Sentencia 2003-00173 de enero 29 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000232600020030017301 (26.689).

Demandante: Industria de Ejes y Transmisiones S.A.-Transejes S.A.

Demandado: La Nación-Congreso de la República.

Asunto: Apelación sentencia de reparación directa.

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Bogotá, D.C., veintinueve de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones.

Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A, proferida el día 4 de diciembre de 2003.

1. La competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2003, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, comoquiera que la demanda se presentó el 13 de enero de 2003 y la pretensión mayor se estimó en la suma de $146’886.093 por concepto de perjuicios materiales, la cual supera el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta corporación para aquella época, esto es $36’950.000.

2. La caducidad de la acción.

En cuanto a la oportunidad para formular la acción indemnizatoria, advierte la Sala que la misma se ejerció dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que el daño por cuya indemnización se demandó, esto es el pago de una obligación tributaria declarada inconstitucional, se consolidó el 29 de octubre de 2001, tres días después de la desfijación del edicto Nº 494 de la Corte Constitucional, razón por la cual, por haberse interpuesto la demanda el 13 de enero de 2003, se impone concluir que la misma se interpuso oportunamente.

3. Las pruebas.

— Certificado de existencia y representación de la sociedad Industria de Ejes y Transmisiones S.A. – Transejes S.A., emitido por la Cámara de Comercio de Bucaramanga, el 3 de febrero de 2003 (fl. 3 a 5, cdno. 1).

— Copia del certificado del 16 de abril de 2002, emitido por la secretaría general de la Corte Constitucional, mediante el cual se hizo constar:

“La Sala Plena de esta H. Corporación en sesión celebrada el día diecinueve (19) de septiembre de dos mil uno (2001), aprobó la Sentencia C-992 de 2001.

La mencionada sentencia se notificó por edicto Nº 494, que se fijó en esta secretaría a las 8:00 a.m., del día veintitrés (23) de octubre de 2001 y se desfijó el día veinticinco (25) de octubre de 2001, a las 4:00 p.m.”.

— Copia de 1393 formularios correspondientes a Declaraciones de Importación que realizó la sociedad Industria de Ejes y Transmisiones S.A. – Transejes S.A., entre el 1 de enero de 2001 y el 25 de octubre del mismo año, en las cuales aparece en la casilla identificada con el número 72 el espacio correspondiente a la liquidación de la Tasa Especial de Servicios Aduaneros (cdno. 2, 3 y 4).

La Sala advierte, como lo hizo el tribunal a quo, que los documentos contentivos de las declaraciones de importación que adjuntó la parte demandante como anexos de su demanda fueron aportadas en copia simple, lo cual llevó, entre otras razones, al fallador de primera instancia a desestimar las pretensiones resarcitorias puesto que esa posición correspondía a la tesis jurisprudencial vigente para entonces, sin embargo a propósito del valor probatorio de las copias simples se impone la necesidad de traer a colación la sentencia de unificación que de manera reciente profirió la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de la cual se produjo una importante modificación jurisprudencial, de conformidad con los siguientes términos:

“Ahora bien, una vez efectuado el recorrido normativo sobre la validez de las copias en el proceso, la Sala insiste en que —a la fecha— las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, con la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, razón por la cual deviene inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la Ley 270 de 1996 —estatutaria de la administración de justicia—.

En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se allegó por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

El anterior paradigma, como se señaló, fue recogido por las leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011, y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del legislador, sin anfibología, es modificar el modelo que ha imperado desde la expedición de los decretos-leyes 1400 y 2019 de 1970.

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.P., arts. 228 y 229).

Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (retroactividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (ultractividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su aquiescencia, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v.gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad.

De allí que, no puede el juez actuar con obstinación frente a los nuevos lineamientos del derecho procesal o adjetivo, en los que se privilegia la confianza y la lealtad de las partes, razón por la cual esa es la hermenéutica que la Sección C de la Sección Tercera ha privilegiado en pluralidad de decisiones, entre ellas vale la pena destacar(1).

Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—.

