Sentencia 2003-00166 de marzo 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 010012331000200300166 01

Expediente: 28900

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Hul Fernando Guzmán Angulo y otros

Demandado: Municipio de Arauca

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D. C., veintisiete de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Presupuestos procesales de la acción

De la jurisdicción, competencia y procedencia de la acción

Por ser la demandada una entidad estatal, el proceso es de conocimiento de esta jurisdicción (art. 82 C.C.A.). Además, esta Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, supera la exigida por la norma para el efecto(1).

La acción de reparación directa instaurada (artículo 86 C.C.A.) es la procedente, por cuanto las pretensiones de la demanda están encaminadas a la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada por las actuaciones en las que incurrió y que tuvieron como consecuencia la muerte de los menores Diego Alejandro y Raúl Fernando Guzmán Laica.

De la legitimación en la causa

La legitimación en la causa aparece demostrada en el plenario, por una parte, porque la actora es la directamente afectada con el daño sufrido con los hechos que se imputan a la demandada y, por la otra, porque está probado en el expediente que el daño se produjo en la jurisdicción del municipio demandado, lo cual fue invocado en la demanda como origen de la responsabilidad estatal.

De la caducidad de la acción

En el presente asunto se pretende que se declare la responsabilidad de la entidad demandada por la muerte de los menores Diego Alejandro y Raúl Fernando Guzmán Laica, el 13 de julio de 2001, como la demanda fue impetrada el 11 de julio de 2003, se instauró dentro de los dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

II. Problema jurídico

Procede la Sala a establecer si es posible atribuir al municipio de Arauca, el daño alegado en la demanda, esto es, la muerte de Diego Alejandro y Raúl Fernando Guzmán Laica, ocurrida el 13 de julio de 2001 por ahogamiento en un pozo en la vereda La Saya, departamento de Arauca. Para el efecto es necesario determinar si existe prueba dentro del expediente, de que la causa directa y eficiente del daño fue una falla en el servicio por parte de la entidad demanda.

(Sic) II. Validez de los medios de prueba

Para dar sustento a sus pretensiones, la parte demandante aportó junto al escrito de la demanda varias fotografías.

En relación con las fotografías visibles dentro del expediente (fls. 19-20, c. 1), la Sala encuentra que aunque fueron aportadas por la parte actora, no es posible determinar su origen ni el lugar y fechas donde fueron tomadas. En estas condiciones, no puede atribuírseles valor probatorio ya que no existe certeza de que la imagen que se registra corresponda al lugar de los hechos aludido en la demanda(2).

III. Hechos probados

De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se tienen probados los siguientes hechos relevantes:

1. El 13 de julio de 2001, los menores: Diego Alejandro y Raúl Fernando Guzmán Laica murieron ahogados en un pozo cerca a su casa (respuesta de la Defensa Civil Colombiana al derecho de petición elevado por la parte demandante, registros civiles de defunción, fls. 10, 11, 17, c. 1).

2. El pozo donde ocurrieron los hechos se formó en una excavación realizada por el municipio de Arauca y se encontraba sin señalización preventiva (testimonios rendidos ante el Tribunal Administrativo de Arauca por los señores Juan de la Cruz Gámez Castillo y César Ortiz de Armas, fls. 69-72, c. 1).

