Sentencia 2003-00154 de julio 19 de julio 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas

Radicación número: 13001-23-31-000-2003-00154-01(48440)

Actor: Concesión Vial de Cartagena S.A.

Demandado: Distrito de Cartagena de Indias

Referencia: Ejecutivo contractual

Bogotá, D.C., diecinueve de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones

3.1. Sobre los presupuestos materiales de la sentencia de mérito

La Subsección es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en los términos del artículo 132(10) del CCA, modificado por el Decreto 597 de 1988, art. 2. Modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998 – vigente para la fecha de presentación de la demanda ejecutiva -. De otra parte, el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 2003(11) emanado de esta Corporación, dispuso que la Sección Tercera es competente para conocer en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos en los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales.

La acción ejecutiva se encontraba vigente al momento de la presentación de la demanda, pues se interpuso dentro del término señalado en el artículo 136.11(12) del C.C.A., pues el auto de fecha 23 de enero de 2003, que aprobó la conciliación prejudicial que sirve como base del recaudo ejecutivo, quedó ejecutoriado el 7 de febrero del mismo año(13) y la demanda ejecutiva se presentó el 02(14) de septiembre de 2003, es decir, dentro de los cinco (5) años de que trata la norma en cita. Salvo que se trate de títulos valores, porque el término de prescripción o caducidad tiene consagración especial dentro del Código de Comercio, de acuerdo a la naturaleza del título valor.

La Concesión Vial de Cartagena se encuentra legitimada en la causa por activa, por ser cesionaria del contrato Nro. 0868804, tal como obra a folios 43 y 44 del C.1. y haber participado como parte contratante dentro de la conciliación(15) celebrada con el Distrito de Cartagena..

Por su parte, el Distrito de Cartagena, se encuentra legitimada en la causa por pasiva, por ser parte contratante en el Contrato de Concesión y haber suscrito el acta de conciliación celebrada con la parte demandante.

3.2. Sobre la prueba de los hechos

En el proceso de la referencia, se aportó como base del recaudo ejecutivo copias simples de los siguientes documentos: (i) Contrato de Concesión No. 08688004.(16) suscrito entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y el consorcio integrado por las sociedades Gercon Ltda., Álvarez y Collins S.A. y Kmc Ingenieros Ltda.; (ii) Copia del Otrosí efectuado al citado contrato(17) efectuado al convenio relacionado en el numeral precedente; (iii) Copia de la Cesión del Contrato de Concesión No. 08688004, efectuada por el consorcio integrado por las sociedades Gercon Ltda., Álvarez y Collins S.A. y Kmc Ingenieros Ltda, a la Concesión Vial de Cartagena(18) (iv) Copia del acuerdo conciliatorio, en el que el Distrito se obligó a pagar a la Concesión Vial de Cartagena S.A., la suma de $ 2.224.115.597.oo, en tres cuotas igual(19) y (v) Auto(20) de fecha 23 de enero de 2003, emanado del Tribunal Administrativo de Bolívar por medio del cual se aprobó el acuerdo conciliatorio, con la constancia que se trata de la primera copia y presta mérito ejecutivo.

3.3. Análisis de la subsección acerca de la competencia funcional del juez de segunda instancia

Previo a desatar el recurso de apelación formulado por la parte demandante, la Subsección dará aplicación a lo preceptuado en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, y a lo establecido por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación,(21) en el sentido que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia, estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación. 

En el sub lite el motivo de inconformidad del recurrente lo hizo consistir el apelante, que en el fallo apelado no se tuvo en cuenta al condenar al Distrito de Cartagena que éste si realizó los pagos a que se comprometió en la conciliación, tal como consta en el memorial radicado ante el Tribunal el 23 de julio de 2004, en el cual se indicaban las fechas y los valores cancelados, los cuales además fueron certificados por la Fiduciaria La Previsora S.A, entidad que hace los pagos en nombre del Distrito. De otra parte los cálculos realizados por el demandante, para determinar la obligación a cargo del Distrito de Cartagena, no se ajustan a los parámetros que regulan la materia. Los cálculos realizados por la Concesión combinan la utilización de 2 cálculos diferentes. Primero de acuerdo a lo establecido en la ley 80 de 1993 que consiste en indexar el capital y liquidar el doble de los intereses civiles que equivale a una tasa del 1% anual y el segundo método lo utilizan para cobrar interese moratorios cuando la cuota a pagar se retrasa aplicando la tasa de usura vigente al momento del pago, autoliquidándose de esta forma $ 400.000.000.oo, que no han sido pactados y que además, se liquidan por este método intereses moratorios sobre intereses reconocidos que hacen parte de la cuota a cancelar, dándose el fenómeno del anatocismo (…)”.