No obstante, el legislador del año 2011, al reconocer la importancia de los principios constitucionales y la función que ejercen o cumplen en la armonización de los postulados legales del orden procesal, determinó en la nueva disposición del artículo 167 ibídem, que “no será necesario acompañar su copia [la de las normas de alcance no nacional], en el caso de que las normas de carácter local que se señalen como infringidas se encuentren en el sitio web de la respectiva entidad, circunstancia que deberá ser manifestada en la demanda con indicación del sitio de internet correspondiente.

Como se aprecia, el derecho procesal moderno parte de la confianza que existe en la sociedad, se trata de una visión filosófica que encuentra su fundamento en la dimensión de la filosofía y sociología funcionalista, así como en la teoría de los sistemas sociales.

En otros términos, la hermenéutica contenida en esta sentencia privilegia —en los procesos ordinarios— la buena fe y el principio de confianza que debe existir entre los sujetos procesales, máxime si uno de los extremos es la administración pública.

Por consiguiente, desconoce de manera flagrante los principios de confianza y buena fe el hecho de que las partes luego del trámite del proceso invoquen como justificación para la negativa de las pretensiones de la demanda o para impedir que prospere una excepción, el hecho de que el fundamento fáctico que las soporta se encuentra en copia simple. Este escenario, de ser avalado por el juez, sería recompensar una actitud desleal que privilegia la incertidumbre sobre la búsqueda de la certeza procesal. De modo que, a partir del artículo 228 de la Constitución Política el contenido y alcance de las normas formales y procesales —necesarias en cualquier ordenamiento jurídico para la operatividad y eficacia de las disposiciones de índole sustantivo— es preciso efectuarse de consuno con los principios constitucionales en los que, sin hesitación, se privilegia la materialización del derecho sustancial sobre el procesal, es decir, un derecho justo que se acopla y entra en permanente interacción con la realidad a través de vasos comunicantes(2)(3).

Para la Sala resulta pertinente realizar una precisión en cuanto al alcance de la sentencia de unificación jurisprudencial cuyos apartes se vienen de transcribir, puesto que si bien se estableció en dicha providencia que en tratándose de procesos ejecutivos el título de recaudo que soporte la obligación debe obrar en original o en copia auténtica en los eventos autorizados por la ley, no es menos cierto que dicha restricción al ámbito de aplicación de la jurisprudencia transcrita solo opera para aquellos procesos que se tramiten de esa forma, esto es para los denominados procesos ejecutivos, excluyéndose por lo tanto de tal carga los procesos ordinarios como el de reparación directa que ahora se decide en segunda instancia, puesto que lo que se pretende en este último no es otra cosa que acreditar la configuración de la responsabilidad de la entidad pública demandada, procesos en los cuales, por lo tanto, aunque la prueba documental respectiva corresponda a un título ejecutivo o incluso a un título valor, sí podrá apreciarse y valorarse en cuanto hubiere sido aportada o recaudada en copia simple.

Así, en aplicación del precedente jurisprudencial en cita, la Sala valorará los documentos aportados por la parte actora en copia simple.

4. Los hechos probados y lo que se debate.

La sociedad actora demandó en acción de reparación directa a la Nación – Congreso de la República alegando la falla del servicio del legislador por la expedición de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, mediante los cuales se creó la Tasa Especial de Servicios Aduaneros, disposiciones normativas que a la postre fueron declaradas inconstitucionales mediante Sentencia C-992 de 2001 de la Corte Constitucional, por lo cual sostuvo que se configuró un daño antijurídico cierto al haberse realizado los pagos correspondientes al referido tributo entre el 1 de enero y el 25 de octubre de 2001; la parte demandada, a su turno, alegó la inexistencia del deber de reparar, en atención a que, en su criterio, la actuación del Congreso de la República se habría cumplido en el marco de la buena fe exenta de culpa grave o de dolo.

El Tribunal a quo resolvió desfavorablemente las pretensiones de la parte actora, por cuanto consideró que la sociedad demandante no cumplió con la carga probatoria puesto que: i)no arrimó al expediente copia auténtica de la sentencia mediante la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000; ii)allegó los comprobantes de pago en copia simple; y, iii)presentó unos documentos en los que no se encuentra de manera clara y concreta el pago que realizó la empresa Transejes S.A., por concepto de Tasa Especial de Servicios Aduaneros.

