Sentencia 2003-00132 de abril 2 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2003-00132

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Acción: Nulidad

Actor: Ministerio de Transporte

Bogotá, D.C., dos de abril de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

La Resolución 00008 de 9 de marzo de 2001 de 24 de diciembre de 1999, en su parte resolutiva dispuso (fls. 14 a 15):

“ART. 1º—Revocar de plano el artículo segundo de la Resolución 0744 del 22 de diciembre de 1993, en lo correspondiente a la asignación a la Empresa Transportes Expreso Palmira S.A., para brindar la ruta Cali - Guacarí y viceversa en vehículos clase bus y microbús, nivel de servicio corriente directo, y frecuencia diaria y en vehículos clase bus, nivel de servicio corriente, y frecuencia diaria por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución.

ART. 2º—Asignar a la Empresa Transportes Unidos Buga S.A. la ruta Cali - Guacarí - Guacarí - Cali en vehículos clase microbús, nivel de servicio básico directo y frecuencia diaria así...”.

Según se lee en la parte motiva del acto acusado, este se expidió por cuanto la empresa Expreso Palmira S.A. dejó de servir la ruta autorizada, de acuerdo con el informe de las autoridades competentes de tránsito y transporte, policía de carreteras y el gerente de la Central de Transportes de Cali.

Igualmente se advierte en tal acto que lo que operó a través del mismo fue la revocatoria del permiso para servir la ruta.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 150, numeral 23 y 365 de la Constitución Política, es función del Congreso de la República regular mediante ley el régimen jurídico de la prestación de los servicios públicos.

En ejercicio de estas competencias, el Congreso expidió las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, que establecen el régimen jurídico del servicio público de transporte.

El numeral 2º del artículo 3º de la Ley 105 de 1993 dispone que el transporte público es un servicio orientado a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios, sujeto a una contraprestación económica.

El transporte es un servicio público que está bajo la regulación del Estado, quien ejerce el control y la vigilancia necesaria para su adecuada prestación en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad. Es deber del Estado evitar que se presenten prácticas monopolísticas u oligopolísticas que afecten los intereses de los usuarios.

El numeral 7º del artículo 3º de la Ley 105 de 1993 dispone que la prestación del servicio público de transporte estará sometida al otorgamiento de permisos o contratos de concesión a operadores por parte del Ministerio de Transporte.

Por su parte, la Ley 336 de 1996 en su artículo 19, prevé que el permiso para la prestación del servicio público de transporte se otorgará mediante concurso en el que se garanticen la libre concurrencia y la iniciativa privada sobre creación de nuevas empresas, según lo determine la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Así mismo, en su artículo 21 consagra que la prestación del servicio público de transporte en los distintos niveles y modalidades podrá convenirse mediante la celebración de contratos de concesión adjudicados en licitación pública, cumpliendo para ello los procedimientos y las condiciones señaladas en el estatuto general de contratación de la administración pública.

Quien cumpla con las exigencias que al respecto se establezcan, tendrá derecho al contrato de concesión u operación, o al permiso. Quedan incluidos en esta previsión los servicios de transportes especiales.

La naturaleza jurídica de los permisos o contratos de concesión está enmarcada dentro de la revocabilidad de dichos actos, por cuanto, está de por medio la prestación del servicio público de transporte.

En consecuencia, cuando la actividad llevada a cabo por el particular involucra intereses que superan a los suyos y comprometen derechos de la colectividad en los que media un interés público, es deber de la administración no solo velar por su cumplimiento eficiente, so pena de revocar el permiso de operación, sino también reacondicionarlo o adecuarlo, en forma razonada y justa, a las circunstancias sobrevinientes a su expedición, y que hubieran sido determinantes para concederlo de haber existido en su oportunidad.

Con esto no se pretende desconocer el derecho que la administración otorga al particular para operar un servicio público. Sin embargo, como ha quedado explicado, dado que se trata de una actividad en la que resulta comprometido el interés general, el derecho otorgado es precario y temporal y, por tanto, puede resultar afectado en cuanto a su ejecución, o bien por determinaciones de la administración dirigidas a la optimización del servicio, o bien por normas posteriores de carácter legal o reglamentario, también dictadas por motivos de utilidad pública o de interés general.

En este sentido el artículo 18 de la Ley 336 de 1996, establece:

“El permiso para la prestación del servicio público de transporte es revocable e intransferible , y obliga a su beneficiario a cumplir lo autorizado bajo las condiciones en él establecidas” (negrilla y subrayado fuera de texto).

En conclusión, el permiso para prestar el servicio público de transporte es, en esencia, revocable, lo que permite inferir que no genera derechos adquiridos, por lo que desde esta misma perspectiva tampoco los generarían las autorizaciones otorgadas en virtud de los convenios.

Sin embargo, resalta la Sala que a pesar de ser revocable, cuando se pretende su revocación, al revestir esta decisión el carácter de sanción, es necesario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política, que se respete el debido proceso.

En desarrollo de dicho precepto el artículo 50 de la Ley 336 de 1996 establece una serie de elementos mínimos para que se garantice el debido proceso, cuando se estima que se está en presencia de una de las conductas tipificadas como sancionables.

El citado artículo prevé:

“ART. 50.—Sin perjuicio de lo dispuesto por normas especiales sobre la materia, cuando se tenga conocimiento de la comisión de una infracción a las normas de transporte, la autoridad competente abrirá investigación en forma inmediata mediante resolución motivada contra la cual no cabrá recurso alguno, la cual deberá contener:

a) Relación de las pruebas aportadas o allegadas que demuestren la existencia de los hechos.

b) Los fundamentos jurídicos que sustenten la apertura y el desarrollo de la investigación.

c) Traslado por un término no inferior a diez (10) días ni superior a treinta (30) días, al presunto infractor para que por escrito responda a los cargos formulados y solicite las pruebas que considere pertinentes, las que se apreciarán de conformidad con las reglas de la sana crítica”.

