláusula tercera del contrato principal se estableció que las cantidades de obra consignadas en esa cláusula eran aproximadas, así como también que el contratista se comprometía a ejecutar tanto las mayores como las menores cantidades de obra a los mismos precios inicialmente pactados, razón por la cual, según dijo, la merma en el precio de los ítems pactados en el contrato adicional se produjo “sin razón alguna y en abierta contradicción a lo pactado”.

En cuanto a la pretensión de rompimiento del equilibrio económico del contrato por el no pago de los sondeos y estudios geológicos del sitito K0+250, indicó la parte recurrente que en el proceso obra prueba suficiente que permite establecer que éstos efectivamente se realizaron durante la ejecución del contrato, tanto así que en la bitácora la Interventoría ordenó realizar los sondeos, los estudios y los diseños necesarios para dar solución a tal falla, lo cual, a su juicio, implica que el departamento sí debía pagar esos trabajos a la Unión Temporal.

En relación con el presunto rompimiento del equilibrio económico del contrato originado en la negativa del departamento de reajustar el precio del concreto por efecto del alza en el precio del cemento, adujo la parte apelante que en el dictamen pericial se estableció que el precio de ese material se incrementó en un 51%, lo que, a su vez, incidió en los concretos incorporados a la obra y que esa circunstancia era imposible de prever al momento de presentar la propuesta.

En lo que concierne al presunto rompimiento del equilibrio económico del contrato originado en la mayor prolongación de la obra en el tiempo, dijo la parte demandante que el sustento de los hechos que soportan esa pretensión se encuentra en los documentos por medio de los cuales el Departamento accedió a las prórrogas y reprogramaciones de obra, puesto que su contenido permite establecer que las causas que motivaron tales desplazamientos de los trabajos en el tiempo fueron exógenas al comportamiento de la Unión Temporal contratista.

Finalmente, respecto de la pretensión de rompimiento del equilibrio económico del contrato por el no pago del afirmado utilizado en la obra en el mes de diciembre de 1999, expresó la parte apelante que a pesar de que dicha obra se realizó según las indicaciones de la parte contratante para hacer transitable la vía y aún cuando cumplió su cometido, su valor no fue reconocido a la contratista. Al respecto, señaló que sería desproporcionado pensar que la colaboración que prestó la Unión Temporal ante la contingencia que se presentó deba ser asumida como un sacrificio de su parte(8).

6. El trámite de segunda instancia.

El recurso interpuesto fue admitido a través del auto del 6 de diciembre de 2006(9) y mediante proveído del 2 de febrero de 2007(10) se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, oportunidad procesal en la que se pronunció la parte demandada para insistir en los argumentos que expuso a lo largo del presente proceso(11).

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante el 20 de junio de 2006 en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de junio de esa misma anualidad, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que la pretensión mayor se estimó en la demanda en quinientos setenta millones seiscientos cincuenta y un mil noventa y un pesos ($570’651.091) por concepto de perjuicios materiales, mientras que el monto exigido al momento de su presentación(12) para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción contractual tuviera vocación de doble instancia era veintiséis millones trescientos noventa mil pesos ($26’390.000) (Decreto 597 de 1988).

Sumado a lo anterior, con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, más precisamente de las normas que regulan competencias, se observa que su artículo 75(13) prescribe, expresamente, que la jurisdicción competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la jurisdicción contencioso administrativa y como quiera que en este caso el contrato sobre el cual se sustenta la demanda suscribió entre un particular y el departamento de Cundinamarca, dable es concluir que esta jurisdicción es competente para asumir el conocimiento de la demanda instaurada en su contra.

2. Ejercicio oportuno de la acción.

Comoquiera que se trata de una acción encaminada a que se declare el incumplimiento y el rompimiento del equilibrio económico de un contrato sujeto a liquidación y dado que según la información que obra en el plenario ese acto se realizó de común acuerdo por las partes(14), la caducidad de la acción deberá contarse teniendo en cuenta lo dispuesto en el literal c) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984 - que literalmente señala:

“10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

(...)

C. En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta”.

Así entonces, dado que la liquidación del contrato se suscribió el 9 de octubre de 2001, el término para interponer la demanda corrió entre esa fecha y el 9 de octubre de 2003 y comoquiera que el libelo se presentó el 16 de diciembre de 2002(15), se concluye que el ejercicio del derecho de acción fue oportuno.

3. El objeto de la apelación.

La parte demandante pretende que se revoque la decisión adoptada en primera instancia y que, en su lugar, se declare tanto el incumplimiento, como el rompimiento de equilibrio económico del contrato de obra SOP-V 143 de 1999, con fundamento en que, contrario a lo considerado por el a quo, ambos fenómenos se encuentran probados en el proceso.

En relación con la pretensión referente a que se adecúe la convención sobre intereses moratorios pactada en el contrato a lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, negada también en primera instancia, la parte demandante no esbozó argumento alguno en el recurso de apelación, por lo cual se considera que la decisión del tribunal en cuanto a este aspecto concierne no fue objeto de apelación y, por ello, la Sala no abordará el asunto en esta instancia, pues carece de competencia para pronunciarse al respecto.

