Sentencia 2003-00169/38527 de noviembre 22 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 68001-23-31-000-2003-00169-01 (38527)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Oscar Alfonso Bohórquez Centeno y otro

Demandado: Nación - Ministerio del Interior y de Justicia - Fonade y otros

Tema: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

1. Competencia

De acuerdo a lo estipulado en el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, la jurisdicción administrativa es la encargada de conocer las controversias en las que se alega la ocurrencia de un daño por causa de una acción u omisión de una entidad estatal.

De la misma forma, el Consejo de Estado, como máximo tribunal de la mencionada jurisdicción, es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con los artículos 129 y 132 del CCA, modificados por la Ley 446 de 1998. En efecto, al momento de la presentación de los recursos de apelación —2009 y 2010— ya se encontraban en vigencia las cuantías previstas por la Ley 446 de 1998 para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa fuera conocido por esta corporación.

Así las cosas, para la fecha de presentación de la demanda —21 de enero y 23 de abril de 2003— la cuantía de los perjuicios morales era de $ 556.200.000, es decir, que superaba los 500 SMLMV y, por ente, esta corporación es competente para fallar el caso en sede de segunda instancia.

2. Caducidad

El término para formular pretensiones, en sede de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente a la ocurrencia de la “omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”.

De acuerdo a lo anterior, se tiene que el accidente tuvo lugar el 22 de septiembre de 2002, y las demandas se presentaron los días 21 de enero y 22 de abril de 2003, es decir, que se encontraban en término.

3. Del acervo probatorio

Dentro del plenario, obran los siguientes medios de prueba relevantes para la solución del caso:

— Original del certificado de registro civil de defunción de los menores Elimelec Bohórquez Manrique y Oscar David Bohórquez Manrique (fls. 4 y 5, cdno. 1).

— Copia auténtica de los registros civiles de nacimiento de los menores Elimelec Bohórquez Manrique y Oscar David Bohórquez Manrique (fls. 2 y 3, cdno. 1).

— Copia simple de la historia clínica del menor Oscar David Bohórquez Manrique expedida por el Seguro Social (fls. 94-96 y 130-140, cdno. 6).

— Copia simple de la historia clínica del menor Elimelec Bohórquez Manrique expedida por el Seguro Social (fls. 141-154, cdno. 6).

— Copia simple de la Historia Clínica de la señora Aliria Manrique Amado (fls. 98-100, cdno. 6).

— Copia simple del auto de apertura de la investigación previa realizada por la Fiscalía Tercera - UR, con el fin de investigar los hechos en los cuales murió el menor Oscar David Bohórquez (fl. 8, cdno. 6).

— Copia simple del pagaré Nº 03037353 el cual tiene como deudor a la señora Mónica Tatiana Arenas Quintero, suscrito por un valor de $ 8.000.000 por crédito de inversión realizado con la Caja Cooperativa Petrolera - Coopetrol (fl. 11, cdno. 6).

— Copia simple de la noticia del accidente de tránsito en el que murieron los menores Emelec y Oscar David Bohórquez Manrique publicada por el diario La Tarde, El Tiempo y La Vanguardia Liberal (fls. 13-14; 61 y 156 cdno. 6).

— Copia simple del estudio de confiabilidad a personas elaborado el 15 de marzo de 2002 al señor Orlando Alberto Delgado Rodríguez (fls. 118-119, cdno. 1).

— Copia simple del Convenio Interadministrativo de Cooperación Nº DCS-001-2002 suscrito entre el Ministerio del Interior, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, el Departamento Administrativo de Seguridad y la Empresa Colombiana de Petróleos, firmado el 21 de marzo de 2002 (fls. 108- 117, cdno. 1).

— Copia simple de la orden de servicios Nº 2020761 suscrita el 30 de abril de 2002 entre el señor Orlando Alberto Delgado Rodríguez y el representante legal del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, la cual tiene por objeto: “(…) Prestar los servicios técnicos de protección y seguridad, de acuerdo con los lineamientos del programa de seguridad para protección de testigos y personas amenazadas del Ministerio del Interior, y siguiendo la normatividad de las medidas de seguridad aprobadas por el comité de reglamentación y evaluación de riesgos del Ministerio del Interior y la Dirección General para los Derechos Humanos (…)”. (Fls. 120-124, cdno. 1).

— Copia simple del acta de entrega del vehículo marca Chevrolet, tipo rodeo 4x4, modelo 2002 al señor Orlando Alberto Delgado Rodríguez el día 4 de septiembre de 2002 por el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS (fls. 48-50, cdno. 6).

— Copia simple del informe realizado por el agente Luis A. Gómez Franklin, suscrito el 22 de septiembre de 2002 y dirigido al inspector de policía y tránsito, en el que manifestó: “(…) que encontrándose de servicio ese día, a las 14:10 minutos llamaron a la guardia informando de un accidente de tránsito en la calle 48 con cra 24 me desplacé hacia el sitio en mención, al llegar observé que se trataba de una camioneta de placas EJE-028 del DAS que había atropellado a tres peatones (…). Nota: El conductor del vehículo EJE-028, no presentó la LICENCIA DE TRÁNSITO en el momento del accidente y hasta la fecha no la ha traído, por lo tanto no se ha podido establecer el propietario del vehículo (…)”. (Fl. 28, cdno. 6).

— Copia simple de la orden para dictamen de embriaguez fechada el 22 de septiembre de 2002 y realizada al señor Orlando Alberto Delgado Rodríguez, de 20 años, arrojando un resultado negativo (fls. 29-32, cdno. 6).

— Copia simple del informe de accidente de tránsito suscrito por la Inspección de tránsito y transporte de Barrancabermeja el 22 de septiembre de 2002 a las 2:00 p.m. (fls. 7-11, cdno. 1), en el que se consignó, entre otras cosas, lo siguiente:

“(…).

Conductor: Orlando Alberto Delgado Rodríguez.

(…).

Vehículo Nº 1. Cod. 116 Exeso (sic) de velocidad.

Vehículo Nº 2. Cod. 125 Estacionado sin seguridad.

1. Cod. 134 Impericia en el manejo.

2. Cod 116 Exeso (sic) de velocidad vehículo #1.

Observaciones: Hojas de examen de beodes (sic) presentan negativo, el menor Oscar Bohórquez (…) en el Hospital del ISS, los otros lesionados se encuentran graves, se le sitó (sic) a la conductora del taxi XWCOLE para declaratoria, dañaron una maseta en ladrillo.

Anexos: Hojas de examen de beodes (sic) y hojas de campo y borrador del informe correspondiente.

Nota: El vehículo EJE-028 no presenta licencia de tránsito (…)”.

— Copia simple del protocolo de necropsia 202-02-UBA-SSN realizado al menor Oscar David Bohórquez Manrique el día 22 de septiembre de 2002 (fls. 91-93, cdno. 6) por el Instituto Nacional de Medicina Legal en la que se concluyó:

“(…) Manera de muerte: Violenta en accidente de tránsito.

Mecanismo de muerte: shock neurogenico.

Causa de muerte: Contusiones encefálicas por trauma craneoencefálico (…)”.

— Copia simple del protocolo de necropsia N-921-2002 GTF- DNO realizado al menor Elimelec Bohórquez Manrique el día 22 de septiembre de 2002 (fls. 172-179, cdno. 6) por el Instituto Nacional de Medicina Legal en la que se concluyó:

“(…) Causa de muerte: Trauma cráneo encefálico severo con fractura de cráneo y contusiones cerebral.

Mecanismo de muerte: shock neurogenico (…)”.

— Copia simple del acta de levantamiento de cadáver del menor Oscar David Bohórquez Manrique, realizada el día 22 de septiembre de 2002 por la Fiscalía Tercera - URI (fls. 153- 154, cdno. 1 y 3, cdno. 6).