Al respecto, sostuvo la Sala, en sentencia de 8 de febrero de 2001, con ponencia del consejero doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo (Exp. 6104), que es necesario un procedimiento previo para comprobar la existencia de la conducta sancionable.

Así mismo, precisó que la expresión “de plano”, a la que aludía el acto acusado en el proceso dio lugar a la misma, “...riñe no solo con claros principios contenidos en disposiciones superiores, sino con otras regulaciones del mismo reglamento del cual ella forma parte, pues este es quien define la conducta de abandono de ruta y señala la sanción aplicable, lo que necesariamente supone, como ya se dijo, la existencia de un trámite previo, trámite este que, según el alcance jurídico de la mentada locución estaría descartado. Así pues, para la Sala la expresión “de plano” contraviene el artículo 50 de la Ley 336 de 1998, que consagra la investigación previa a la resolución motivada que impone la sanción y, por contera, el artículo 29 de la Carta Política, razón por la cual habrá de declararse su nulidad”.

Por su parte, la Ley 336 de 1996 en su artículo 20, permite, en aras de garantizar la continua prestación del servicio público, que se expidan permisos especiales y transitorios para superar precisas situaciones de alteración del servicio público ocasionadas por una empresa de transporte en cualquiera de sus modos, que afecten la prestación del servicio, o para satisfacer el surgimiento de ocasionales demandas de transporte. Superadas las situaciones mencionadas, los permisos transitorios cesarán en su vigencia y la prestación del servicio quedará sujeta a las condiciones normalmente establecidas o autorizadas, esto es, el agotamiento del concurso o licitación pública.

Respecto al abandono de rutas, como conducta sancionable, dispuso que era posible cuando aquello aconteciera, asignarle la ruta a otra empresa sin mediar licitación, en aras de garantizar el servicio público de trasporte, siempre que sea de manera transitoria, mientras se surte el trámite respectivo del concurso o licitación público, en igual sentido, el Decreto Reglamentario 171 de 2001, en su artículo 44 dispone que cuando se abandonen las rutas asignadas, deberá revocarse el permiso, para iniciar posteriormente la apertura de la licitación pública correspondiente.

Las leyes 105 y 336 claramente disponen que es necesario en todo momento para que puedan asignarse las rutas una licitación o concurso, salvo cuando existe abandono de ellas.

La adjudicación de una ruta puede ser revocada por el abandono de la misma y por el interés de garantizar el cumplimiento de los fines estatales, entre ellos, la continua prestación del servicio público de transporte, pero previa observancia de las formalidades creadas en la misma ley y asignada de manera temporal, por medio de los permisos transitorios, como lo permite el artículo 20 de la Ley 336 de 1996, en tanto se surte el trámite de concurso o licitación pública.

Según el inciso segundo de esta norma, una vez superadas las situaciones mencionadas, los permisos transitorios cesarán en su vigencia y la prestación del servicio quedará sujeta a las condiciones normalmente establecidas o autorizadas, según el caso.

La Sala considera que cuando la ruta ha sido abandonada puede generar un traumatismo en la prestación del servicio público de transporte, razón por la cual es posible aplicar el artículo 20 de la Ley 336 de 1996.

En este caso, estima la Sala que a pesar de que en el proceso obra la comunicación MT- 0376-01 00062 de 22 de enero de 2001, dirigida a la empresa Expreso Palmira S.A. en la cual se le solicita explicación sobre las razones por la cuales no ha prestado el servicio en la mencionada ruta, tal comunicación no se ajusta a las previsiones del artículo 50 de la Ley 336 de 1996, el cual reclama que la resolución que abre la investigación debe ser motivada y debe contener, como mínimo, una relación de las pruebas aportadas o allegadas que demuestren la existencia de los hechos, los fundamentos jurídicos que sustenten la apertura y el desarrollo de la investigación, debe darse un traslado por un término no inferior a diez (10) días ni superior a treinta (30) días, al presunto infractor para que por escrito responda a los cargos formulados y solicite las pruebas que considere pertinentes, las que se apreciarán de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Observa la Sala que los cargos alegados, se centran en el debate sobre si era necesario para revocar la adjudicación de una ruta a la empresa Expreso Palmira S.A., agotar el procedimiento dispuesto en el artículo 50 de la Ley 336 de 1996; y si era menester para adjudicarle a la Empresa Transportes Unidos Buga S.A., agotar el trámite previo de concurso o licitación pública.

De conformidad con el texto de las disposiciones que se ha dejado reseñado ab initio de estas consideraciones, y de las pruebas que obran en el expediente, se concluye que no se respetó al debido proceso para revocar el permiso o contrato de concesión para operar en la determinada ruta a la empresa Expreso Palmira S.A.

No advierte la Sala en parte alguna del acto acusado que se hubiera hecho referencia a la posibilidad del permiso transitorio y mucho menos se especificó que fuera temporal, mientras se surtía el trámite de concurso o licitación pública, lo que permite inferir que no se hizo uso de esta figura.

Así mismo, para asignarse determinada ruta, es menester que medie previamente un concurso o licitación pública, pues así se desprende de la interpretación de la Ley 336 de 1996, del Decreto 1557 de 1998, hoy derogado, y del Decreto 171 de 2001.

En consecuencia, es del caso acceder a las pretensiones de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad del acto acusado.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 2 de abril de 2009».

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