Frente a los argumentos que esbozó el Tribunal a quo en torno al incumplimiento de la carga probatoria por parte de la sociedad demandante al haber omitido allegar al expediente la copia auténtica de la Sentencia C-992 de 2001 proferida por la Corte Constitucional, la Sala debe reiterar que tanto porque dichos documentos se encuentran en la página web de la entidad(4) y que en aplicación de lo dispuesto en las leyes 527 de 1999 y 962 de 2005 no es necesario probar su existencia o contenido(5), como porque le corresponde al juez de la causa conocer y aplicar las fuentes de derecho que resulten pertinentes al caso concreto(6), la existencia y el contenido de la referida sentencia de constitucionalidad se encuentran exentos de prueba, conclusión que adquiere el carácter de irrefutable si a ello se agrega la consideración de que los efectos que se derivan de la aludida Sentencia de constitucionalidad C-992 de 2001 —al igual que ocurre con todas las decisiones de su misma naturaleza— son erga omnes y, por tanto, resultan exigibles y predicables respecto de todas las autoridades y personas —naturales y jurídicas— sin que a su observancia y sus alcances pueda sustraerse el Juez de lo Contencioso Administrativo, por lo cual resultaría inadmisible e insostenible predicar dichos efectos erga omnes en relación con los Jueces que integran la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pero al mismo tiempo afirmar que dichos jueces únicamente podrían reconocer tales efectos en cuanto se probare dentro del expediente sometido a su conocimiento la existencia de la sentencia correspondiente mediante la aportación de una copia completa de su contenido.

De esta manera, en el expediente se encuentra acreditado, aun cuando no se hubiere allegado copia auténtica de la Sentencia C-992 de 2001 proferida por la Corte Constitucional, que dicho Alto Tribunal, en la aludida Sentencia C-992 del 19 de septiembre de 2001, declaró la inexequibilidad de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000; de la misma manera se probó, mediante las declaraciones de importación correspondientes, que la empresa Transejes S.A., realizó, en el período comprendido entre el 1 de enero de 2001 y el 25 de octubre del mismo año, el pago correspondiente a la Tasa Especial de Servicios Aduaneros.

5. La alegada responsabilidad de la entidad pública demandada por los hechos objeto de esta demanda.

5.1. La jurisprudencia de la corporación respecto de la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador.

En reiterada jurisprudencia se han decantado las hipótesis en las cuales resulta procedente la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado por el hecho del legislador, así como su evolución histórica tanto en el derecho nacional como en el derecho comparado; así, en sentencia de 2007, la Sala realizó un extenso análisis acerca del estado de la cuestión en el derecho comparado, ocasión en la cual se afirmó:

“La responsabilidad del Estado-legislador, que durante el siglo XIX fue negada como una “cuestión de principio” (Laferrière), poco a poco se fue abriendo paso en Francia gracias la labor decisiva de la jurisprudencia del Consejo de Estado. El famoso arrêt La Fleurette (ene. 14/38, Sté des produits laitiers “La Fleurette”)(7) a propósito de la expedición de la Ley de 29 de junio de 1934 sobre protección de la producción lechera puso de relieve por primera vez que “no puede descartarse la indemnización de los perjuicios especiales que derivan del ejercicio del poder público(8).

Línea jurisprudencial que luego —como señala Garrido Falla— fue afianzada por decisiones posteriores como el arrêt Caucheteux et Desmont (ene. 21/44), el arrêt Societé des Atelliers du Cap Janet (oct. 28/49), el arrêt Lacombe (dic. 1/61), en este último el Consejo de Estado Francés señaló que el perjuicio causado a un funcionario por una ley era susceptible de comprometer la responsabilidad del estado “sobre la base del principio de igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas”(9).

Evolución jurisprudencial que encuentra en el arrêt Boyero (ene. 25/63) un hito destacado al reconocer los daños ocasionados por una ordenanza que tiene valor de ley, y al configurarse una ampliación de la jurisprudencia anterior, sin embargo —como advierte Rivero— “la cuestión, desde entonces, no se ha planteado de nuevo al juez, lo que no permite confirmar esta interpretación optimista”(10).