— Copia simple del acta de levantamiento de cadáver del menor Elimelec Bohórquez Manrique, realizada el día 22 de septiembre de 2002 por el Instituto de Medicina Legal (fls. 159- 160, cdno. 6).

— Copia simple del oficio Nº 3512 del 22 de septiembre de 2002 suscrito por la Fiscalía Tercera - URI y dirigido al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Barrancabermeja, en la que realiza la entrega del cadáver del menor de edad Oscar David Bohórquez, a fin de que se realizara la necropsia y una vez efectuada, se le hiciera entrega del cadáver a la señora Miriam Saldaña Surmay (fl. 6, cdno. 6).

— Copia simple del oficio Nº 3512 del 22 de septiembre de 2002 suscrito por la Fiscalía Tercera URI y dirigido al registrador especial del Estado civil de Barrancabermeja, manifestando que se le realizó diligencia de inspección al cadáver del menor de edad Oscar David Bohórquez, “de 8 años aproximadamente, soltero, de profesión estudiante, natural del barrio Palmira, manera de la muerte: accidente de tránsito, lugar y fecha de muerte: Clínica de los Seguros, 22 de septiembre 2002, acta de levantamiento Nº 178. Sírvase señor registrador efectuar la inscripción en el correspondiente registro civil de defunción y enviarlo a la oficina Nº 215 Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de esta ciudad (…)”. (Fl. 8, cdno. 6).

— Copia simple del croquis del accidente ocurrido el 22 de septiembre de 2002 (fls. 110- 112 y 122, cdno. 6).

— Copia simple del Informe de Inspección de Tránsito y Transporte de Barrancabermeja del 23 de septiembre de 2002, realizado a los vehículos identificados con placas EJE-028 y HJH-092 (fls. 33-36, cdno. 6).

— Copia simple del Informe emitido el 23 de septiembre de 2002 (fls. 125-126, cdno. 1) por el jefe del puesto operativo del DAS de Barrancabermeja y dirigido al subgerente comercial del Fonade, con asunto “Apreciación sobre accidente de tránsito de un escolta contratista”, mediante el cual comunicó los hechos acontecidos el 22 de septiembre del mismo año, con relación al accidente de tránsito ocurrido entre el contratista Orlando Alberto Delgado Rodríguez y la señora Aliria Manrique y sus menores hijos Oscar David y Elimelec Bohórquez Manrique.

Así mismo agregó lo siguiente:

“(…) En varias ocasiones el señor comandante de policía del Magdalena Medio, teniente coronel Orlando Pineda Gómez, me ha manifestado sobre la imprudencia de estos esquemas al conducir los vehículos para la protección de los dirigentes sindicales, observando excesiva velocidad para la protección de los dirigentes sindicales, observando excesiva velocidad en las calles y avenidas de esta ciudad y que no estaba lejos de ocurrir un accidente sino se les llamaba la atención, acción que he tomado continuamente con todos los conductores del programa Fonade, con resultados lamentables como se puede apreciar.

Realizando averiguaciones y entrevistada la señora herida, madre de los dos menores de edad fallecidos, manifiestan que si bien el vehículo placas EJE 028, tenía la prelación sobre la vía, se pudo observar que venía a alta velocidad y perdió el control sobre el volante al salir de sorpresa un vehículo de servicio público, volando la norma de tránsito (Pare); al tratar de esquivar el vehículo taxi comenzó a ir al lado a lado de la avenida y al momento de tratar de voltearse la camioneta Rodeo fue cuando los golpeó por un costado de la camioneta, lanzándolos a unos dos o tres metros de distancia, terminando contra un carro estacionado y una jardinera alta; así mismo otras personas del sector aducen que conducía a más de 100 kilómetros por hora y por eso no pudo controlar el automotor. (…) De esta manera se podría decir que estaría infringiendo uno de los literales de la cláusula primera del contrato, irrespetando las normad de tránsito (…)”.

— Copia simple de la constancia expedida por el asistente judicial I del 24 de septiembre de 2002, en la que manifestó que en esa fecha, la señora Paola Andrea Jiménez Dávila, identificada con C.C. 63.464.049 de Barrancabermeja, residente en la calle 66 # 16-44 del barrio El Parnaso de esa ciudad, señalando que la mencionada “(…) se acercó a declarar que era la conductora del vehículo de servicio público taxi identificado con placas XWC-016, móvil 809 afiliado a la empresa Trans Barranca; marca Renault 9; involucrado en el accidente de tránsito ocurrido el 22 de septiembre de 2002, en el sector donde está ubicada la Clínica Primero de Mayo del Seguro Social de urgencias, en la que resultó muerto el menor Oscar David Bohórquez, y que los individuos que arrollaron al infante, la amenazaron y la señalaron como la causante del accidente antes referido, que la hicieron tender en el piso y le dispararon (…)”. (Respaldo del fl. 12, cdno. 6).

— Copia simple del auto proferido el día 25 de septiembre de 2002 por la Fiscalía Novena - Jefatura de Unidad de Barrancabermeja, por medio del cual avoca el conocimiento de la investigación (fl. 15, cdno. 6).

— Copia simple del álbum fotográfico del acta de levantamiento 735 realizada al menor Elimelec Bohórquez Manrique el 27 de septiembre de 2002 por la Fiscalía Quinta - URI (fls. 179-181, cdno. 6).

— Copia simple de la declaración rendida el día 1 de octubre de 2002 (Fl. 19-20, cdno. 6) y ampliada el 9 de octubre del mismo año (fl. 67, cdno. 6) por el señor Alberto González León ante la fiscalía delegada ante los jueces penales del circuito de Barrancabermeja, mediante la cual señaló, entre otras cosas:

“(…) PREGUNTADO: Díganos todo cuanto sepa y le conste con relación al accidente de tránsito ocurrido el pasado domingo 22 de septiembre del presente año, y donde resultó involucrado o colisionado su vehículo Mazda 323, placa HJH-092 y donde perdieron la vida dos menores de edad y resultó lesionado la señora madre de ellos?. CONTESTO: Eran aproximadamente las dos y cuarto de la tarde de ese domingo, me encontraba descansando en mi apartamento en el cual resido; escuché el ruido del golpe del accidente, al asomarse por la ventana de mi vehículo por la parte trasera, estando mi carro estacionado en la zona que está demarcada como parqueadero del edificio donde resido, desde allí aprecié a los dos niños tirados en el piso y a la señora, también, escuché gritos, que pedían ambulancia, escuché el ruido de un disparo, eso es lo que puedo declarar. PREGUNTADO: Díganos si usted observó el momento de la colisión. CONTESTO: No (…)”.

— Copia simple del auto de apertura de la investigación penal proferido el día 1º de octubre de 2002 en contra de Orlando Alberto Delgado Rodríguez por la fiscalía primera delegada ante los jueces penales del circuito de Barrancabermeja (fl. 23, cdno. 6).