4. Cuestión preliminar.

Previo a resolver de fondo el litigio, considera la Sala oportuno advertir que si bien el contrato de obra SOP-V 143 de 1999 celebrado entre las partes de este proceso fue liquidado de mutuo acuerdo el 9 de octubre de 2001, en el acta contentiva del acuerdo liquidatorio la parte actora dejó expresa constancia de su desacuerdo en relación con los temas que ahora son objeto de debate en este juicio, señalando de manera expresa, detallada y, además, coherente con la demanda, las razones que sustentaron su inconformidad con el balance final de cuentas del negocio jurídico en relación con tales aspectos(16).

Así las cosas, dado que se encuentra cumplido el presupuesto de orden material que legitima a la parte actora para presentar dichas reclamaciones en vía judicial, la Sala procede a resolverlas en el orden que se señala a continuación:

5. El caso concreto.

5.1. La pretensión de incumplimiento contractual.

De acuerdo con la demanda y el recurso de apelación, el incumplimiento del departamento de Cundinamarca habría recaído en el desconocimiento de dos de sus obligaciones contractuales: la primera, relacionada con la aplicación de las normas Invías respecto del pago del asfalto utilizado en la mezcla densa en caliente - MCD2 - y, la segunda, por el no pago, a los precios inicialmente pactados, de la mayor cantidad de obra contratada y ejecutada de los ítems sub - base granular y base granular.

i) La aplicación de las normas Invías respecto del pago del asfalto contenido en la mezcla densa en caliente - MCD2 -.

La parte demandante adujo que el departamento de Cundinamarca incumplió con el contrato por no haber pagado el asfalto contenido en la mezcla densa en caliente - MCD2 -, pues, según dijo, de acuerdo con las normas Invías aplicables al negocio jurídico, ese componente estaba excluido del precio unitario de dicha mezcla y, por tanto, debía ser pagado de manera independiente.

A juicio de la demandante lo señalado en el numeral 8.2 del pliego de condiciones en el sentido de que para el contrato no existían especificaciones diferentes a las normas Invías, en concordancia con lo indicado en la frase final del párrafo tercero del numeral 8.3 ibídem respecto de que era deber del proponente tener en cuenta que los materiales debían cumplir con todos los requisitos de calidad exigidos en los documentos contractuales, implicaba que para efectos del pago del asfalto utilizado en la mezcla densa en caliente - MCD2 - debía acudirse a lo dispuesto al respecto en dichas normas; sin embargo, la Sala no comparte tal interpretación, toda vez que al analizar el contenido integral del capítulo en el que se encuentran contenidos los referidos numerales se concluye, sin hesitación alguna, que la remisión que a las normas Invías únicamente hace referencia a las especificaciones técnicas que debían tenerse en cuenta para la construcción de la obra, más no a la forma en que iban a pagarse los valores del contrato.

En efecto, se observa que los numerales 8.2 y 8.3 a los que aludió la parte demandante se encuentran ubicados en el capítulo VIII de “Condiciones técnicas” del pliego de condiciones que rigió el proceso de selección que precedió al contrato de obra SOP-V 143 de 1999(17), capítulo en el que se definieron las “Especificaciones particulares de construcción”, señalando que éstas prevalecían sobre las “Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras del Instituto Nacional de Vías” - 8.1 -.

Fue en ese sentido, es decir, respecto de las especificaciones técnicas para la construcción de la obra, que en el numeral 8.2 del pliego de condiciones se indicó que “para el presente caso no existen disposiciones diferentes a las normas Invías” y que en la frase final del párrafo tercero del numeral 8.3 se dispuso que los materiales debían cumplir “con todos los requisitos de calidad exigidos en los documentos contractuales” (destaca la Sala).

En ese contexto, resulta claro para la Sala que la remisión que en el pliego de condiciones se hizo a las normas Invías únicamente se refería a las especificaciones técnicas para la construcción de la obra, más no a la forma en que debía realizarse el pago de los ítems del contrato; por el contrario, lo que se observa es que el pago de las cantidades de obra fue regulado explícitamente en el pliego de condiciones, tanto así que en el numeral 8.4 del citado capítulo VIII se definió de manera expresa que “Los trabajos objeto de esta Licitación se pagarán con base en las cantidades de obra autorizadas y aceptadas, multiplicadas por los precios unitarios establecidos en la propuesta”, más no en las normas Invías.

De manera coherente con lo anteriormente expresado, se encuentra que en la cláusula tercera del contrato SOP-V- 193 de 1999 sobre “Cantidades de obra y precios unitarios”, las partes estipularon que las obras debían ejecutarse “a los precios unitarios y en las cantidades aproximadas que se establecen a continuación, debiendo cumplir, en la ejecución de cada ítem, con lo determinado en la norma Invías vigente...”, se corrobora, en consecuencia, que las referidas normas debían ser consideradas para efectos de la ejecución del contrato, más no para efectos de determinar la forma de pago de los ítems que lo componían. 

Así las cosas, si bien en el numeral 410.7.2 sobre “Ejecución de mezclas abiertas y densas en frío y en caliente y bacheos con mezcla asfáltica” de la norma 450-96 Invías se señaló que “se excluye del precio unitario el suministro y almacenamiento del producto asfáltico para la mezcla, el cual se pagará de acuerdo con la especificación respectiva...” y en el numeral 410.7 ibídem, se indicó que “el pago se hará al precio unitario del contrato, por el cemento asfáltico efectivamente incorporado en las mezclas densas, abiertas o recicladas en caliente en su posición final, recibidas a satisfacción por el Interventor...”, lo cierto es que tales disposiciones no son aplicables al contrato en mención y, por ese motivo, el contratista no podía pedir que el asfalto contenido en la mezcla densa en caliente - MCD2 - fuera pagado de conformidad con tales previsiones.