3.4. Análisis de la Subsección

Para decir la controversia puesta a consideración de la Sala, analizará los siguientes aspectos: (i) Motivos de inconformidad del apelante; (ii) Que clases de excepciones se pueden plantear, cuando el titulo fundamento del recaudo ejecutivo, está constituido por una sentencia o una conciliación judicial debidamente aprobada o un acto administrativo debidamente ejecutoriado y (iii) caso concreto.

3.4.1. Motivos de inconformidad del apelante

Advierte la Sala, que de acuerdo con el artículo 350 del C. de P.C. – vigente para cuando se profirió la sentencia recurrida - el recurso de apelación “tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia (…)”.

Es decir, que el superior debe limitarse a revisar la solución dada por el juez de primera instancia, basándose en la decisión que se tomó y al material de conocimiento con que contaba este último y la segunda instancia no puede consistir en una revisión de todo el material de hecho, ni de las cuestiones de derecho ya decididas en la primera instancia y que no tienen que ver con los aspectos decididos en el auto o sentencia que se recurre.

Si se analiza el fallo recurrido, se tiene que aquél tenía por objeto decidir las excepciones de “Falta de Exigibilidad de la obligación y Carencia de Claridad de la Obligación”(22) propuestas por la parte ejecutada dentro del proceso ejecutivo, las que fundamentó diciendo que, “(…) si bien es cierto de que en el acta de conciliación prejudicial de fecha 11 de septiembre de 2002, la cual fue aprobada por ese Tribunal el 23 de enero de 2003, se reconoció que la suma de $ 2.224.115.597.oo) se cancelaria en tres cuotas mensuales de $ 741.371.866.oo, cifras que se ajustan a los criterios de liquidación de intereses, conforme a lo establecido en el contrato de concesión, no se determinó con precisión y exactitud las fechas de exigibilidad de la obligación (…) De lo anterior se infiere que no existen unas fechas ciertas y determinadas para cancelar dichas obligaciones, por lo que éstas no reúnen las características del título ejecutivo exigidas por la normatividad vigente, en tanto que no se puede determinar su exigibilidad en una fecha cierta” y con base en ello, el tribunal de instancia procedió a darle trámite a las citadas excepciones, en los términos de los artículos 509 y 510 del C. de P.C.  

El a quo al decidir los citados medios exceptivos, consideró que estas eran improcedentes jurídicamente – tal como lo indicó en la parte motiva de la sentencia – y en consecuencia las rechazó de plano y ordenó seguir adelante la ejecución, entre otras resoluciones.(23) 

Contra la decisión anterior, la parte ejecutada procedió a interponer de manera anti técnica el recurso de apelación y decimos de manera anti técnica, en razón a que el recurrente no ataca las razones fácticas y jurídicas que tuvo el a quo en la sentencia que decidió rechazar las excepciones planteadas y ordenó seguir adelante la ejecución; sino que el recurso lo sustenta en aspectos jurídicos totalmente distintos, que incluso ya habían sido decididos en otras estadios procesales surtidos al interior del trámite del proceso ejecutivo, sin que la ejecutada hubiese mostrado inconformidad por lo allí decidido.

En efecto: el apelante apartándose de los medios exceptivos propuestos, ataca la sentencia diciendo que en el fallo apelado no se tuvo en cuenta al condenar al Distrito de Cartagena que éste si realizó los pagos a que se comprometió en la conciliación, tal como consta en el memorial radicado ante el tribunal el 23 de julio de 2004, en el cual se indicaban las fechas y los valores cancelados, los cuales además fueron certificados por la Fiduciaria La Previsora S.A, entidad que hace los pagos en nombre del Distrito, cuando en ningún momento la entidad ejecutada hubiese propuesto la excepción de pago que en esta oportunidad procesal alega. Es más, en el expediente está probado que el día 23 de julio de 2004, la parte ejecutada radicó memorial(24) en que relaciona el pago de unas sumas de dinero para cubrir la deuda que se cobra ejecutivamente, lo cierto es, que dicha petición fue resuelta por el a quo, en el auto(25) fechado 21 de marzo de 2006, en la que se reconoce el abono efectuado de $ 500.000.oo e imputándola a los intereses causados, quedando como valor adeudado, la suma de $ 390.564.560.oo. Decisión que fue notificada(26) a las partes el 21 de marzo de 2006, sin que la parte ejecutada hubiese efectuado reparo alguno por lo allí decidido.  