(...) Juan de la Cruz Gámez Castillo. Reside: vereda La Saya. PREGUNTADO: usted ha sido citado como testigo en el presente proceso por los hechos ocurridos el 13 de julio de 2001 donde murieron los menores Raúl Fernando y Diego Alejandro Guzmán Laica, diga que le consta al respecto precisando las circunstancias de tiempo, modo y lugar. CONTESTO: bueno primero se empezó la obra a mediados de marzo del 2001 obra carreteable, nos opusimos para que no hicieran la excavación y no hicieron caso y la hicieron. Ahí fue donde sucedió el suceso el día 13 de julio del mismo año o sea nosotros somos vecinos de aquí. Ocurrió el accidente 10 10:30 de la mañana, escuchamos los gritos de los padres y fuimos hasta el punto exacto, yo fui una de las personas que ayude a sacar a los niños luego que lo sacamos los llevamos a la casa de los papás adonde los velamos el resto del día después por la tarde llegó la defensa civil y los trasladó a Arauca, el pozo donde se ahogaron los niños no tiene ningún aviso o sea el aviso es cuando uno cae. PREGUNTADO: cuando usted dice nos opusimos a que se realizara la obra se refiere. CONTESTO: la comunidad nosotros los que somos vivientes de la vereda La Saya, Domingo Soto, Juan Gámez y Luis Viso, somos vecinos y nos opusimos ante la alcaldía. PREGUNTADO: señale al despacho cuál fue el procedimiento para oponerse a la realización de la obra. CONTESTO: personalmente, porque ya las máquinas (sic) y conversamos con los de las máquinas para que no hicieran el trabajo. PREGUNTADO: la realización de esas obras no la requería la comunidad para la realización del puente. CONTESTO: se iba ser (sic) un terraplén, es decir, una carretera, puente La Saya vía Cabuyare, nosotros nos opusimos para que no hicieran el hueco ahí. PREGUNTADO: manifiéstele al tribunal si usted es propietario o poseedor del lugar donde se hizo el hueco. CONTESTO: es sábana comunal, es decir somos propietarios todos y de donde se hizo el hueco donde se ahogaron los niños si es propietario el papá de los niños que se ahogaron que se llama Fernando Guzmán. PREGUNTADO: diga al despacho, si sabe o presume si el constructor de la obra solicitó autorización expresa de los propietarios poseedores, para realizar la obra. CONTESTO: A mí no me contaron nada de eso, a mí no me pidieron autorización. PREGUNTADO: diga si con la realización de esa obra se benefician los lotes de préstamo convertidos en estanques, ya sea como reservorios de agua o cría de pescado. CONTESTO: no se benefician. PREGUNTADO: a qué distancia del lugar de los hechos viven los padres de los niños. CONTESTO: viven como a 200 metros. PREGUNTADO: a qué distancia del lugar de los hechos vive usted. CONTESTO: como a una cuadra más o menos. (...) PREGUNTADO: manifieste el declarante si la excavación de donde extrajeron los materiales para el relleno de la vía una vez realizada la obra el municipio cercó en sus entornos dicha excavación o le puso algún aviso público advirtiendo el peligro. CONTESTO: no tiene ninguna cerca, todavía existe y todavía hay peligro, porque todavía hay niños en la vereda, no sólo niños también ahí han caído vacas y se han ahogado, no tienen ningún aviso, el aviso es cuando uno cae al hoyo, ese es el único aviso. PREGUNTADO: diga sí para la fecha en que ocurrieron los hechos del ahogamiento de los menores, el estanco artificial y sus alrededores se encontraban abnegados, esto es, repletos de agua, o en su defecto si dicho estanco se encontraba seco. CONTESTO: si se encontraba abnegado, porque era un 13 de julio y era el invierno.

(...) César Ortiz de Armas, reside en: vereda La Saya (...)PREGUNTADO: usted ha sido citado como testigo en el presente proceso por los hechos ocurridos el 13 de julio de 2001 donde murieron los menores Raúl Fernando y Diego Alejandro Guzmán Laica, diga que le consta al respecto precisando las circunstancias de tiempo, modo y lugar. CONTESTO: eso fue el 13 de julio en eso de las 10 o 10:30, me consta porque vivimos (sic) vecinos y los ayudamos a sacar, vinimos en el momento que empezaron los padres de los niños a gritar. Ellos se ahogaron en un charco que hicieron las máquinas sacando tierra, las máquinas eran de la alcaldía de Arauca, eso lo hicieron para relleno del terraplén que estaban haciendo, tiene de profundidad como 3 metros, el pozo que hicieron era muy cerca y domingo (sic) Soto les dijo que ese pozo era peligroso y siempre lo dejaron ahí, el pozo se llenó de agua porque la fecha en que murieron los niños era invierno, ahí también se han ahogado reses. PREGUNTADO: manifiéstele al tribunal si usted es propietario poseedor del lugar donde se hizo el hueco. CONTESTO: no, eso es propiedad del padre de los niños que se ahogaron. PREGUNTADO: diga al despacho, si sabe o presume qué constructor de la obra solicitó autorización expresa de los propietarios poseedores, para realizar la obra. CONTESTO: ellos no pidieron permiso, sin embargo Domingo Soto les dijo que lo hicieran en otra parte, pero no ellos lo hicieron ahí. PREGUNTADO: diga si con la realización de esa obra, se benefician los lotes de préstamo convertidos en estanques, ya sea como reservorios de agua o cría de pescado. CONTESTO: no se benefician. PREGUNTADO: a qué distancia del lugar de los hechos viven los padres de los niños. CONTESTO: queda cerca, como a 50 metros, no queda lejos. PREGUNTADO: a qué distancia del lugar de los hechos vive usted. CONTESTO: yo vivo por ahí como unos 150 metros de distancia. PREGUNTADO: en el momento de sacar a los menores del pozo, indique las condiciones en las cuales estos se encontraban. CONTESTO: Uno estaba flotando sobre el pozo y el otro estaba consumido. PREGUNTADO: manifieste el declarante si la excavación de donde extrajeron los materiales para el relleno de la vía, una vez realizada la obra el municipio cercó en sus entornos dicha excavación o le puso algún aviso público advirtiendo el peligro. CONTESTO: no nada, no le puso nada, el aviso era cuando llegaba al charco y se caía. (...) como era invierno estaba todo rebosado de agua (fls. 69-72, c. 1).