Ahora bien, es cierto que en los precios unitarios del contrato no se estableció de manera independiente el valor a pagar por concepto del asfalto que debía utilizarse en la mezcla densa en caliente - MCD2-; sin embargo, esa sola circunstancia no implica, per se, que dicho material no hubiere sido efectivamente cancelado al contratista, por cuanto, de acuerdo con lo expresado por el subdirector de apoyo técnico del Instituto Nacional de Vías(18), el cemento asfáltico o asfalto es un componente de la mezcla densa en caliente(19), por lo cual, salvo disposición expresa en contrario, lo razonable era considerar que el valor que correspondía a ese material ya estaba incluido en el precio unitario pactado para dicha mezcla. 

La conclusión a la que arriba la Sala es perfectamente armónica y coherente con el comportamiento asumido por el contratista durante la ejecución del contrato, toda vez que en las actas parciales de obra que se suscribieron como soporte para proceder a los respectivos pagos(20), jamás dejó salvedad alguna en relación con ese aspecto(21).

Adicionalmente, enfatiza la Sala que no obra en el proceso prueba alguna que permita establecer que el contratista hubiere calculado el valor del asfalto de la mezcla densa en caliente - MCD2 - de manera independiente al precio unitario pactado para dicha mezcla, pues la propuesta que presentó y que forma parte integrante del contrato no reposa en el expediente. Se destaca, también, que no obra prueba que permita acreditar que por concepto del cemento asfáltico que debía componer la mezcla MCD2 el contratista hubiere realizado erogación alguna, superior o diferente, a la pactada en relación con el precio unitario de la mencionada mezcla. 

Así las cosas, la Sala confirmará la decisión del tribunal en relación con esta pretensión, por cuanto el departamento de Cundinamarca no incumplió con el deber de pagar el valor correspondiente al cemento asfáltico utilizado en la mezcla densa en caliente - MCD2-, pues éste estaba incluido en el precio unitario pactado respecto de dicha mezcla. 

ii) El no pago, a los precios inicialmente pactados, de la mayor cantidad de obra contratada y ejecutada de los ítems sub - base granular y base granular.

De acuerdo con la demanda y con el recurso de apelación, a los integrantes de la Unión Temporal A. Vallejo - Urcal Ltda. les asiste el derecho a que la mayor cantidad de obra contratada y ejecutada se reconozca y pague al mismo precio acordado en el contrato inicial, por lo cual reclaman a su favor el pago de la diferencia existente entre el valor inicialmente pactado y el efectivamente cancelado.

Revisadas las pruebas que obran en el expediente se observa que, ciertamente, el valor de los ítems de sub - base granular y base granular respecto de las cantidades de obra inicialmente pactadas fueron pagados a un mayor precio(22) y que, posteriormente, en relación con las mayores cantidades de obra el valor de esos ítems se disminuyó(23); sin embargo, se encontró que la modificación de tales precios obedeció a un acuerdo celebrado entre las partes, el cual quedó consignado en el contrato adicional suscrito por ellas el 4 de diciembre de 1999, negocio jurídico cuya validez no ha sido cuestionada en el proceso y que por ser ley para las partes, no puede ser desconocido por ninguna de ellas. 

Al respecto, importante viene a ser destacar que de conformidad con lo previsto en el artículo 1602 del Código Civil, aplicable a los contratos estatales, “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, por lo cual no es de recibo que la parte demandante pretenda desconocer los acuerdos a los que llegó con su co-contratante de manera libre, voluntaria y consciente en relación con el precio de los ítems de sub-base granular y base granular, lo cual, además, pugna con el principio de buena fe consagrado en el artículo 1603 del Código Civil, según el cual “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”. (Destaca la Sala). 

En consecuencia, la pretensión de incumplimiento tampoco está llamada a prosperar en relación con este aspecto, pues el departamento de Cundinamarca cumplió a cabalidad con lo pactado respecto de los precios unitarios de los ítems sub-base granular y base granular tanto en el contrato inicial, como en el contrato adicional del 4 de diciembre de 1993, razón que impone confirmar la decisión adoptada en primera instancia en lo que a este aspecto concierne.

iii) Mayor prolongación de la obra en el tiempo por mora en el inicio de las obras.

Se permite la Sala precisar que si bien este aspecto fue alegado por la parte actora como fundamento de un rompimiento del equilibrio económico del contrato, lo cierto es que la configuración del mencionado fenómeno se atribuyó a la mora en que habría incurrido el departamento de Cundinamarca respecto de la entrega de las carteras topográficas y de los planos requeridos para dar inicio a los trabajos, hecho que habría impedido que las obras se iniciaran en el plazo convenido y que habría generado consecuencias adversas para la parte contratista por la mayor permanencia en la obra, en consecuencia, se considera que el debate se refiere a un incumplimiento contractual y no, propiamente, a un rompimiento del equilibrio económico de contrato(24)

Encuentra la Sala que el 2 de agosto de 1999(25), cumpliendo con lo estipulado en la cláusula novena del contrato SOP-V 143 de 1999(26), las partes suscribieron el acta Nº 01 de iniciación de obra, documento en el que expresamente señalaron que dejaban “constancia por medio de la presente acta que el día dos (02), del mes de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), se dio inicio real a los trabajos contratados”, expresión ésta que fue avalada por la Unión Temporal contratista sin realizar salvedad o claridad alguna respecto de la entrega de las carteras topográficas o de los planos y, mucho menos, en cuanto a que la presunta ausencia de tales documentos le impidiera empezar o adelantar la ejecución de las obras contratadas. 