En lo que hace relación, a que “los cálculos realizados por el demandante, para determinar la obligación a cargo del Distrito de Cartagena, no se ajustan a los parámetros que regulan la materia, porque combinan la utilización de 2 cálculos diferentes: (i) de acuerdo a lo establecido en la Ley 80 de 1993 que consiste en indexar el capital y liquidar el doble de los intereses civiles que equivale a una tasa del 1% anual y (ii) lo utilizan para cobrar intereses moratorios cuando la cuota a pagar se retrasa aplicando la tasa de usura vigente al momento del pago, autoliquidándose de esta forma $ 400.000.000.oo, que no han sido pactados y que además, se liquidan por este método intereses moratorios sobre intereses reconocidos que hacen parte de la cuota a cancelar, dándose el fenómeno del anatocismo (…)”, para la Sala ese motivo de inconformidad, no se ajusta a lo decidido en la sentencia de primera instancia y a lo consignado en el auto de mandamiento de pago y creemos que ese es un aspecto que no puede ser analizado en esta oportunidad procesal, sino dentro del trámite que prevé el artículo 521 del C.P.C.

En consecuencia, por no ser el recurso de apelación un nuevo juicio sino la revisión de los fundamentos facticos jurídicos expuestos en la sentencia impugnada, los motivos de inconformidad antes expuestos no deben prosperar.

3.5. Caso concreto.

Para la Sala no hay duda, que el título ejecutivo en este caso, está integrado por los documentos que aparecen relacionados en el numeral 3.2. “Sobre la prueba de los hechos”.

Establece el artículo 509 del C.P.C., “Excepciones que pueden proponerse:

1. Dentro de los diez días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo o a la del auto que resuelva sobre su reposición, confirmándolo o reformándolo, el demandado podrá proponer en escritos separados excepciones previas y de mérito, expresando los hechos en que se funden. A los escritos deberán acompañarse los documentos relacionados con aquéllas y en ellos se deben pedir las demás pruebas que se pretenda hacer valer.

2. Cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o un laudo de condena, o en otra providencia que conlleve ejecución, sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia; la de nulidad en los casos que contemplan los numerales 7º y 9º del artículo 140, y de la pérdida de la cosa debida. Cuando la ejecución se adelante como lo dispone el inciso primero del artículo 335, no podrán proponerse excepciones previas.

La Jurisprudencia de la Sección Tercera ha manifestado en forma insistente, que cuando se está en presencia de títulos ejecutivos, integrados por actos administrativos, “el acto administrativo, una vez en firme, tiene la calidad de providencia que conlleva ejecución”, y las únicas excepciones que se pueden plantear dentro del trámite del proceso ejecutivo son las previstas en el numeral 2º del artículo 442 del CGP, el cual dispone lo siguiente: “Excepciones. La formulación de excepciones se someterá a las siguientes reglas: 1. (…) 2. Cuando se trate del cobro de obligaciones contenidas en una providencia, conciliación o transacción aprobada por quien ejerza función jurisdiccional, sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia, la de nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento y la de pérdida de la cosa debida (…)”.

Posición que hoy acoge y reitera la Sala, en el sentido de afirmar, que el vocablo “providencia” inserto en la norma transcrita, se hace extensivo, no solamente a las judiciales, en las que se incluye la conciliación judicial debidamente aprobada y ejecutoriada, la cual hace tránsito a cosa juzgada, sino también a los actos administrativos que tiene vía de discusión y control, en el procedimiento gubernativo, y pueden ser objeto de impugnación ante los organismos jurisdiccionales, lo cual no imposibilita que, una vez en firme, se puedan ejecutar por el procedimiento correspondiente, en el cual las únicas excepciones de recibo son las enlistadas en este precepto.(27)