3. Los menores, Diego Alejandro y Raúl Fernando Guzmán Laica eran hijos de Jakeline Judith Laica Soto y Hul Fernando Guzmán Angulo, y hermanos de Lino Jair Guzmán Laica, Jonathan Guzmán Laica y Neglis Maurilis Guzmán Laica.

IV. Análisis de la Sala

De conformidad con los hechos probados, se tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora, es decir, está debidamente acreditado el deceso de los menores, Diego Alejandro y Raúl Fernando Guzmán Laica, el cual se produjo el 13 de julio de 2001, como consecuencia del ahogamiento que sufrieron en un pozo ubicado cerca a su vivienda.

Establecida la existencia del daño, aborda la Sala el análisis de la imputación con el fin de determinar si en el caso concreto, dicho daño es endilgable por acción u omisión a la entidad demandada, y si esta se encuentra en el deber jurídico de resarcir los perjuicios que de dicho daño se derivan.

La jurisprudencia de esta Corporación, al analizar el fenómeno de la imputación fáctica desde el punto de vista jurídico, ha manifestado lo siguiente(3):

Ahora bien, en cuanto concierne a la imputación, se tiene que el daño antijurídico puede ser atribuido a la Administración Pública en la medida en que ésta lo haya producido por acción u omisión, pues, precisamente, en sentido genérico o lato la imputación es la posibilidad de atribuir un resultado o hecho al obrar de un sujeto.

En materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar —acción u omisión—, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política(4).

Si la ciencia jurídica parte del supuesto de atribuir o endilgar las consecuencias jurídicas de un resultado (sanción), previa la constatación de que una trasgresión se enmarca en una específica proposición normativa, es evidente que el nexo causal por sí mismo deviene en insuficiente para solucionar el problema de la atribución de resultados, tal y como desde hace varios años se viene demostrando por el derecho penal, lo que ha conllevado a que se deseche el principio de causalidad a efectos de imputar un hecho, para dar aplicación a una serie de instrumentos e ingredientes normativos (v.gr el incremento del riesgo permitido, la posición de garante, el principio de confianza, la prohibición de regreso, etc.) dirigidos a establecer cuándo determinado resultado es imputable a un sujeto. Lo anterior, comoquiera que es posible que un determinado suceso tenga origen material en una específica conducta (causa material), pero las consecuencias del mismo sean atribuidas a un tercero (v.gr. la responsabilidad por el hecho de las cosas, o por el hecho de otro; la posición de garante)(5).

En otros términos, la causalidad —y sus diferentes teorías naturalísticas— puede ser empleada para determinar probablemente cuál es el origen de un hecho o resultado en el mundo exterior, esto es, en el campo de las leyes propias de la naturaleza o del ser. A contrario sensu, la imputación surge de la atribución de un resultado en cabeza de un determinado sujeto; parte del hecho de la sanción originada en el incumplimiento normativo a un precepto de conducta, es decir, del deber ser.