En ese contexto, dado que la mencionada manifestación se realizó de manera libre, consciente y espontánea, lo cual se asume porque no se ha alegado ni demostrado lo contrario, la Sala considera que la petición de la parte actora encaminada a desconocer el contenido de la referida acta es abiertamente contraria a la denominada “teoría de los actos propios”(27), que constituye una manifestación del principio de la buena fe que debe regir las relaciones contractuales y que es una regla que considera inadmisible el venire contra factum propium, es decir, que rechaza aquellas actuaciones que contravienen o contradicen una manifestación de voluntad expresada anteriormente por una persona y que implican la asunción de una posición contradictoria en relación con esa anterior declaración, lo cual, de suyo, impide que prospere la pretensión que se sustenta sobre este supuesto.

En todo caso, recalca la Sala que no obra en el proceso prueba alguna que logre desvirtuar el contenido del acta de iniciación de obra, pues si bien se encuentra una comunicación dirigida por el contratista al supervisor señalando su preocupación por la demora en la entrega de las carteras topográficas(28), este documento tiene nota de recibido del 28 de julio de 1999, es decir, fue entregado de manera previa a la fecha de suscripción de la referida acta de iniciación.

Igualmente, obra en el expediente una comunicación del 11 de junio de 2000, por medio de la cual la Unión Temporal contratista solicitó que se prorrogara el contrato por un plazo de 60 días, con fundamento, entre otras cosas, en la carencia de las carteras topográficas para la fecha de suscripción del acta de iniciación, lo cual, según su dicho, habría implicado que durante el mes de agosto no se ejecutara ninguna actividad de construcción ni de estudio(29); sin embargo, el contenido de este documento se considera insuficiente para desvirtuar el propio dicho de la actora en el acta de iniciación, pues no se encuentra ningún soporte que lo acredite. Además, el hecho de que la entidad pública hubiere accedido a la prórroga no implica que hubiere reconocido la ausencia de los señalados documentos al momento de la iniciación de las obras y mucho menos que hubiere reconocido que, por ese motivo, no se hubiere dado inicio a las labores contratadas en el mes de agosto de 1999 según lo consignado en el acta Nº 01, pues ninguna manifestación se hizo al respecto.

4.2. La pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

De conformidad con la pretensión segunda de la demanda, el rompimiento del equilibrio económico del contrato que la parte actora solicita sea reestablecido se habría presentado con ocasión de la ocurrencia de las cuatro siguientes circunstancias: i) aumento en el precio del cemento, ii) mayor prolongación de la obra en el tiempo, iii) el no pago de los sondeos, los estudios geotécnicos y geológicos realizados en el sitio K0+250 y iv) el no pago del costo del afirmado utilizado en diciembre de 1999 para mantener en condiciones transitables la vía que conduce de Nocaima hacia Vergara.

i) Aumento del precio del cemento.

Según lo relatado por la parte demandante, entre el momento de presentación de la propuesta y el de la ejecución del contrato, el valor del cemento aumentó de manera imprevisible, toda vez que, según dijo, inicialmente el ajuste del precio oscilaba entre el 6 y el 8% semestralmente, pero a partir de noviembre de 1999 los ajustes se presentaron con una menor periodicidad y en mayor porcentaje, por lo cual el costo del material que se había proyectado sobre un ajuste aproximado y máximo equivalente a un 24%, terminó siendo del 83.33%, lo cual habría resquebrajado la ecuación económica del contrato en relación con el precio del concreto.

Previo a resolver de fondo acerca de la prosperidad, o no, de la pretensión que ahora se examina, resulta imprescindible advertir que si bien en la cláusula contenida en el párrafo final del numeral 8.4 del pliego de condiciones se indicó que “Los precios unitarios que se pacten en el contrato no estarán sujetos a reajustes de ninguna índole durante el desarrollo de éste”(30) y que, en ese mismo sentido, en la cláusula sexta del contrato se señaló que a éste no se aplicaría fórmula de reajuste(31), la Sala entiende que, dado el corto plazo del contrato, que inicialmente se fijó en 12 meses(32), éste se pactó sin fórmula de reajuste, sin que dicha estipulación se opusiera al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en caso de que variaran sus condiciones económicas.

Establecido lo anterior, se impone entrar a considerar si existió un rompimiento del equilibrio económico del contrato SOP - V 143 de 1999 en razón del alza de precios del cemento y, en ese sentido, si hay lugar a que se restablezca la ecuación económica del contrato en favor de la parte demandante.

Obra en el proceso un dictamen pericial(33) que se rindió, entre otras cosas, con el objeto de establecer el comportamiento del alza de los precios del cemento para el período comprendido entre el mes de enero de 1999 y el mes de diciembre del año 2000, según el cual, dicho incremento habría sido del 51%, conclusión a la que arribó el perito a partir del contenido de una certificación expedida por Camacol en relación con el índice de cemento tomado del índice de costos de construcción para los diferentes tipos de vivienda en Bogotá publicados para los meses comprendidos en el período de enero de 1996 a enero de 2000(34).