— Copia simple de la declaración realizada el día 1º de octubre de 2002 (fls. 158- 159, cdno. 1 y 17-18, cdno. 6), por la señora Paola Andrea Jiménez Dávila ante el despacho de la fiscalía delegada ante los jueces penales del circuito de Barrancabermeja, en la que sostuvo, entre otras cosas, lo siguiente:

“(…) PREGUNTADA: Díganos las características del carro que usted dice conduce y que es de su casa=. CONTESTO: Es un taxi, Renault 9, afiliado a la empresa Trans Barranca, el móvil es el 809, placas XWC-016, actualmente mi profesión es la de taxista en compañía de otra señora que se llama Rosita Carreño. PREGUNTADA: Díganos si para el pasado domingo 22 de septiembre del presente año, usted conducía el taxi de placas XWC-016, caso afirmativo desde qué horas y cuando culminó su labor?. CONTESTO: Sí, pues yo empecé desde las seis de la mañana de ese domingo, hasta la hora que hubo el accidente de tránsito. PREGUNTADA: Haga un relato claro, detallado y preciso del accidente que usted dice hubo el pasado 22 de septiembre de 2002, cuando usted iba al volante del taxi XWC-016? CONTESTO: Yo recogí una carrera en el barrio Inscredial, momentos antes del accidente de tránsito, eran como las dos o dos y media de la tarde, no le puse mucho cuidado a la hora exacta; el pasajero era una señora con un bebé; íbamos para el barrio Galán, pero no terminé el recorrido, por el accidente, yo llego al pare de la carrera 24 con calle 48, entonces como el pare el diagonal, o sea, él no viene derecho, sino en forma diagonal, yo paré sobre la señalización del pare, no antes, porque no alcanza a ver uno por los árboles que se encuentran en la esquina de la carrera 24 con calle 48; y porque el pare el diagonal u oblicuo, le toca salirse uno un poco, para poder mirar los carros que bajan por la calle 48, y que se llevan la vía, en el momento que yo estoy parada, viene la camioneta, la del accidente, entonces el conductor de la camioneta al ver el carro, hace un giro precipitadamente, hacia la derecha y luego hace un giro hacia la izquierda y pierde el control de la camioneta porque venía a alta velocidad y ahí él se estrella contra la señora y los niños y contra un carro, que creo, estaba estacionado, lo vi cuando ya ese carro estaba estrellado, entonces en vista de que como yo llevaba la pasajera yo continúe el recorrido, como yo quedé en el pare, yo arranqué a continuar el recorrido del servicio que llevaba, cuando yo arranqué, uno de los pasajeros de la camioneta, salió corriendo detrás de mí, y disparándole al carro mío, entonces yo paré el carro y enseguida la señora se bajó, se puso a llorar, asustada por los disparos que hacía el pasajero de la camioneta, no supe para donde cogió la señora con su bebé, y el señor me obligó a tirarme al piso y me hizo el disparo al lado mío, estando yo tendida en el suelo, me amenazó, diciéndome que si se moría alguno del accidente, que yo se las iba a pagar, fuera de eso, me llevó a la escena del accidente, me hizo regresar en contravía, me hizo bajar del carro, me quitó las llaves, me dijo de nuevo que me tirara al piso y me tenía apuntándome con el arma de fuego y ahí llegó la autoridad, la Policía Nacional y el tránsito, fue cuando yo me paré, el policía hizo que fuera a recoger la vainilla y que la tuviera como prueba y quiero aportarla a la declaración (…).

PREGUNTADA: Díganos, para su entender y por su experiencia, cuáles (sic) las causas que produjo el accidente?. CONTESTO: Yo digo, que porque de pronto fue nervios, porque venía alta velocidad, es que yo no me explico, porque ellos hicieron esa maniobra, si no había necesidad (…)”.

— Copia simple del acta de inspección judicial hecha el día 2 de octubre de 2002 por el despacho de la fiscalía primera delegada ante los jueces penales del circuito de Barrancabermeja a los vehículos de placas EJE- 028, tipo camioneta, color blanco y el HJH-092, clase automóvil, marca Mazda, línea 323. (Fls. 24 y 51-57, cdno. 6).

— Copia simple de la diligencia de indagatoria rendida el día 4 de octubre de 2002 (fls. 160- 162, cdno. 1) por el señor Orlando Alberto Delgado Rodríguez ante el despacho de la fiscalía delegada ante los jueces penales del circuito de Barrancabermeja, en la que sostuvo, entre otras cosas, lo siguiente:

“(…) PREGUNTADO: Haga un relato claro, detallado y preciso de los hechos que originaron el accidente de tránsito, ocurrido el día domingo 22 de septiembre del año que avanza? CONTESTO: Me dirigía por la calle del colegio Santa Teresita, en el cruce de la carrera 24, me salió un taxi que se comió el pare, la distancia del taxi a la camioneta eran tres metros, el taxi me salió de repente y para no golpearlo lo esquivé dando giro al volante a mano derecha y nuevamente le di el giro a mano izquierda, al ver los niños y la señora, frené el carro blanco que estaba estacionado en el andén, cuando se detuvo la camioneta, el compañero Tamara, saltó de la camioneta a socorrer a la señora y yo también lo hice a socorrer a los niños, el compañero Jhon Gerardo Giraldo, al ver que la señora del taxi se escapó él corrió a detenerla y la trajo al lugar del accidente, después llegó la Policía y mi jefe inmediato que es Norberto Sotomayor, director del DAS Seccional Barrancabermeja, yo me comuniqué con él por medio de avantel, por el radio; él llegó después llegaron el tránsito y la policía, ellos hicieron el croquis, detuvieron la camioneta que yo conducía y el carro blanco; llegó la ambulancia y se llevaron los dos niños y la señora, después de eso me llevaron a hacer el examen de alcoholemia y de ahí me fui para el lugar de trabajo a la sede de la USO subdirectiva, me quedé ahí hasta esos días. PREGUNTADO: Díganos qué velocidad se desplazaba en la camioneta Chevrolet? CONTESTO: Como a 50 Kilómetros (…).

(…) PREGUNTADO: De acuerdo al croquis visto a los folios 20 vto y 21 del cuaderno original y lo dicho por usted, que la velocidad de su vehículo era excesiva?. CONTESTO: Para mi concepto, no iba a exceso de velocidad, yo creo que fue por la maniobra de hice (sic), o sea los dos giros, y por ser la dirección hidráulica (…)”.

— Copia simple del oficio Nº 1687 del 4 de octubre de 2002, suscrito por el jefe del puesto operativo del DAS Barrancabermeja y dirigido a la asistente judicial I de la fiscalía primera delegada ante los jueces penales del circuito, manifestando detalles del accidente de tránsito ocurrido el 22 de septiembre del mismo año, y anexando el libro de minutas de guardia de ese puesto operativo, en el que se encontró radicado que en el folio 428 está registrada la salida del señor Orlando Alberto Delgado Rodríguez en la camioneta de placas EJE-028. (Fls. 42-45, cdno. 6).

— Copia simple del acta de inspección judicial realizada el día 8 de octubre de 2002 por la fiscalía primera delegada ante los jueces penales del circuito de Barrancabermeja al lugar del accidente de tránsito (fl. 63, cdno. 6).

— Copia simple de la póliza de seguros Nº 1002399 suscrita entre el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS y la Previsora S.A, por el monto de $ 500.000.000 con vigencia desde el 1º de noviembre de 2001 y el 1º de noviembre de 2002, la cual tiene como objeto: “Amparar el pago de las indemnizaciones en que pueda resultar civilmente responsable el Departamento Administrativo de Seguridad y su fondo por los perjuicios patrimoniales en razón de su responsabilidad civil por lesiones y/o muerte a personas o daños a propiedades causadas en el desarrollo normal de sus actividades o sus funcionarios, dentro del territorio nacional (…)”. (Fls. 28-30, cdno. 3).

— Copia auténtica del certificado expedido el día 8 de noviembre de 2002 (Fl. 6, cdno. 1) por el fiscal primero delegado ante los jueces penales del circuito de Barrancabermeja, en la que manifestó que en ese despacho:

“(…) Se adelanta una investigación sumarial radicada con el Nº 27.790 en contra de Orlando Alberto Delgado Rodríguez, por los delitos de homicidio culposo en los menores Elimelec Bohórquez Manrique y Oscar David Bohórquez Manrique y lesiones culposas en la señora Aliria Manrique, por los hechos ocurridos el día 22 de septiembre de 2002 en accidente de tránsito, cuando los menores occisos y su madre Aliria Manrique transitaban como peatones y fueron arrollados por el vehículo de placas EJE-028, clase camioneta, marca Chevrolet, tipo cabinado, modelo 2002, línea Rodeo-DOHC- V6 4x4, color blanco, servicio particular de propiedad del Ministerio del Interior - FONADE, y en comodato al Departamento Administrativo de Seguridad - DAS. (…).