En consecuencia, la imputación fáctica puede derivarse de la constatación en el plano material de la falta de intervención oportuna que hubiera podido evitar el resultado; en efecto, es en el plano de la omisión donde con mayor claridad se verifica la insuficiencia del dogma causal, motivo por el cual el juez recurre a ingredientes de tipo normativo para determinar cuándo una consecuencia tiene origen en algún tipo de comportamiento y, concretamente, a quién resulta endilgable o reprochable la generación del daño. De lo contrario, la responsabilidad derivada de la omisión no tendría asidero, comoquiera que a partir de la inactividad no se deriva nada, es decir, no se modifica el entorno físico; en ese orden de ideas, el derecho de daños ha evolucionado en la construcción de instrumentos normativos y jurídicos que permiten solucionar las insuficiencias del denominado nexo causal importado de las ciencias naturales, para brindar elementos que permitan establecer cuándo un determinado daño es atribuible a la acción u omisión de un determinado sujeto.

La parte demandante imputa daño al municipio de Arauca, debido a que el pozo había sido construido por la alcaldía sin que se tomaran las medidas necesarias para prevenir el peligro que constituía para la población aledaña.

Para establecer el nexo de causalidad, es necesario determinar, en primer lugar si efectivamente el municipio es el responsable de realizar la excavación y, además, si en virtud del riesgo que se generó luego de haber sido inundada por las lluvias, la administración se percató de tomar las medidas de seguridad necesarias para evitar accidentes en la zona.

La entidad demandada aportó en copia simple(6) junto con el escrito de contestación de la demanda, el contrato de arrendamiento n. º 107 celebrado con la empresa de alquiler de maquinaria para construcción Delta Technologies Limitada. Advierte la Sala que este contrato fue suscrito por las partes el 13 de agosto del 2001, fecha posterior a la ocurrencia de los hechos (13 de julio de 2001), por tanto, no da cuenta de la realización o no, de una excavación previamente a la fecha de acontecimiento del daño alegado en la demanda.

Sin embargo, a pesar de que no obra en el expediente el contrato celebrado por el municipio, que dé cuenta de su participación en la obra que dio lugar a la excavación del hoyo, para la sala es claro que, de acuerdo con lo manifestado por el municipio de Arauca en el escrito de contestación de la demanda, la administración es responsable de la excavación que produjo la formación del pozo, pues esta afirmó que “el contratista ejecutor de la obra recibió autorización expresa de los poseedores, pues ellos se benefician de los lotes de préstamo, convertidos en estanques, ya sea como reservorios de agua o lagunas de cría de pescado”.

Advierte la Sala que la anterior manifestación del municipio de Arauca coincide con las declaraciones rendidas por los señores Juan de la Cruz Gámez Castillo y César Ortiz de Armas, residentes del lugar donde ocurrieron «los hechos, quienes afirmaron que la excavación fue realizada por el municipio. Por tanto, por tratarse de una afirmación realizada por habitantes de la vereda La Saya, quienes fueron testigos directos de la realización de la excavación, se tiene este hecho como probado.

Ahora bien, respecto del segundo elemento necesario para establecer el nexo de causalidad entre el daño y la actuación u omisión de la administración, referente a la señalización preventiva, advierte la Sala que, de acuerdo con los testimonios rendidos por los residentes de la vereda La Saya, “el pozo donde se ahogaron los niños no tiene ningún aviso, o sea, el aviso es cuando uno cae”. Por tanto, el municipio no cumplió con su deber de señalizar la excavación con el fin de tomar medidas de seguridad encaminadas a impedir el tránsito de personas en las inmediaciones del pozo, ya que su presencia en cercanías de las viviendas de los habitantes de la vereda generaba un riesgo que ameritaba el aislamiento o la advertencia a terceros de mantenerse alejado.