Si bien a partir de las referenciadas pruebas es posible establecer que durante la ejecución del contrato, esto es, entre el 2 de agosto de 1999 y el 30 de diciembre del año 2000, el precio del cemento tuvo un incremento significativo, lo cierto es que la sola demostración de ese suceso no acredita, per se, que el contrato SOP-V 143 de 1999 hubiere sufrido un rompimiento del equilibrio de sus condiciones económicas y, en consecuencia, que la Unión Temporal contratista se hubiere visto afectada en razón de esa circunstancia.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que para demostrar el rompimiento de las condiciones económicas del contrato no bastaba con acreditar, a través de listados de precios oficiales, el valor del cemento para la época de ejecución del contrato, ya que esa sola circunstancia no permite establecer las erogaciones que efectivamente tuvo que realizar el contratista para adquirir el material y, por contera, tampoco si éstas superaron, o no, las previsiones iniciales del negocio jurídico, incluyendo el porcentaje que se debió establecer por concepto de imprevistos. 

Advierte la Sala que si bien el perito dictaminó acerca de la incidencia que habría tenido en el contrato el incremento de los precios del cemento en la ejecución del contrato, lo cierto es que en este punto sus conclusiones se edificaron sobre el índice de incremento de ese material, más no sobre los valores efectivamente pagados por el contratista por este concepto, por lo cual lo dicho en la experticia sobre este punto no puede considerarse como demostrativo del alegado rompimiento del equilibrio económico. 

Adicionalmente observa la Sala que el 4 de diciembre de 1999 las partes, de mutuo acuerdo, decidieron adicional el valor del contrato SOP-V de 1999 y, como antes se vio, resolvieron también modificar el valor de los ítems de sub-base granular y base granular; no obstante ello, siendo la oportunidad precisa para hacerlo, nada expresó la Unión Temporal contratista respecto del alza de precio que presuntamente venía sufriendo el cemento, lo cual, según su dicho, habría impactado el precio del concreto y, por el contrario, lo que sí se encuentra probado es que el precio unitario de ese producto, por voluntad expresa de las partes, se mantuvo en las mismas condiciones inicialmente pactadas. 

En consecuencia, dado que no se demostró que el equilibrio económico del contrato se hubiere alterado en razón del incremento de los precios del cemento, la Sala deberá confirmar también lo resuelto en primera instancia sobre este aspecto. 

ii) Mayor prolongación de la obra en el tiempo.

Según la parte demandante, la mayor permanencia en la obra que habría generado un rompimiento del equilibrio económico del contrato presuntamente se originó, además de la supuesta imposibilidad de dar inicio a las obras en la fecha indicada en el acta Nº 01(35), en cuatro diferentes circunstancias: a) la temporada invernal que se presentó en los meses de octubre a diciembre de 1999, b) las alteraciones del orden público, c) el rediseño de la mezcla asfáltica y d) el paro de los trabajadores de Ecopetrol que impidió conseguir la materia prima para la mezcla asfáltica.

Revisadas las pruebas que obran en el expediente encuentra la Sala que, efectivamente, durante la ejecución del contrato se presentaron las circunstancias a las que hizo alusión la parte actora(36) y, además, se pudo establecer que, al menos en lo que se refiere a la temporada invernal y a las razones de orden público, éstas fueron consideradas por la administración para otorgar unas prórrogas al contrato(37).

No obstante lo anterior, no encuentra la Sala elemento demostrativo alguno que permita acreditar que las mencionadas circunstancias o las prórrogas del contrato(38) hubieren generado un rompimiento de las condiciones económicas acordadas al inicio de la negociación, puesto que las pruebas arrimadas al proceso únicamente permiten establecer que, en efecto, las antedichas situaciones acaecieron, mas no la afectación real que éstas pudieron haber generado respecto de los costos del contrato. 

Cabe recalcar que ni en la demanda ni en el recurso de apelación se identificaron los ítems o aspectos respecto de los cuales el contratista hubiere tenido que realizar erogaciones superiores a las inicialmente previstas para cumplir con el objeto pactado, costos respecto de los cuales tampoco obra prueba en el proceso.

Además, advierte la Sala que, salvo en lo relacionado con el rediseño de la mezcla asfáltica, los efectos económicos que se hubieren podido generar en razón de las demás circunstancias que según la demanda dieron lugar a la prórroga del contrato, debieron estar cubiertos por el porcentaje de imprevistos, por lo cual el rompimiento del equilibrio económico únicamente podría considerarse configurado en caso de que los costos hubieren superado dicho porcentaje; sin embargo, siendo de cargo de la parte actora, de ello tampoco obra prueba en el expediente.

En lo que concierne al rediseño de la mezcla asfáltica, de acuerdo con lo manifestado por la parte contratista en comunicación del 14 de septiembre de 2000(39), ese hecho tuvo origen en la falta de coincidencia que existía entre la mezcla inicialmente diseñada por la Unión Temporal y las normas Invías, por lo cual, para dar cumplimiento a lo previsto en el capítulo VIII del pliego de condiciones y en cláusula tercera del contrato, la demandante solicitó a la interventoría que aprobara un nuevo diseño, aprobación que, según el documento, habría tenido lugar el 28 de agosto. Como se observa, este supuesto no constituye un hecho imprevisible, sino un error en el que incurrió la parte actora en la ejecución de una de sus obligaciones, por lo cual, incluso, de haberse generado alguna alteración en las condiciones económicas del contrato por cuenta de la referida circunstancia, esta no podrían trasladarse a cargo del departamento de Cundinamarca.