Protocolo de necropsia 202-02-UBA-SSN de 22-09-02 del Instituto de Medicina Legal Unidad de Barrancabermeja para Oscar David Bohórquez Manrique, donde se concluye: Manera de muerte: violenta en accidente de tránsito. Mecanismo de muerte: shock neurogénico. Causa de muerte: contusiones encefálicas por trauma craneoencefálico y protocolo de necropsia N-921- 2002-GTF-DNO del Instituto de Medicina Regional Nor Oriente de Bucaramanga para Elimelec Bohórquez Manrique, donde se concluye: Causa de muerte: trauma cráneo encefálico severo con fractura de cráneo y contusión cerebral. Mecanismo de muerte: shock Neurogénico. Manera de muerte: accidental, accidente de tránsito peatón (…)”.

— Copia simple del auto del 15 de noviembre de 2002 proferido por la fiscalía primera seccional delegada ante los juzgados penales del circuito de Barrancabermeja, en el que admitió la demanda de constitución de parte civil interpuesta por la señora Aliria Manrique Amado (fls. 84-85, cdno. 6).

— Copia simple de la valoración psiquiátrica realizada por un médico adscrito al Instituto del Sistema Nervioso del Oriente S.A, el día 2 de diciembre de 2002 a la señora Aliria Manrique Amado, concluyendo como diagnóstico SMO con epilepsia, trastorno depresivo severo y duelo patológico. (Fls. 193-196, cdno. 6).

— Original de la constancia expedida el 17 de diciembre de 2003 (fl. 44, cdno. 1) por el Ministerio del Interior y de Justicia, en la que manifiesta que “revisada la base de datos de los registros de hojas de vida de los ex funcionarios del Ministerio del Interior de 1948 a 2001, Ministerio de Justicia y del Derecho de 1948 a 2001, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de 1948 a 1990 e Instituto Nacional de Penitenciario y Carcelario - INPEC de 1948 a 2000 y tarjeta de Kardex de 1956 a 1994 (control de sueldos cancelados por el pagador general de esta ciudad a la planta central), se constató que no se encuentra registrada la hoja de vida, nóminas y/o tarjetas de Kardex del señor (a) Orlando Alberto Delgado Rodríguez, quien dice haber laborado con el Ministerio del Interior (…)”.

— Copia simple de la entrega del vehículo marca Chevrolet hecha el día 18 de diciembre de 2002 al señor Carlos Ernesto Angulo Guerrero, apoderado del señor Norberto Sotomayor González jefe del puesto operativo del DAS en Barrancabermeja (fl. 175, cdno. 6).

— Copia simple de la diligencia de indagatoria rendida por la señora Paola Andrea Jiménez Dávila ante la fiscalía primera delegada ante los jueces penales del circuito de Barrancabermeja el día 29 de abril de 2003 (fls. 187-189, cdno. 6). En la que manifestó:

“(…) PREGUNTADO: Cuando usted dice un poquito más allá del pare, a que distancia se refiere. CONTESTO: Puede ser como dos metros. PREGUNTADO: Explique porque razón no hizo usted el pare antes de la señalización demarcada. Considera usted que no era posible hacer el pare de manera. CONTESTO: Por lo que en la esquina hay un poco de árboles, de matas, uno va sentado entonces no alcanza a divisar lo que viene, por eso me salí un poquito para poder mirar. PREGUNTADO: Cuando usted hizo el pare mencionado, y se salió un poquitico de la señalización respectiva, diga a que distancia se encontraba la camioneta Rodeo que conducía Orlando Alberto Delgado, de su vehículo. CONTESTO: Como a media cuadra, cuando venía la camioneta. PREGUNTADO: A qué velocidad venía la camioneta aproximadamente. CONTESTO: Yo le pongo más o menos unos 80, venía rapidísimo (…)”.

— Copia simple del dictamen psiquiátrico realizado a la señora Aliria Manrique Amado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses el día 9 de mayo de 2003, en el que se concluyó que: “(…) la señora Aliria Manrique Amado es una persona quien padece de epilepsia generalizada convulsiva, cuyo desarrollo psíquico y afectivo se encontraba indemne hasta antes del insuceso. A partir de allí presenta síntomas de daño psicológico (…) presenta perturbación psíquica transitoria (…)”. (Fls. 207-213, cdno. 6).

— Copia simple de la declaración rendida por la señora Yarlin María Tamara Molina el día 15 de agosto de 2003 ante la Fiscalía General de la Nación (fls. 224-225, cdno. 6).

— Copia simple de la declaración rendida por el señor Jhon Gerardo Giraldo Rubio el día 14 de agosto de 2003 ante la Fiscalía General de la Nación (fls. 226-228, cdno. 6).

— Copia simple de la resolución de acusación proferida por la fiscalía primera delegada ante los jueces penales del circuito de Barrancabermeja el día 9 de diciembre de 2003 en contra de los señores Orlando Alberto Delgado Rodríguez y Paola Andrea Jiménez Dávila como presuntos responsables de los delitos de homicidio y lesiones personales culposas (fls. 163-168, cdno. 1).

— Original de la certificación expedida el 24 de diciembre de 2003 (fl. 42, cdno. 1) por el Ministerio del Interior y de Justicia, en la que manifiesta que “el vehículo Chevrolet Rodeo, modelo 2002 de placas EJE-028 no es de propiedad del Ministerio del Interior y de Justicia, Dirección de Derechos Humanos, programa de protección, sino que el mismo fue adquirido por el Fonade para conformar los esquemas protectivos de la USO dentro del marco del convenio firmado por Ecopetrol y Fonade, el cual fue entregado en donación al DAS. Por lo tanto se concluye que la titularidad de dicho vehículo está a nombre del DAS”.

— Copia simple de la sentencia condenatoria del 31 de octubre de 2008 proferida por el juzgado tercero penal del circuito en contra de los señores Paola Andrea Jiménez Dávila y Orlando Alberto Delgado Rodríguez por el delito de homicidio culposo en concurso homogéneo por la muerte de los menores Oscar David y Elimelec Bohórquez Manrique y las lesiones personales causadas a la señora Aliria Manrique Amado. Los mencionados fueron condenados a la pena privativa de 30 meses de prisión y se les ordenó cancelar la suma de 200 SMLMV a favor de Aliria Manrique Amado por perjuicios morales (fls. 168-204, cdno. 4).

— Testimonio rendido por la señora Gloria Esperanza Ferrer Rey el día 10 de febrero de 2009 ante el Tribunal Administrativo de Santander (fls. 397-400, cdno. 1).

— Testimonio rendido por la señora Marlene Jiménez Uribe el día 10 de febrero de 2009 ante el Tribunal Administrativo de Santander (fls. 401-403, cdno. 1).

— Testimonio rendido por la señora Graciela Olarte Moreno el día 10 de febrero de 2009 ante el Tribunal Administrativo de Santander (fls. 404-406, cdno. 1).

— Testimonio rendido por la señora Edith Paola Acosta Amado el día 10 de febrero de 2009 ante el Tribunal Administrativo de Santander (fls. 407-409, cdno. 1).

— Copia simple del álbum fotográfico Nº 02228-2 realizado por la fiscalía primera delegada ante los jueces penales del circuito de Barrancabermeja al lugar donde ocurrió el accidente de tránsito en el que resultaron muertos los menores Elimelec Bohórquez Manrique y Oscar David Bohórquez Manrique (fls. 113-123, cdno. 4).