En un caso similar, la jurisprudencia del Consejo de Estado analizó:

(...) para la Sala es claro que la presencia de un pozo, requería no sólo una señalización de advertencia sino la disposición de elementos que obstaculizaran o impidieran acceder con facilidad al lugar donde se hallaba el mismo, pues de no hacerlo, la probabilidad de convertirse ese lugar en una trampa mortal sería considerablemente alta, máxime si quienes acceden son menores de edad que por su misma condición no tienen la capacidad de discernimiento suficiente para determinar con claridad lo que puede representar o no un mayor peligro para su integridad personal(7).

En virtud de lo antes expuesto, la Sala encuentra que el nexo de causalidad entre el daño y la conducta de la administración se encuentra acreditado, por cuanto al municipio demandado se le atribuye la elaboración de la excavación en la cual se formó el pozo donde ocurrieron los hechos causantes del daño, como de la falta de señalización u obstrucción de la zona, con el fin de prevenir el riesgo que este generaba para la población aledaña.

Es preciso aclarar que, en lo que atañe a la imputación de responsabilidad a la entidad demandada, basta con establecer que fue esta la que creó el riesgo, en este caso la excavación sin señalización preventiva, y que este se concretó en la producción del daño alegado en la demanda, sin perjuicio de que se demuestre la configuración de un eximente de responsabilidad.

A la administración le es posible exonerarse de responsabilidad sólo si se acredita que la causa del daño fue de manera exclusiva y determinante el hecho de la víctima, el hecho de un tercero o la constitución de una fuerza mayor(8). Las causales que exoneran de responsabilidad deben tener las características de ser irresistibles e imprevisibles. Ser irresistible es la imposibilidad del obligado de llevar a cabo el comportamiento esperado y la imprevisibilidad ocurre cuando no es posible contemplar por anticipado su ocurrencia, esto es, que el acontecimiento sucedió de manera súbita y repentina(9).

Advierte la Sala que la entidad demandada aportó junto con el escrito de contestación de la demanda una certificación emitida por la junta comunal de la vereda La Saya, en la cual, el 26 de noviembre de 2001, certificó lo siguiente:

(...) en esta vereda se realizó el trabajo de un terraplén que une la vía que va hacia Cabuyare con el terraplén del puente de La Saya, trabajando en la obra una retroexcavadora 225 BLC: 100 horas, un Bulldozer D6C: 100 horas, un Vibro Raygo: 58 horas, Carrotanque: 08 días y 3 Volquetas; en el tramo se descargaron 800 viajes de arcilla, los cuales se extendieron y se compactaron.

Agradecemos a la Administración Municipal la construcción de este tramo y aceptamos las obras ejecutadas.

Lo anterior corresponde al contrato 107/01 con el municipio de Arauca, cuyo objeto es: ALQUILER DE MAQUINARIA PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL TERRAPLEN VIA CABUYARE-PUENTE LA SAYA DEL MUNICIPIO DE ARAUCA.

De acuerdo a una interpretación lógica, infiere la Sala que la entidad demandada pretende demostrar la existencia de una autorización previa por parte de los pobladores, con el fin de justificar la presencia de la excavación cerca de sus viviendas y así exonerarse de responsabilidad; sin embargo, aun si se encuentra probado que los habitantes de la vereda La Saya, en el municipio de Arauca, hubieren autorizado la excavación, este hecho no rompe el nexo de causalidad comprobado en el proceso, pues dicha autorización no exime a la administración de la obligación de tomar las medidas necesarias para prevenir el peligro que generaba la excavación, mediante señalización preventiva u obstrucción de la misma.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la causa eficiente del daño fue la conducta reprochable de la administración, que condujo a la materialización de un riesgo grave creado por ella, para la Sala es claro que está llamada a responder patrimonialmente por dicho daño, puesto que los afectados no están en el deber jurídico de soportarlo.

No obstante lo anterior, si bien en el presente asunto se tiene que las circunstancias que ocasionaron la ocurrencia del hecho dañoso (realización de la excavación y falta de señalización) contribuyeron eficientemente a la producción del mismo, no lo es menos que la conducta de los padres de los menores fallecidos, igualmente, contribuyó a su producción, debido a que incumplieron su deber de cuidado, por lo que concurren la culpa tanto de la entidad demandada como de los padres de las víctimas.