Adicionalmente, dado que las conclusiones a las que arribó el perito en relación con este aspecto no encuentran fundamento en pruebas que permitan acreditar que la Unión Temporal contratista hubiere realizado erogación alguna por encima de lo inicialmente pactado, sino que se sustentaron sobre la base de un porcentaje de AIU del 30%, cuya causación no se encuentra demostrada, la prueba no puede ser considerada como demostrativa del rompimiento económico del contrato alegado por la parte actora.

En consecuencia, dado que no la parte demandante no probó que las condiciones económicas inicialmente pactadas se hubieran alterado en razón de las prórrogas del contrato, la Sala confirmará también en este punto la sentencia recurrida.

iii) El no pago de los sondeos, estudios geotécnicos y geológicos realizados en el sitio K0+250.

Según lo manifestado por la parte demandante, entre los meses de noviembre y diciembre del año 2000 se encontró una falla geológica imprevista que obstaculizó la correcta ejecución de la obra, razón por la cual se le habría ordenado realizar los sondeos, los estudios y los diseños necesarios para solucionar el inconveniente, los cuales, según dijo, fueron entregados al departamento de Cundinamarca sin recibir remuneración alguna por este concepto, generándose de esta manera un rompimiento de las condiciones económicas inicialmente pactadas por las partes.

Encuentra la Sala que, tal y como lo señaló el a quo y no fue refutado por la parte demandante, los sondeos fueron reconocidos en el acta de liquidación bilateral del contrato, en el ítem de obras no previstas, por un valor total de $8’320.086,45(40) y dado que no se ha discutido y mucho menos demostrado que el valor a pagar hubiere sido superior al monto reconocido en el acta, no es procedente acceder a reclamación alguna por este concepto.

Ahora bien, en cuanto a los estudios y los diseños concierne, se observa que si bien fue un representante de la Unión Temporal contratista quien hizo entrega de tales documentos al interventor, lo cierto es que la parte actora no probó que éstos se hubieren realizado con cargo a su presupuesto, pues no obra en el proceso ninguna prueba que dé cuenta de las erogaciones que, supuestamente, habría realizado por tal concepto.

En efecto, en relación con ese aspecto obra en el expediente una comunicación del 15 de enero de 2001(41), en la que consta que un representante de la Unión Temporal contratista hizo entrega al Interventor de la obra del “Informe final de geología y geotécnica para el fallo geológico del K0+250...”, así como de un plano de la localización y del diseño del muro que se debía construir; sin embargo, a pesar de que, según el contenido del mismo documento, no fue la Unión Temporal la que realizó los estudios, sino la empresa A.P.C. Ltda., no obra prueba alguna en el expediente que permita establecer que su elaboración hubiera corrido por cuenta de la contratista y que, en ese entendido, hubiera pagado valor alguno por ellos.

Además, la parte actora manifestó que los estudios y diseños se ejecutaron en razón de una orden emitida por el Interventor del contrato, la cual habría quedado consignada en el libro de bitácora de la obra en los siguientes términos:

“... Con la excavación del talud se debe efectuar la ejecución de sondeos para diseñar la solución. Es urgente que dé inicio a la visita de un especialista para que asesore”. “Se espera la visita de un asesor en geotécnica para el asentamiento K0+230”.

Debe señalarse que no obra en el proceso la bitácora de obra; sin embargo, aún si se asumiera que en el documento se hubiera consignado lo expresado por la parten actora en la demanda, lo cierto es que tales manifestaciones no se refieren a la elaboración de estudios o de diseños, sino que únicamente hacen referencia a la realización de sondeos, los cuales, como se vio, fueron debidamente pagados a la Unión Temporal contratista.

En ese orden de ideas, no comparte la Sala la interpretación que la parte actora le ha otorgado a las anotaciones antes transcritas, pues no tienen el alcance que ella pretende otorgarles en el sentido de entender que comportaban una orden para realizar estudios y diseño; incluso, si en gracia de discusión así se aceptara, lo cierto es que, según lo expresado en la demanda, dichas anotaciones no provenían de la entidad pública contratante sino del interventor de la obra, cuya función se limita a realizar la verificación y el control de la ejecución del negocio jurídico, razón por la cual sus labores no pueden llegar al extremo de representar a la entidad como parte contratante, toda vez que esa competencia le está expresamente asignada a su jefe máximo o a quien éste hubiere delegado para tales efectos en legal forma, en consecuencia, no le está dado al interventor introducir modificación alguna al contrato sobre el cual ejerce su función, puesto que esa materia es del resorte exclusivo de las partes del contrato, entidad contratante y contratista(42).

Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con lo expresado por la misma parte demandante, el departamento de Cundinamarca no ordenó ni autorizó la elaboración de los estudios y de los diseños que constituyen el fundamento de esta reclamación y tampoco están respaldados por un acuerdo de voluntades que se adhiera a las exigencias impuestas por la Ley, por lo cual la pretensión de restablecimiento económico del contrato por este concepto no está llamada a prosperar, pues los trabajos cuya valor se reclama ni siquiera están enmarcados en el contrato SOP-V 143 de 1993. 

iv) El no pago del costo del afirmado utilizado en diciembre de 1999 para mantener en condiciones transitables la vía que conduce de Nocaima hacia Vergara.