— Copia simple de la demanda de constitución de parte civil presentada el 29 de octubre de 2002 por el apoderado de la señora Aliria Manrique Amado en contra del señor Orlando Alberto Delgado Rodríguez ante la fiscalía primera seccional delegada ante los juzgados penales del circuito de Barrancabermeja (fls. 78-82, cdno. 6).

4. Problema jurídico.

En consecuencia, procederá la sala a resolver el siguiente problema jurídico: ¿hay lugar a declarar la responsabilidad de las entidades demandadas, por la muerte de los menores Oscar David y Elimelec Bohórquez Manrique, como consecuencia del accidente ocurrido el 22 de septiembre de 2002, en el municipio de Barrancabermeja?

5. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración.”(36).

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, el régimen común de la falla del servicio o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

6. Solución del caso concreto.

Previo abordar el caso concreto, es importante tener en cuenta que la sentencia de primera instancia fue apelada por las partes demandadas y demandante, y consecuencia de ello es que la sala se podrá pronunciar sobre todos los aspectos del litigio.

De conformidad con los medios probatorios expuestos ut supra, la sala encuentra acreditado fehacientemente que entre el Ministerio del Interior, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade), el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y la Empresa Colombiana de Petróleos (Ecopetrol), se suscribió el convenio Nº DCS-001-2002 en marzo de 2002, con el objeto de prestar seguridad a los dirigentes sindicales amenazados de la USO, en el que entre otras cosas se suscribieron, los siguientes compromisos:

“(…).

SEGUNDA: Compromisos de las partes.- (…) 1) EL DAS: a) Activar y coordinar operativamente los esquemas de seguridad colectivos e individuales para los dirigentes sindicales de la USO de acuerdo a lo recomendado por el CRER. b) Asesorar técnicamente a Fonade para definir las especificaciones técnicas de los vehículos, blindajes, armas, equipos de comunicación, chalecos antibala y demás que requieran los esquemas de seguridad c) recibir a título de donación con ocasión del convenio y controlar los vehículos, armamento, equipos de comunicación y demás elementos requeridos por los esquemas de seguridad y destinarlos exclusivamente al logro de los objetivos de este convenio o de futuros convenios con similar objeto. d) Incluir en el inventario de equipo capital del DAS, a título de donación con ocasión del presente convenio, los vehículos, armamento y equipos de comunicación que se entreguen al DAS en desarrollo de este convenio. e) Planear y ejecutar los procesos de selección del personal requerido en los esquemas de seguridad. f) Dirigir y controlar el recurso humano asignado a los esquemas de seguridad (…) k) Recomendar a Fonade la remoción de personal inconveniente para integrar los esquemas de seguridad (…) 2) A Fonade: (…) b) Ejercer la gerencia, administración y control administrativo del programa de protección de dirigentes sindicales de la USO amenazados realizando todos los actos necesarios para la ejecución del presente convenio. c) Celebrar los contratos, subcontratos y convenios que resulten necesarios para alcanzar el objeto del presente convenio con base en las especificaciones técnicas dadas por el DAS y complementadas por las recomendaciones que de esta misma entidad y el CRER. d) Realizar los procesos de contratación, interventoría, liquidación de todos los contratos (…) que se suscriban en desarrollo del presente convenio (…) e) Suscribir los contratos de prestación de servicios para la vinculación del personal requerido por los esquemas de seguridad objeto del presente convenio. f) Comprar los vehículos, equipos de comunicación, chalecos antibala y demás elementos requeridos por los esquemas de seguridad (…) con las especificaciones definidas por el DAS (…) h) En su calidad de ejecutor del convenio, realizará la entrega al DAS, a título de donación, de los vehículos, armas, municiones (…) y demás elementos adquiridos con los recursos señalados en la cláusula tercera del presente convenio, únicamente con miras a desarrollar el objeto del presente convenio.

(…).

NOVENA: Autonomía administrativa y ausencia de relación laboral.- Ni el Ministerio del Interior, ni Ecopetrol, ni el DAS adquieren relación laboral alguna con las personas que Fonade contrate para la ejecución del objeto del presente convenio. Fonade actuará con plena autonomía administrativa y operativa y no existirá relación laboral entre los contratistas por una parte y el Ministerio del Interior y/o Ecopetrol y/o el DAS por la otra.”. Negrilla fuera del texto.

Adicionalmente, se tiene probado que el 15 de marzo del año 2002, fue el DAS quien efectuó un “Estudio de confiabilidad a personas” al señor Orlando Alberto Delgado Rodríguez.

Como consecuencia de la suscripción del convenio citado anteriormente y del estudio de confiabilidad, está plenamente acreditado que entre el Fonade y el señor Orlando Alberto Delgado Rodríguez, se suscribió la orden de servicios Nº 2020761 de 30 de abril de 2002 por valor de $ 15.600.000, en el que se pactó, entre otras cosas, lo siguiente:

“(…).

PRIMERA- Objeto: Prestar los servicios técnicos de protección y seguridad, de acuerdo con los lineamientos del programa de seguridad para protección de testigos y personas amenazadas del Ministerio del Interior, y siguiendo la normatividad de las medidas de seguridad aprobadas por el comité de reglamentación y evaluación de riesgos del ministerio del interior y la dirección general para los derechos humanos, para el cumplimiento del objeto contractual, EL CONTRATISTA deberá acatar las normas y reglamentos disciplinarios establecidos por el DAS para este efecto, de igual manera responder por la dotación que se le entregue para el desarrollo de su misión.

(…).

QUINTA- Plazo: La presente orden de servicios deberá ejecutarse a partir del 1º de mayo de 2002 hasta el 30 de abril de 2003.

(…).

SEPTIMA- Obligaciones del contratista: Además de las obligaciones propias de la presente orden, EL CONTRATISTA deberá cumplir las siguientes:

a) Realizar las actividades de índole protectivo, previa misión o destinación del área competente del Departamento Administrativo de Seguridad.

(…).

g) Respetar las normas de tránsito y de convivencia ciudadana y colaborar con las autoridades civiles y militares.

(…).

DECIMA PRIMERA- Inexistencia de relación laboral: Por tratarse de un contratista independiente con libertad y autonomía técnica, no existe ningún tipo de relación laboral o de contrato de trabajo, ni da derecho a reclamación por prestaciones sociales o derechos diferentes al pago de los honorarios previstos en las cláusulas segunda y tercera de esta orden.

(…).”. Negrilla fuera del texto.

Aunado a lo anterior, obra constancia del acta de entrega del vehículo de placas EJE 028 por parte del DAS —Seccional Santander—, al señor Orlando Alberto Delgado Rodríguez el 4 de septiembre de 2002(37), en el cual se dejó constancia de lo siguiente:

“En la fecha se hace entrega al señor Orlando Alberro Delgado Rodriguez (…) vinculado al Departamento mediante contrato de prestación de servicios Nº 2020761 en Barrancabermeja, suscrito por el Ministerio del Interior FONADE, de una camioneta Chevrolet Rodeo modelo 2002, color plata escuna, de placa EJE 028 (…) asignada al servicio de seguridad del colectivo USO Refinería.

Este automotor es propiedad del Ministerio del Interior y dada en comodato al Departamento Administrativo de Seguridad, por lo que se solicita por parte de la oficina de protección especial DAS Bogotá control sobre el mismo; este vehículo es asignado al esquema protectivo antes mencionado por disposición de la oficina antes mencionada y por autorización de la Dirección Seccional DAS Santander; por lo que siguiendo instrucciones de esta, le hace saber al señor Delgado Rodriguez que esta camioneta es para uso exclusivo del esquema protectivo del esquema del colectivo USO Refinería (…) se le recuerda además el cuidado de la misma, en cuanto al manejo, mantenimiento y conducción (…).”