Sin embargo, como advierte el profesor Vedel, la responsabilidad del Estado que se deriva de la ley es un punto de conflicto entre dos tendencias contradictorias del derecho público francés:

‘Por una parte, la ausencia de todo control sobre la regularidad de la ley promulgada, indiscutible e irrecusable como se ha dicho anteriormente, tiende a mantener la idea de que sólo hay responsabilidad derivada del Estado legislador en virtud de un régimen de reparación explícita o implícitamente aceptado por este. Sin embargo, en desarrollo del principio de igualdad ante las cargas públicas incita al juez administrativo a interpretar de forma más benévola para las ‘víctimas’ el silencio del legislador’(11).

En España, como advierten García de Enterría y Fernández, la imputación a la administración de daños producidos ‘por hecho de las leyes” es reciente y tuvo lugar a propósito de la expedición de la Ley 30 de 1984, el Tribunal Supremo luego de plantear la cuestión de inconstitucional ante el Tribunal Constitucional, frente al hecho de que este último desestimó esa supuesta inconstitucionalidad en varias providencias, propició que aquel entendiera una primera oportunidad —aunque la decisión no tocara el asunto y por lo mismo fuese un simple obiter dicta—“que esas modificaciones legales ‘en cuanto originaron una frustración de expectativas y determinados perjuicios económicos pueden merecer algún género de compensación’. Es un hecho que el Tribunal Supremo se apoya en esa declaración para proclamar con énfasis queleyes perfectamente válidas pueden dar lugar a una ‘responsabilidad del Estado por los actos del legislador(12).

A partir de entonces, dice el autor, el Tribunal Supremo dictará una serie importante de sentencias que declaran abiertamente, sin haber cuestionado la constitucionalidad de las leyes, una responsabilidad patrimonial que habría de soportar la Administración por el contenido de tales leyes (Sents., mar. 5/93, jun. 27/94 y dic. 16/97)(13).”(14).

En reciente fallo, la Subsección C de la Sección Tercera de esta corporación realizó un exhaustivo recuento de la jurisprudencia en torno a la responsabilidad patrimonial por el hecho del Estado legislador, en la cual se puso de presente el sustento constitucional de su posible procedencia, la cual será transcrita in extenso por la pertinencia que representa para el caso sub iudice; en aquella ocasión se afirmó:

“El desarrollo jurisprudencial de la jurisdicción Contenciosa Administrativa ha sido muy poca, pese a ello, es importante destacar las decisiones al respecto:

En un primer momento, mediante sentencia de 18 de octubre de 1990(15), la Sección Tercera de esta corporación resolvió un caso en el cual una sociedad demandó al Departamento del Valle del Cauca al considerar que se generó un daño derivado de la expedición de un decreto y una ordenanza departamental, normatividad que creó un servicio de bodegaje de licores, suspendidas provisionalmente por la jurisdicción Contenciosa Administrativa y posteriormente declarados nulos algunos artículos de dicho decreto y ordenanza.

En esa ocasión, la Sección Tercera consideró que pese al interés que revestía la materia, el caso no permitía crear jurisprudencia al respecto, por cuanto no se apreciaba cuál podría ser el interés general de la comunidad en que se incrementara la oferta de licores en el Departamento. Para denegar las pretensiones de la demanda sostuvo que “la conciencia ciudadana suele quejarse del Estado cantinero, que nada hace para frenar la producción, distribución y consumo de bebidas embriagantes”. Sin embargo, citó la doctrina extranjera que ha reconocido la responsabilidad del Estado - legislador en los siguientes términos.

a) La solución reposa en la interpretación de la voluntad del legislador: el juez deduce, de su silencio, teniendo en cuenta las circunstancias, un consentimiento a la indemnización.

b) La responsabilidad se basa en el principio de la igualdad de todos ante las cargas públicas - la ley impone, un pequeño número de particulares, identificables a pesar de la generalidad de los términos empleados, un perjuicio especial, en interés general. En el caso La Fleurette, la ley, en un conjunto de medidas destinadas a proteger la producción lechera amenazada por una caída de precios, prohibió la fabricación de productos susceptibles de reemplazar la leche para ciertos usos, lo cual no alcanzaba de hecho sino a un número reducido de empresas.

c) El interés general en nombre de cual el sacrificio es impuesto se confunde con el interés colectivo de una categoría social o económica (en la sentencia La Fleurette, los productores de leche): Se acuerda una ventaja a unos imponiendo una carga a otros. Si la medida adoptada beneficia al conjunto de la colectividad, el juez duda, en principio, en indemnizar.

d) Finalmente la actividad sacrificada no debe ser ni ilícita, ni inmoral, ni peligrosa para la colectividad.