En el ordenamiento jurídico colombiano el deber de protección a la niñez se encuentra consagrado en la Constitución Política, mediante la cual se elevan a la categoría de fundamentales los derechos de los niños a la integridad física y al cuidado. Adicionalmente, para el ejercicio pleno de estos derechos, la Carta Política establece la obligación de protección en cabeza de “la familia, la sociedad y el Estado” (artículo 44, Constitución Política).

Ahora bien, de manera específica respecto del deber de cuidado personal durante la crianza de los niños, el Código Civil en su artículo 253 establece que quienes están llamados a cumplir con dicha obligación son sus padres. De esta forma, quienes ejercen la patria potestad sobre sus hijos adquieren derechos y deberes respecto de los mismos, entre los cuales se encuentra el deber de cuidado que implica proteger de manera especial su integridad personal; los padres sólo podrán sustraerse de las obligaciones respecto de sus hijos mediante decreto judicial.

En el presente caso, los padres de las víctimas, quienes ejercían la patria potestad sobre estos (no existe en el expediente prueba de lo contrario), tenían una obligación de protección y cuidado respecto de los menores, la cual incumplieron, toda vez que en el momento de producirse los hechos sus hijos se encontraban jugando sin la vigilancia de un adulto.

En consecuencia, teniendo en cuenta que los factores que produjeron la concreción del daño cuya indemnización se reclama, fueron tanto la excavación realizada por el municipio como la carencia de elementos de seguridad en la misma, así como la falta de cuidado de los menores por parte de sus padres, la Sala considera que se deberá reducir la indemnización a título de compensación de culpas en un veinticinco por ciento (25%).

Aunque la reducción en el porcentaje de indemnización por concurrencia de culpas regularmente alcanza el 50%, en el presente caso considera la Sala que el porcentaje de participación en la ocurrencia del daño de los padres es menor respecto de la exigencia de prevención que se le hace al municipio, debido a que las reglas de la experiencia indican que el nivel de cuidado y protección sobre los hijos en la zona rural tiene, por lo general, un estándar menos severo que el que se impone en la zona urbana, debido a las diferencias de grado y complejidad de los riesgos que implican cada uno de estos escenarios, salvo el caso, claro está, de zonas rurales que por sus condiciones especiales sean catalogadas como tan o más riesgosas que los complejos centros urbanos, lo cual no se demostró en el presente caso.

Así las cosas, procederá la Sala a fijar el monto de los perjuicios morales y materiales con fundamento en las pretensiones formuladas en la demanda y en las pruebas obrantes dentro del proceso.

A. Perjuicios morales.

Respecto del pago, de indemnización por los perjuicios morales causados a la parte demandante, la Sala encuentra que los lazos civiles y el parentesco del occiso con sus padres y hermanos están debidamente acreditados. De igual manera, se puede inferir que los familiares de los menores, Diego Alejandro y Raúl Fernando Guzmán Laica, padecieron pena, aflicción o congoja con su muerte, con lo cual se los tiene como damnificados por tal suceso(10). Es decir, a partir de un hecho debidamente probado llamado “indicador”, que en este caso es el parentesco, se infiere o deduce a través del razonamiento lógico, otro hecho llamado “indicado”, que corresponde al sufrimiento y tristeza padecidos por los parientes más próximos de la víctima(11).

Con base en lo anterior, la Sala condenará a la entidad demandada a pagar a Hul Fernando Guzmán Angulo y Jakeline Judith Laica Soto, la suma equivalente a 75 SMLMV a cada uno, en compensación por el daño moral padecido como consecuencia de la muerte de Diego Alejandro Guzmán Laica, y 75 SMLMV en compensación por el daño moral padecido como consecuencia de la muerte de Raúl Fernando Guzmán Laica. A Lino Jahir Guzmán Laica, Jhonatan Guzmán Laica y Neglis Maurilis Guzmán Laica, la suma equivalente a 37.5 SMLMV a cada uno, en compensación por el daño moral padecido como consecuencia de la muerte de Diego Alejandro Guzmán Laica, y 37.5 SMLMV en compensación por el daño moral padecido como consecuencia de la muerte de Raúl Fernando Guzmán Laica.