Respecto a la propiedad del vehículo, se tiene probado con la copia de la licencia de tránsito que reposa a folio 76 del cuaderno 2 que la camioneta de placa EJE-028 es un carro oficial del Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

Ahora bien, respecto de los hechos se tiene demostrado que el día 22 de septiembre de 2002 en el municipio de Barrancabermeja murieron los menores Oscar David y Elimelec Bohórquez Manrique, con ocasión del accidente de tránsito en el que resultó involucrado el vehículo tipo camioneta de placas EJE 028, de propiedad del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, cuando se desplazaba por la calle 48 de dicho municipio, que según el informe de tránsito corresponde a un área urbana y zona escolar, a exceso de velocidad.

“(…).

Conductor: Orlando Alberto Delgado Rodríguez.

(…).

Vehículo Nº 1(38). Cod. 116 Exeso (sic) de velocidad.

Vehículo Nº 2. Cod. 125 Estacionado sin seguridad.

1. Cod. 134 Impericia en el manejo.

2. Cod 116 Exeso (sic) de velocidad vehículo #1.

Observaciones: Hojas de examen de beodes (sic) presentan negativo, el menor Oscar Bohórquez (…) en el Hospital del ISS, los otros lesionados se encuentran graves, se le sitó (sic) a la conductora del taxi XWCOLE para declaratoria, dañaron una maseta en ladrillo.

(…).

Huella de frenado: 7 metros y 40 centímetros, 8 metros y 10 centímetros y 5 metros.

Nota: El Vehículo EJE-028 no presenta licencia de tránsito (…)”. (Fols. 7-11 c1)

Probado está, que con ocasión del fatal accidente se inició una investigación penal en contra de los señores Orlando Alberto Delgado Rodríguez (conductor vehículo oficial de placa EJE 028) y Paola Andrea Jiménez Dávila (conductora del vehículo tipo taxi), la cual culminó con sentencia condenatoria proferida el 31 de octubre de 2008 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito por el delito de homicidio culposo en concurso homogéneo por la muerte de los menores Oscar David y Elimelec Bohórquez Manrique y las lesiones personales causadas a la señora Aliria Manrique Amado. En dicha sentencia como fundamento para la decisión se expuso:

“(…).

En cuanto a la demostración de la responsabilidad de los procesados Jimenez Dávila y Delgado Rodriguez, como segunda y última exigencia para condenar, obra en el expediente prueba de ello, y en número plural, elementos de juicio que llevan al despacho al convencimiento que en efecto, el día 22 de septiembre del año 2002 la señora Paola Andrea Jimenez Davila, conduciendo el taxi de placas XWC-018 omitió el pare de la carrera 24 con calle 48 llegando hasta la línea blanca es decir casi la mitad de la calle 48 a realizar el pare, invadiendo la vía por donde se desplazaba el otro automotor cuando avizoró que por esa vía descendía una camioneta a una velocidad alta para el sitio.

Igualmente no queda duda que el señor Orlando Alberto Delgado Rodríguez, quien conducía la camioneta de placas EJE-028 se movilizaba rápido por la calle 48 y al salirle el carro intempestivamente realizó la maniobra para evitar la colisión contra el taxi girando hacia la derecha y luego hacia la izquierda y al ver los niños y a la madre que cruzaban la calzada frenó para evitar atropellarlos pero perdió el control del rodante que se deslizó atropellando a los peatones con los resultados ya conocidos y estrellándose contra un carro que se encontraba estacionado causándole daños a la parte trasera.

A esta conclusión se arriba con soporte en pruebas que militan en el informativo, tales como la huella de frenada que se observa en el croquis CO1 folio 22 V y se coloca en el aparte respectivo y que mide 7.40 metros-8.10 metros y 5.00 metros lo que indica que como lo dijo en su injurada Delgado Rodriguez, frenó luego del virage (sic) hacia la izquierda tratando de evitar atropellar a los niños y a la madre, y al sumar las marcas dejadas por la frenada de la camioneta de placas EJE-028 la primera es la de 7.40 metros y la de 8.10 metros nos da un total de 15.60 metros comprobándose que la posible velocidad que llevaba la camioneta se encuentra entre los 50 y 80 kilómetros según lo señalado por el perito físico forense como posible huella dejada al frenar un carro que se moviliza entre 50 y 80 kilómetros por hora (…) siendo que lo permitido en zona urbana es de 60 km por hora art. 106 del Código Nacional de Tránsito pero al llegar a una zona escolar debe disminuirse a 30 km por hora por lo que iban a más de la velocidad permitida violando su deber de cumplir las normas de tránsito (…).

En el caso que nos ocupa nos encontramos frente a una cadena de imprudencias la primera originada por la conductora del taxi Paola Andrea que violó su deber objetivo de cuidado al no realizar el pare en un sitio donde no invadiera en forma considerable el carril de quien llevaba la vía o sea el que se desplazaba por la 48 en este caso la camioneta, que debió ser cuidadosa y no salir de improviso y avanzando en tan considerable proporción sobre el carril, violando las normas de tránsito máxime que casi 8 metros atrás estaba la señal de tránsito como se puede observar en los planos realizados por el CTI y la imprudencia de Orlando Alberto, que se movilizaba a una velocidad que no fue determinada exactamente en el informativo pero que puede estar entre los 50 y 80 kilómetros por hora por la huella de frenada (…) estructurándose la concurrencia de riesgos de que trata la teoría de la responsabilidad objetiva.”. Negrilla fuera del texto

Con fundamento en todas las pruebas expuestas a lo largo de esta providencia, considera la sala que el daño antijurídico consistente en la muerte de los menores Oscar David y Elimelec Bohórquez Manrique es imputable en su totalidad al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, por las siguientes razones: (i) Era dicha entidad a la que le correspondía el servicio de custodia de los dirigentes sindicalistas de la USO (Ecopetrol); (ii) Era quien debía hacer la selección objetiva del personal que iba a desempeñar el servicio de escolta, en atención, a que se trataba de un servicio de protección en donde para su cabal cumplimiento se empleaba el uso de armas; (iii) Le correspondía —seleccionado el personal— la custodia y el manejo de los vehículos donde se transportaban los escoltas; (iv) según lo pactado en el convenio No. DCS-001-2002 de marzo de 2002, todos los elementos adquiridos (vehículos, chalecos antibala, armamento, entre otros) para la protección de los sindicalistas eran cedidos al DAS a título de donación y (v) el DAS sostuvo a lo largo del proceso penal y del contencioso administrativo que la camioneta involucrada en el accidente estaba en su poder en virtud de un contrato de comodato efectuado entre dicha entidad y el Ministerio del Interior. Sin embargo, es de recordar que en virtud de ese contrato, el Código Civil en su artículo 2203 dispone: “Responsabilidad del comodatario en el cuidado de la cosa. El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima”.

Lo anterior significa, que se exigía del conductor del vehículo el máximo grado de cuidado y pericia en el manejo del mismo, lo cual evidentemente en el caso sub examine no ocurrió.

En el caso de autos, encuentra la Sala que se presenta un incumplimiento por parte del señor conductor del DAS Orlando Alberto Delgado Rodríguez, de sus deberes normativos, pues, de acuerdo con lo establecido en el artículo 138 modificado por el Decreto 1809 de 1990, artículo 1º, Nº 117 del Código Nacional de Tránsito de 1970 se tiene que:

Los conductores deberán disminuir la velocidad en los siguientes casos:

1. En los lugares de concentración de personas.

2. Cuando se reduzcan las condiciones de visibilidad.

3. Cuando se transite cerca de las aceras.

4. Cuando se corra el riesgo de salpicar a peatones o a edificaciones.

5. Cuando las señales de tránsito así lo ordenen.

Parágrafo: en los casos anteriores, la velocidad máxima permitida será de treinta (30) kilómetros por hora (…)”.