De conformidad con lo relatado por la parte actora, a raíz de las fuertes lluvias que se presentaron en el mes de diciembre de 1999, las vías existentes eran intransitables para la mayoría de los vehículos dada cantidad de lodo que las cubrió, razón por la cual, según aseveró, el supervisor de la gobernación y el interventor del contrato le ordenaron de manera verbal a la Unión Temporal que arreglara la vía con afirmado, a lo cual procedió, pero, según dijo, el costo de la obra no le fue reconocido.

De acuerdo con lo expresado en la demanda y al igual que lo mencionado en el acápite que antecede, en éste concluye la Sala que la obra no fue autorizada por el departamento de Cundinamarca, puesto que el Interventor no cuenta con facultades para representarlo y, en el caso del supervisor, no reposa prueba en el expediente que permita acreditar que estuviera facultado por la entidad pública para tales efectos. 

Además, en lo que a este evento se refiere las pruebas que obran en el plenario no permiten establecer una relación clara con las obras del contrato SOP-V 143 de 1999, razón que impone considerar que se trataba de un objeto diferente y, por tanto, que su ejecución debía estar respaldada por un negocio jurídico diferente, por lo cual no es posible hablar de un rompimiento económico del contrato cuyo incumplimiento y restablecimiento económico ahora se examina.

En todo caso, aun cuando se considerara que la obra estaba autorizada y correspondía al contrato SOP-V 143 de 1999, observa la Sala que en el acta de liquidación bilateral se incluyó, en el rubro de “obras no previstas”, el ítem de afirmado, en una cantidad total de 2.905.67 M3, por un valor de $59’726.046,85, sin que la parte actora lograra demostrar que dentro de ese valor no estuviera incluido el costo que hubiera correspondido al afirmado por el cual reclama reconocimiento.

Así las cosas, en lo que a este punto concierne, la decisión de primera instancia también será confirmada.

6. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 8 de junio de 2006 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 Folios 27 y 28 del cuaderno 1 de primera instancia.

2 Reverso folio 28 del cuaderno 1 de primera instancia.

3 Folio 30 del cuaderno 1 de primera instancia

4 Folio 32 del cuaderno 1 de primera instancia.

5 Reverso folio 20 del cuaderno 1 de primera instancia.

6 Folio 33 del cuaderno 1 de primera instancia.

7 Folios 136 a 152 del expediente.

8 Folios 161 a 163 del expediente.

9 Folio 165 del expediente.

10 Folio 167 del expediente.

11 Folios 168 a 175 del expediente.

12 16 de diciembre de 2002 (fl. 18 cuaderno principal de primera instancia).

13 Art. 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

14 A folios 133 a 146 ,177 y 178 del cuaderno de pruebas obra “Acta Nº 19 de liquidación de obra”, suscrita el 9 de octubre de 2001, por el Departamento de Cundinamarca y la Unión Temporal A. Vallejo - Urcal Ltda.

15 Folio 24 del expediente.

16 El acta de liquidación bilateral del contrato obra a folios 133 a 146 y 177 y 178 del cuaderno de pruebas.

17 El pliego de condiciones obra en folios 6 a 125 del cuaderno de pruebas.

18 Oficio Nº SAT-00583 del 13 de enero de 2004, por medio de cual el subdirector de apoyo técnico del Instituto Nacional de Vías - Invías -, dando cumplimiento a una orden emitida por el Tribunal de primera instancia, certificó acerca de la metodología adoptada por el Instituto para el cálculo y pago del asfalto utilizado en las mezclas densas en caliente, según la norma 450/96. (Cuaderno Nº 3).

19 “2.1) Se define la mezcla densa en caliente como la reunión de agregados pétreos, llenante mineral y un material bituminoso, que para este caso se denomina cemento asfáltico y que bajo el lenguaje común se conoce simplemente como asfalto”. (fl. 2 del cuaderno Nº 3).

20 Contrato SOP-V 143 DE 1999: Cláusula Séptima: “Forma de pago: El Departamento pagará al contratista el valor de contrato de la siguiente manera: a) Un anticipo equivalente al treinta por ciento (30%)... b) el saldo restante se pagará mediante actas parciales o totales de recibo de obra...”. (Fl. 129 del cuaderno de pruebas).

21 Obran en el expediente las actas 03, 04, 05, 06, 07, 10, 11, 14, 15 y 18 de recibo parcial de obra, suscritas el 4 de octubre de 1999, el 9 de noviembre de 1999, el 11 de enero, el 29 de febrero, el 31 de marzo, el 30 de junio, el 31 de agosto, el 31 de octubre, el 30 de noviembre y el 30 de diciembre de 2000, respectivamente, entre otros, por el departamento de Cundinamarca y la Unión Temporal A. Vallejo - Urcal Ltda. (Fls. 152 a 172 del cuaderno de pruebas).

22 Cláusula tercera del contrato SOP-V 143 DE 1999. (Fls. 127 y 128 del cuaderno de pruebas).

23 Cláusula segunda Contrato adicional al contrato SOP-V 143 de 1999. (Fls. 186 del cuaderno de pruebas).

24 Sobre la diferencia entre la figura del incumplimiento y la del rompimiento del equilibrio económico, ver entre otras, las siguientes providencias proferidas por esta Subsección: Exp. 31431 del 27 de noviembre de 2013; Exp. 20524 del 14 de marzo de 2013 y Exp. 26219 del 26 de febrero de 2014.