Habida cuenta de que en el expediente no obra ninguna prueba que acredite que los demandantes Fernando Guzmán, Cándido Eduardo Laica y Rafaela Amelia Soto, sufrieron alguna afectación moral por la muerte de las víctimas, o documento alguno que acredite su parentesco, con lo cual dicha afectación moral se podría inferir, se les negará el reconocimiento de indemnización por perjuicios morales solicitada en la demanda.

B. Perjuicios materiales.

Daño emergente

La parte actora solicita el reconocimiento de $10 000 000 como indemnización de perjuicios materiales por daño emergente, sin embargo no se encuentran acreditados en el proceso los gastos en los que hubieren incurrido demandantes en virtud del daño ocasionado, por lo cual se negará el reconocimiento del monto solicitado por carecer de sustento probatorio.

Lucro cesante

La parte demandante solicita el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de los padres y hermanos de las víctimas, por la privación de la ayuda económica que estos habrían de brindarles en el futuro.

Sin embargo, sobre el daño futuro la jurisprudencia ha precisado:

Para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe ser: (i) personal, esto es, que sólo puede ser reclamado por quien lo sufre, bien se trate de la víctima o sus causahabientes, o de quien resulte damnificado con el daño sufrido por un tercero; (ii) cierto, por oposición al eventual o hipotético, es el perjuicio que aparece debidamente acreditado, a través de cualquier medio probatorio, incluidos los medios indirectos, como el indicio, al margen de que dicho perjuicio sea actual o futuro, porque la certeza del daño hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia, mientras que el eventual es el daño que “hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no”(12), y (iii) determinado, característica que dice relación a la cuantía del perjuicio, y que en los eventos en los cuales no sea posible su demostración, podrá ser tasada por el juez, con fundamento en criterios de equidad.

En relación con estas características del perjuicio, fundamentalmente, en lo que tiene que ver con su certeza del daño futuro, que es el elemento que resulta más difícil de determinar en los casos concretos, ha dicho la doctrina:

“Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha. Pero importa poco que el perjuicio de que se queje la víctima se haya realizado ya o que deba tan sólo producirse en lo futuro. Ciertamente, cuando el perjuicio es actual, la cuestión no se plantea: su existencia no ofrece duda alguna. Pero un perjuicio futuro puede presentar muy bien los mismos caracteres de certidumbre. Con frecuencia, las consecuencias de un acto o de una situación son ineluctables; de ellas resultará necesariamente en el porvenir un perjuicio cierto. Por eso, no hay que distinguir entre el perjuicio actual y el perjuicio futuro; sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual, hipotético...”(13).

En el mismo sentido, el tratadista Adriano de Cupis enseña:

“Por daño presente se entiende el daño que ya ha sido producido y que, por tanto, existe en el acto, en el instante en que se considera el nacimiento de la responsabilidad. Por daño futuro, se comprende aquél que aún no se ha llegado a producir, considerado en tal momento. La distinción adquiere su propio significado en relación con el momento del juicio sobre el daño... El daño futuro es un daño jurídicamente relevante en cuanto revista los caracteres de certidumbre, por lo que puede parificarse al daño presente en tanto en cuanto pueda aparecer como un daño cierto, ya que la simple posibilidad o eventualidad, no bastan a la hora de exigir su responsabilidad. Con la expresión cierto se significa tanto el interés a que afecta como que lo produce, y que por afectarlo motiva el nacimiento de la responsabilidad... La función, que querríamos llamar profética, que corresponde al juez respecto a los daños futuros, está fundada en la posibilidad de un conocimiento, por descontado que imperfecto, de lo que aún no existe. Consecuencia de la imperfección de tal conocimiento es que baste para el derecho con que el juez lo vea relativamente cierto, con aquella certidumbre que permite apreciar lo que es un proyecto futuro... Conviene precisar que aunque sea aproximadamente, o con una certeza relativa, no debe dejar de ser una auténtica certeza, que no puede confundirse con la mera posibilidad o eventualidad futura y que, aun reconociendo que es tarea que en la práctica puede devenir ardua, tiene un verdadero fundamento razonable”(14).

Y el profesor Jorge Peirano Facio:

“De acuerdo a la enseñanza constante de la doctrina el primer carácter que debe presentar el perjuicio para configurarse como relevante a los efectos de responsabilidad extracontractual es el de ser cierto.