No obstante lo anterior, el artículo 148 modificado por el Decreto 1809 de 1990, artículo 1º, Nº 127 dispone en el inciso segundo, que la velocidad máxima de las vías urbanas será de 60 kilómetros por hora y que al encontrarse en zona escolar debe ser reducida a 30 kilómetros por hora, salvo que la entidad competente indique una velocidad diferente sea inferior o superior.

Para el caso en concreto, existen normas que de una u otra forma limitan la velocidad con la que debe transitar un vehículo, razón por la cual no puede exonerarse la entidad demandada en el desconocimiento de la ley, por lo que de las pruebas ya mencionadas, se infiere que el conductor del vehículo perteneciente al DAS, venía a una alta velocidad en un sitio donde existe un tránsito no solo de vehículos sino de peatones y que adicionalmente se trataba de zona escolar, razón por la cual se encuentra probada la falla del servicio por parte de la entidad demandada, esto es, por el desconocimiento e incumplimiento de las normas referentes a las velocidades máximas permitidas en las áreas urbanas y zonas escolares. De acuerdo con lo anterior, es atribuible fáctica y jurídicamente la responsabilidad a la entidad demandada por falla en el servicio al haber sido vulnerado los deberes normativos antes mencionados(39), pues de haber ido el conductor a la velocidad establecida para la zona, con toda seguridad hubiese podido maniobrar el vehículo evitando producir el accidente.

Adicionalmente, encontró la sala que en el croquis del accidente efectuado por las autoridades competentes se dejó la salvedad de que el conductor no presentó la “licencia de tránsito”, lo cual traduce otra falta grave y violación de los deberes normativos que se imponen a todo conductor.

Por otra parte y más grave aún, se observa que el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, al realizarle al señor Orlando Alberto Delgado Rodríguez la prueba de idoneidad para el cargo que aspiraba, consignó textualmente en el “concepto de funcionario” lo siguiente:

“(…).

Concepto psicológico:

Persona positiva, madura, demuestra seguridad en la toma de decisiones.

Concepto del funcionario

(…).

Es confiable en el sentido que el aspirante es una persona con buenos fundamentos personales, demuestra bastante seguridad en su decisión de acceder al cargo de agente escolta. Pertenece a una familia humilde y unida.

Es importante resaltar que el aspirante no posee el más mínimo conocimiento sobre manejo de armas, esquemas de seguridad, procedimientos operativos y otra clase de elementos de formación vital, para la labor que va a desempeñar.”. Negrilla fuera del texto

Lo anterior denota claramente una negligencia absoluta por parte del DAS al contratar a una persona inexperta en el manejo de las armas y conducción de vehículos para prestar un servicio de escolta, que por las características propias de la actividad requería una total idoneidad y pericia del personal en el trabajo que se iba a desarrollar, comoquiera que por su peligrosidad requiere un entrenamiento por lo menos básico para el momento en que se presente un riesgo inminente para el protegido. Y, en este caso, como se pudo observar el señor Orlando Alberto Delgado Rodríguez, tal como lo sostuvo el mismo DAS no poseía “el mas mínimo conocimiento” sobre esquemas de seguridad y procedimiento operativos; situación que a todas luces resulta reprochable al Departamento Administrativo de Seguridad a quien le asiste la obligación de aplicar lo más altos estándares de calidad en la selección del recurso humano para la prestación del servicio de escolta.

8. Liquidación de perjuicios.

8.1. Perjuicios morales.

Frente a la reparación del daño moral en el caso de muerte la sala diseñó cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas y estableció la indemnización que corresponde a cada uno de dichos niveles, así:

Reparación del daño moral en caso de muerte
Regla general
Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
 Relaciones afectivas conyugales y paterno filialesRelación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos)Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civilRelación afectiva del 4º de consanguinidad o civilRelaciones afectivas no familiares - terceros damnificados
Porcentaje100%50%35%25%15%
Equivalencia en salarios mínimos10050352515

Paralosniveles1y2serequeriráúnicamentelapruebadelestadocivil,peroparaelnivel3seexige,ademásdelapruebadelestadocivil,lapruebadelarelaciónafectiva. 

Se encuentra debidamente acreditado con los registros civiles de nacimiento(40) que los menores Oscar David y Elimelec Bohórquez Manrique eran hijos de los señores Aliria Manrique Amado y Oscar Alfredo Bohórquez Centeno, de modo que a cada uno de los padres le corresponden las siguientes sumas:

DemandantesHijosTotal indemnización
 Oscar DavidElimelec 
Aliria Manrique Amado (madre)100 SMLMV100 SMLMV200 SMLMV
Oscar Alfredo Bohórquez Centeno (padre)100 SMLMV100 SMLMV200 SMLMV

Por otro lado, se encuentran también como demandantes los señores: Félix Bohórquez Centeno (tío), Manuel Salvador Bohórquez Centeno (tío), Luis Alfredo Bohórquez Centeno (tío), Rosaura Centeno de Bohórquez (abuela) en nombre propio y en representación de su menor hija Jacqueline Bohórquez Centeno (tía), William Alfredo Bohórquez Centeno (tío), Juan de Jesús Manrique Amado (tío), José Gilberto Manrique Amado (tío), Pablo Antonio Manrique Amado (tío), Hilda Manrique Amado (tía), Alirio Manrique Amado(tío), Saúl Manrique Amado (tío) y María de Jesús Enrique Amado (tía). A quienes el Tribunal Administrativo de Santander le reconoció 25 SMLMV, excepto a los señores Rosaura Centeno de Bohórquez, Juan de Jesús Manrique Amado y Pablo Antonio Manrique Amado.

Pese a lo anterior, la sala revocará los perjuicios morales reconocidos en la sentencia de primera instancia a los anteriores demandantes, toda vez que (i) No reposa en el extenso material probatorio copia de los registros civiles de nacimiento de los señores Aliria Manrique Amado y Oscar Alfredo Bohórquez Centeno, que permitan inferir que todos los demandantes —en calidad de tíos de los menores—, son sus hermanos y madre (del señor Oscar Alfredo Bohórquez Centeno), respectivamente; (ii) Pese a lo anterior, sí se contara con dichos registros civiles o se considerara la posibilidad de reconocer a esos demandantes en calidad de terceros damnificados, se tiene que si bien se recepcionaron en el desarrollo de este proceso cuatro testimonios, los mismos no brindan certeza a esta Sala de la relación familiar de los menores Oscar David y Elimelec Bohórquez Manrique con sus supuestos tíos y abuela, y que a su turno estos padecieron sufrimiento, aflicción y dolor por la muerte de aquellos.

La anterior argumentación tiene sustento en que, analizados en conjunto y contrastados a la luz de la sana crítica los testimonios de los señores Gloria Esperanza Ferrer Rey(41), Marlene Jiménez Uribe(42), Graciela Olarte Moreno(43) y Edith Paola Acosta Amado(44) con los demás elementos de prueba, se llega a la conclusión de que los mismos son escuetos y etéreos cuando hacen manifestaciones sobre los lazos afectivos de los menores con sus supuestos tíos, ya que los cuatro relatos son generales y abstractos a la hora de referirse a la unión familiar, v.gr el testimonio de la señora Gloria Esperanza “ha sido una familia muy unida y estos niños eran el centro de atención y eran el eje de la familia, tan grande a (sic) sido el dolor que muchas de sus tías han tenido que estar en tratamiento psicológico ya que cada momento de su vida esta (sic) recuerdo perenne de los dos angelitos (…) a pesar de que Aliria y Oscar los dos menores vivían en Barranca y sus tíos aquí en Bucaramanga, la distancia no era obstáculo ya que frecuentemente venían a la casa de sus tíos (…)”, en ese mismo sentido es el testimonio de la señora Marlene Jiménez “(…) los tíos cuando ellos iban los fines de semana a visitarlos los niños venían a la casa donde ellos, era un cariño tan grande que le tenían a esos niño que yo osea (sic) no veo que ellos se hayan recuperado de ese accidente (…).”