25 Folios 147 y 148 del cuaderno de pruebas.

26 “CLÁUSULA NOVENA. Plazo de ejecución del contrato. El plazo de ejecución, es decir el tiempo durante el cual el contratista se compromete a entregar a entera satisfacción de EL DEPARTAMENTO, la totalidad de la obra objeto del presente contrato será de DOCE (12) meses contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación…”.

27 En forma bastante clara Luis Díez-Picazo aborda esta misma inquietud -la de la duda acerca de la naturaleza normativa del principio de la teoría de los actos propios-, y afirma que no se trata de un principio general del derecho, ni de una regla del derecho y que tampoco es una norma jurisprudencial.
No obstante esto, entiende que actuar en sentido contrario a un proceder o conducta previa, es sin duda alguna una actitud desleal y digna de reproche jurídico; de modo que, concluye diciendo, “Así se comprende que la inadmisibilidad de ‘venire contra factum proprium’, que no es sostenible como un autónomo principio general de derecho, sea fácilmente viable como derivación necesaria e inmediata de un principio general universalmente reconocido: el principio que impone un deber de proceder lealmente en las relaciones de derecho (buena fe). Esta conclusión nos puede permitir volver a situar la doctrina de los actos propios dentro de la doctrina legal (…)”. (La doctrina de los propios actos. Ed. Bosch. Barcelona. 1963. Págs. 133-134).

28 Folio 231 de cuaderno de pruebas.

29 Folios 241 y 242 de cuaderno de pruebas.

30 Folio 71 del cuaderno de pruebas.

31 Folio 129 del cuaderno de pruebas.

32 “CLÁUSULA NOVENA. Plazo de ejecución del contrato. El plazo de ejecución, es decir el tiempo durante el cual el contratista se compromete a entregar a entera satisfacción de EL DEPARTAMENTO, la totalidad de la obra objeto del presente contrato será de DOCE (12) meses contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación...”.

33 El dictamen pericial reposa en el cuaderno Nº 4 del expediente.

34 La certificación obra a folios 260 y 261 del cuaderno de pruebas.

35 Este supuesto se analizó en el acápite de incumplimiento del contrato.

36 Respecto de la temporada invernal obran en el proceso comunicaciones del 20 de octubre, 10 de noviembre, 6 de diciembre, 20 de diciembre de 1999, 22 de mayo y 11 de junio de 2000, por medio de las cuales la Unión Temporal contratista puso en conocimiento del departamento de Cundinamarca la presencia del fenómeno y las dificultades que éste habría generado para el desarrollo norma de los trabajos. (Fls. 232, 233, 236, 237, 238, 241 y 242 del cuaderno de pruebas).
En cuanto a las alteraciones del orden público obra en el proceso comunicaciones del 14 y 18 de septiembre de 2000, por medio de las cuales la Unión Temporal contratista puso en conocimiento de la entidad pública las dificultades que las alteraciones del orden público estaban generando en el desarrollo de las obras. (Fls. 243 y 245 del cuaderno de pruebas).
En lo que concierne al rediseño de la mezcla asfáltica, obra comunicación del 14 de septiembre de 2000, por medio de la cual la parte contratista señaló que debido a que la mezcla asfáltica no cumplía con las normas Invías se solicitó a la Interventoría que aprobara un rediseño, a lo cual procedió el 28 de agosto de 2000. (Fls. 243 a 244 de cuaderno de pruebas).
En relación con el paro de Ecopetrol, se cuenta en el proceso que el 31 de octubre de 2000, la firma Cortázar y Gutiérrez Ltda., le informó al contratista que razón del paro indefinido en Ecopetrol desde jueves 28 de octubre tuvo que cancelar la producción de la mezcla asfáltica MCD2 por falta de materia prima y que sólo podía hacer entrega del producto dos días después de levantado el paro. Obran también las comunicaciones remitidas por la parte contratista al Interventor de la obra informando acerca de la continuidad del paro y la imposibilidad de conseguir la mezcla asfáltica. (Fls. 246 a 248 de cuaderno de pruebas).

37 En lo que concierne a la temporada invernal, así se desprende de los oficios que viene de referenciarse en concordancia con el fechado el 24 de mayo de 2000, por medio del cual el Interventor de la obra reconoce las dificultades que había generado la temporada invernal en la ejecución de los trabajos y pide que se haga una reprogramación de la obra y replantee la solicitud de prórroga, a lo cual procedió el 11 de junio de ese mismo año. La prórroga se concedió el 7 de julio de 2000. (Fls. 182 y 239 a 242 del cuaderno de pruebas).
En cuanto a las razones de orden público, se tiene que mediante oficio del 26 de septiembre del año 2000, el supervisor de la obra y el director de infraestructura comprobaron su existencia y señalaron que había concepto favorable de la interventoría para ampliar el plazo del contrato por este concepto (fl. 54 expediente).

38 El contrato se prorrogó en 3 ocasiones: en los meses de julio, septiembre y noviembre de 2000. (Fls. 182 a 184 del cuaderno de pruebas).

39 Folios 243 y 244 del cuaderno de pruebas.

40 Folio 135 del cuaderno de pruebas.

41 Folio 253 del cuaderno de pruebas.

42 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B. Sentencia del 28 de febrero de 2013, proferida dentro del proceso radicado bajo el número interno 25199.