(…)

“En un segundo sentido se habla de perjuicio incierto aludiendo a los daños cuya existencia no está del todo establecida, pudiéndose plantear dudas acerca de su realidad... En el sentido que ahora le atribuimos consideramos, pues, perjuicio aquél que es real y efectivo, y no meramente hipotético o eventual. El criterio esencial para determinar en qué casos un perjuicio es cierto, resulta de apreciar que de no mediar su producción la condición de la víctima del evento dañoso sería mejor de lo que es a consecuencia del mismo.

(…)

“Próximo al daño futuro, pero discernible de él en la mayoría de los casos, se encuentra el daño eventual. La diferencia fundamental entre estos dos tipos de daño se caracteriza suficientemente cuando se recuerda que el daño futuro no es sino una variedad del daño cierto, en tanto que el concepto de daño eventual se opone, precisamente y en forma radical, al concepto de certeza: daño eventual equivale, al daño que no es cierto; o sea, el daño fundado en suposiciones o conjeturas”(15).

De acuerdo con lo anterior, para que un daño futuro sea indemnizable debe revertir certidumbre sobre su real ocurrencia, de lo contrario constituye un hecho hipotético condicionado en su existencia a circunstancias impredecibles.

En el caso en concreto, la Sala no accederá a la indemnización solicitada, debido a que este hecho constituye un daño eventual, por tratarse de una ganancia o ayuda que ante la posibilidad de existir, no se tiene certeza sobre la misma.

V. Costas

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia de 29 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Arauca, la cual quedará así:

1. Declarar patrimonialmente responsable al municipio de Arauca por la omisión al deber de señalización, el cual hubiera contribuido a evitar el daño.

2. Condenar al municipio de Arauca, a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero:

2.1. La suma equivalente a ciento cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (150 SMLMV) a favor de cada una de las siguientes personas: Hul Fernando Guzmán Angulo (padre) y Jakeline Judith Laica (madre).

2.2. La suma equivalente a setenta y cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes (75 SMLMV) a favor de cada una de las siguientes personas: Lino Jahir Guzmán Laica, Jhonatan Guzmán Laica y Neglis Maurilis Guzmán Laica (hermanos).

3. Negar las demás pretensiones de la demanda.

4. Sin condena en costas.

5. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. En firme este fallo devuélvanse los expedientes al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a las partes actoras las copias auténticas con las constancias de las cuales trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) La pretensión mayor, correspondiente a la indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, fue estimada en $229.860.200, monto que supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 2003 fuera de doble instancia ($36.950.000). Se aplica en este punto el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo.

(2) Sobre el valor probatorio de las fotografías, véanse, entre otras, las siguientes sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: 5 de diciembre de 2006, exp. 28.459, C.P. Ruth Stella Correa; 28 de julio de 2005, exp. 14.998, C.P. María Elena Giraldo; 3 de febrero de 2010, exp. 18034, C.P. Enrique Gil Botero.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2009, exp. 17994, M.P. Enrique Gil Botero.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(5) “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” (Se resalta) Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002 expediente 14215.

(6) Sobre la valoración de las copias simples ver: Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2013. Expediente: 25022. C.P. Enrique Gil Botero.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, exp. 20310.

C.P. Gladys Agudelo Ordoñez.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación n.º 16344, entre otras.

(9) Ibídem.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de mayo 11 de 2006, expediente

14694, C.P. Ramiro Saavedra.

(11) Respecto de la prueba indiciaria ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de febrero 16 de 2001, expediente 12703, C.P. María Elena Giraldo.

(12) [5] Sentencia del 8 de agosto de 1988, expediente No.5154.

(13) [6] Henri y Leon Mazeaud, y André Tunc Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América. 1977. 5ª Edición. Tomo I, Vol. I. págs. 301-302.

(14) [7] De Cupis Adriano, El Daño, Teoría General de la Responsabilidad Civil. Barcelona. Ed. BOSCH. 1975. 2ª Ed. pág. 322 y ss.

(15) [8] Peirano Facio, Jorge. Responsabilidad Extracontractual. Bogotá. Ed. Temis. 1981. 3ª ed. págs. 362-363 y 366.