De acuerdo con lo anterior, surgen para la sala muchas dudas, bajo el entendido que en ninguno de los testimonios se individualizaron a los tíos y la abuela, pues nunca se habló en concreto de ninguno de ellos sino de manera genérica, sin profundizar en las relaciones de afecto que mantenían los menores con sus supuestos tíos y abuela.

Como consecuencia de lo anterior, esta sala no tiene fehacientemente acreditado la relación de parentesco ni de afecto entre los menores Oscar David y Elimelec Bohórquez Manrique y los señores Félix Bohórquez Centeno, Manuel Salvador Bohórquez Centeno, Luis Alfredo Bohórquez Centeno, Rosaura Centeno de Bohórquez en nombre propio y en representación de su menor hija Jacqueline Bohórquez Centeno, William Alfredo Bohórquez Centeno, Juan de Jesús Manrique Amado, José Gilberto Manrique Amado, Pablo Antonio Manrique Amado, Hilda Manrique Amado, Alirio Manrique Amado, Saúl Manrique Amado y María de Jesús Enrique Amado.

Se recuerda que, la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(45) señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado —al igual que (sic) demás perjuicios— a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

8.2. Perjuicios materiales.

8.2.1. Daño emergente.

Se solicitó en la demanda (2003-0169 00) por este concepto, la suma de $ 8.000.000., consistentes en los honorarios de los abogados Gustavo Blanco Vesga y Linda Catherine Angarita Castellanos; sin embargo observa la sala que no reposa prueba de ninguna índole en el expediente que acredite erogación alguna de parte del demandante sobre dichos honorarios, razón por la cual se negará este perjuicio.

8.2.2. Lucro cesante.

Respecto a este rubro se solicitó en la demanda con radicado 2003-0169 00:

“Los menores Oscar David Bohórquez Manrique y Elimelec Bohórquez Manrique gozaban de una excelente condición de salud física y mental al momento de su muerte, por lo que en su vida probable era hasta los 65 años que restando a los años que tenían al momento de los hechos es:

• Oscar David Bohórquez Manrique al momento de su muerte contaba con ocho años, como son sesenta y cinco años la vida probable en Colombia se le restan ocho años de vida que tenía el occiso, lo que arroja la cifra de CINCUENTA Y OCHO AÑOS, como al momento de la muerte el niño era menor de edad se multiplica el salario mínimo mensual legal vigente al momento de los hechos TRESCIENTOS NUEVE MIL PESOS MNDA CTE ($ 309.000) por CUARENTA Y SIENTE AÑOS (se le resta a los cincuenta y ocho años once años que eran los años que le faltaban para cumplir la mayoría de edad y empezar a laborar) lo que arroja la suma de CIENTO SETENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL PESOS MNDA CTE ($ 174.276.000)

• Elimelec Bohórquez Manrique al momento de su muerte contaba con cinco años, como son sesenta y cinco años la vida probable en Colombia se le restan ocho años de vida que tenía el occiso, lo que arroja la cifra de SESENTA AÑOS, como al momento de la muerte el niño era menor de edad se multiplica el salario mínimo mensual legal vigente al momento de los hechos por CUARENTA Y SIETE AÑOS (se les resta los sesenta años trece años que eran los años que le faltaban para cumplir la mayoría de edad y empezar a laborar) lo que arroja la suma de CIENTO SETENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL PESOS MNDA CTE ($ 174.276.000).

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander reconoció por concepto de lucro cesante a favor de los padres de los menores Oscar David y Elimelec Bohórquez Manrique la suma de $ 51.338.366, con fundamento en que “ el daño ocasionado fue precisamente el deceso de dos menor (sic) de 7 y 5 años de edad, por lo que lógicamente no se demuestra que desarrollara (sic) una actividad productiva para la época de los hechos, más pese a ello no puede desconocerse que el mismo pudiera llegar a obtener una (sic) la utilidad futura, como es lo esperado, lo que repercute en perjuicio futuro a sus padres”.

Pese a lo anterior, esta sala considera que dicho perjuicio, el cual se encuentra basando en la frustración y ausencia de ayuda económica que iban a percibir los padres de sus hijos en un futuro, si estos no hubiesen muerto; no se encuentra probado. Por el contrario, tal como se acreditó con los registros civiles de nacimiento de los menores Oscar David y Elimelec Bohórquez Manrique al momento de los hechos tenían 7 y 5 años, respectivamente, es decir que no se encontraban en edad laboral productiva.

Es por esto, que sobre el lucro cesante debe aclararse que este no puede construirse sobre conceptos hipotéticos, pretensiones fantasiosas o especulativas que se fundan en posibilidades inciertas de ganancias ficticias sino que, por el contrario, debe existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso(46), de manera que el mecanismo para cuantificar el lucro cesante consiste en un cálculo sobre lo que hubiera ocurrido de no existir el evento dañoso(47), exigencias que evidentemente no se cumplen en el sub judice.

En gracia de discusión, aun en el hipotético evento en que la sala quisiera reconocer a los padres el lucro cesante por la muerte de sus hijos, nos encontramos con otro problema y es que según jurisprudencia reiterada de esta corporación se entiende que los hijos dependen económicamente de los padres hasta los 25 años y así mismo, hasta esa misma edad —25— tienen el deber de brindar ayuda económica a sus progenitores, salvo algunas excepciones. Y, en este caso como es evidente no se probó actividad económica alguna de los menores.

En conclusión, no habrá lugar al reconocimiento de perjuicios materiales a los padres de los menores Oscar David y Elimelec Bohórquez Manrique, por las razones antes expuestas.

9. Del llamamiento en garantía.

Comoquiera que en el caso de autos se está imponiendo únicamente la condena en cabeza del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, el llamamiento en garantía efectuado por el Fonade al señor Orlando Alberto Delgado Rodríguez que había prosperado en sede de primera instancia, se revocará.

10. Finalmente, noticiada la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS ordenada en Decreto-Ley 4057 de 2011 del Gobierno nacional, la sala dispondrá que la condena a ser decretada se haga con cargo al patrimonio autónomo público administrado por Fiduprevisora S.A. de conformidad con el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

MODIFICAR la sentencia de 12 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, la cual quedará así:

1. DECLARAR a la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad - DAS administrativamente responsable por la muerte de los menores Oscar David y Elimelec Bohórquez Manrique, en hechos ocurridos el 22 de septiembre de 2002, en el municipio de Barrancabermeja, conforme a las consideraciones que anteceden esta providencia.

2. CONDENAR a la Nación - Departamento de Seguridad - DAS, con cargo al patrimonio autónomo público administrado por Fiduprevisora S.A., al pago de 200 SMLMV por concepto de perjuicios morales para cada uno de los señores Oscar Alfredo Bohórquez Centeno y Aliria Manrique Amado.

3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

4. Para el cumplimiento de esta sentencia EXPÍDANSE copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del Código General del Proceso. Y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995.

5. ABSTENERSE de condenar en costas a la demandada.

6. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

36 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

37 Fls. 48 a 50, cdno. 6.

38 Vehículo camioneta placa EJE 028.

39 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino, condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 211.

40 Fls. 4 y 5, cdno. dno. 1.

41 Fls. 397 a 400, cdno. 1.

42 Fls. 401 a 403, cdno. 1.

43 Fls. 404 a 406, cdno. 1.

44 Fls. 407 a 409, cdno. 1.

45 Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, 24392. Exp.

46 Trigo Represas, Felix A., Lopez Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil - Cuantificación del daño, Edic. FEDYE, edición 2008, pág. 82, con fundamento en la Decisión del Tribunal supremo de España, Sala 1ª, 30/11/93.

47 Obra ibídem, pág. 83.