En ese orden de ideas resulta pertinente advertir, que como en el sub lite, el título ejecutivo está conformado, frente a la entidad ejecutada, por una conciliación judicial, la cual fue debidamente aprobada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, decisión que se encuentra debidamente ejecutoriada y produce efectos de cosa juzgada material, ante ese hecho, es evidente que las únicas excepciones de fondo que podían plantearse, serían las consagradas en la disposición en cita – antes artículo 509 del C.P.C., tales como : pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, provenientes de hechos posteriores al nacimiento del auto que aprobó la conciliación, o al acto administrativo, o a la nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento y la de pérdida de la cosa debida. Cualquier otro cuestionamiento sobre su legalidad, escapa a la órbita de este proceso ejecutivo.

Con esta precisión se concluye, que la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia proferida por el a quo, se encuentra ajustada a derecho, porque era manifiestamente improcedente a la luz de lo normado en el artículo antes transcrito que se propusieran excepciones distintas a las allí señaladas. En consecuencia, al no ser las excepciones planteadas por la entidad ejecutada, ninguna de las consagradas en el artículo 509 del C.P.C., su rechazó fue oportuno tal como lo consideró el tribunal de instancia.

En este orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia apelada, esto es la proferida el siete (7) de marzo de dos mil trece (2013), por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones que hemos anotado en los párrafos precedentes.

3.6. Sobre las costas

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

Primero. Confirmar la sentencia del siete (07) de marzo de dos mil trece (2013) proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión 004 ,que rechazó por improcedentes las excepciones planteadas y ordenó continuar con la ejecución, entre otras resoluciones.

Segundo. Sin costas.

Tercero.- En firme esta providencia, envíese el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase».

1 Folios 284 a 294. C. Consejo de Estado.

2 Folios 2 a 6.c.1.

3 Folios 66 a 69. C.1.

4 Folio 69 y reverso., ib.

5 Folios 215 y 216,ib.

6 Folios 217 a 219, ib.

7 Folio 299. C. 2ª instancia.

8 Folio 310, ib.

9 Folio 314, ib.

10 Artículo 132. Modificado. Decreto 597 de 1988, artículo 2º. Modificado. Ley 446 de 1998, art. 40 – vigente a la fecha de presentación de la demanda -
Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:
“(…)
“7. De los procesos ejecutivos derivados de condenas impuesta por la jurisdicción contencioso administrativa, cuando la cuantía exceda de mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales”.
En este caso, para establecer si un proceso iniciado en el año 2003 – como el que ocupa la atención de la Sala- contaba con segunda instancia, la pretensión formulada en la demanda debe ser igual o superior a $ 498’000.000.,oo; suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo legal mensual del año 2003, esto es, $332.000,oo por 1.500, monto establecido legalmente para que un proceso tenga doble instancia, condición que se da en el caso de autos, dado que, como ya se anotó, el mandamiento ejecutivo se libró por la suma de $ 634´877.911.oo.

11 “Artículo 13.- Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…)

Sección tercera (…)

“Los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales, de conformidad con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. (…)”

12 ARTICULO 136. Modificado. Decreto 2304 de 1989, art. 23. Modificado. Ley 446 de 1998, art. 44.
“(…)
11. La acción ejecutiva derivada de decisiones judiciales proferidas por esta jurisdicción, caducará al cabo de cinco (5) años, contados a partir de la exigibilidad del respectivo derecho. La exigibilidad será la señalada por la ley o la prevista por la respectiva decisión judicial.

13 Reverso folio 54.C. 1.

14 Folio 6, ib.

15 Folios 49 y 50, ib.

16 Folios 7 a 30, ib.

17 Folios 31 a 42, ib.

18 Folios 43 y 44, ib.

19 Folios 49 y 50, ib.

20 Folios 51 a 54, ib.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación: 50001233100019970609301 (21060). Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

22 Folios 70 y 71. c. 1.

23 Folios 284 a 294. C. Consejo de Estado.

24 Folios 105 a 109. C.1.

25 Folios 127 a 129, ib.

26 Reverso folio 129, ib.

27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de julio de 2005, exp. 23565; criterio reiterado por la misma Sección en auto de 30 de enero de 2008, exp. 30240 y por la Subsección “C”, en sentencia del 7 de febrero de 2011, exp. 35822.