Esta jurisprudencia, muy notable en teoría, no tuvo durante mucho tiempo sino un alcance práctico muy limitado: no recibió, después de la sentencia La Fleurette, sino una sola aplicación (E. 21 de enero de 1944 Caucheteux et Desmont, Rec., p. 22). Luego el Consejo de Estado afirmó el principio (dic. 1/61, Lacombe, D. 1962, p. 89): lo aplicó en beneficio de un propietario que, habiendo obtenido un fallo de expulsión contra un inquilino cuyo hijo servía en Argelia, no había podido obtener la ejecución, por haber prohibido el legislador en ese tiempo tales expulsiones, imponiendo así a los propietarios cuyos inquilinos o miembros de su familia habían sido movilizados a Argelia, una carga especial, grave y excepcional (ene. 25/63, Bovero, JCP, 1963, Nº 13.326, y la nota del decano Vedel). Algunos han visto en esta decisión 'una ampliación de la jurisprudencia anterior, y una admisión más franca de la responsabilidad del legislador’. Pero la cuestión, desde entonces, no se ha planteado de nuevo al juez, lo que no permite confirmar esta interpretación optimista.

Las soluciones que se acaban de analizar han sido recientemente trasladadas de la ley al tratado internacional: el Estado ha sido condenado a indemnizar a la víctima por un perjuicio grave y especial debido a una convención internacional. (C.E., mar. 30/66, p. 381; oct. 29/76, Burgat, A.J., 1977, p. 56).

Pese a lo anterior, la misma providencia dejó abierta la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado legislador, pero considerando que si se pensaba que el hecho dañino era la promulgación de la ley, esta nopodía ser objeto de crítica, por cuanto ella no era susceptible de ser acusada por falta o violación del derecho, y en segundo lugar, porque correspondía a la esfera del mismo legislador definir si debía concederse alguna indemnización a los particulares que, en dichas condiciones, hubiesen sufrido un daño de tal naturaleza.

De esta manera, concluyó que eventualmente podría analizarse [que] la responsabilidad del legislador podía imputarse a título de riesgo excepcional o violación del principio de igualdad frente a las cargas públicas, aunque en todo caso, exigiéndose al menos el asentimiento tácito del legislador en que el daño fuese reparado.

En sentencia de febrero 2 de 1995, tratándose de un caso de la muerte de una mujer en los hechos acaecidos en el Palacio de justicia de 6 y 7 de noviembre de 1985, la parte demandada en sus alegatos de conclusión, expuso que existía una falta de responsabilidad del Estado cuando su función implica el ejercicio de su soberanía. Indicó que “(…) Es así como ni los actos legislativos, ni los actos de gobierno, ni los actos del juez, ni los hechos de guerra pueden dar lugar a una acción de responsabilidad en contra del Estado, cualquiera que fuesen las faltas imputables a sus representantes o agentes (…)”.

La sección Tercera desechó el argumento utilizado por la parte demandada para descartar la responsabilidad por el hecho de las leyes, en virtud del cual se sostenía que el ejercicio de la soberanía no podía relacionarse con daños antijurídicos algunos, de manera que, a juicio de la Sala, no era dable hablar de irresponsabilidad del Estado – Legislador so pretexto del ejercicio de una función soberana(16).

Luego, en sentencia del 25 de agosto de 1998, la Sala Plena del Consejo de Estado declaró, por primera vez en Colombia, responsable al Congreso de la República y al Ministerio de Relaciones Exteriores por los perjuicios causados a la parte actora por la aplicación de la Ley 6ª de 1972, por medio de la cual se aprobaba la Convención de Viena(17). Al respecto se dijo:

En el caso presente la incorporación a la legislación nacional del texto de la convención de Viena de fecha del 18 de abril de 1961, en desarrollo de una operación compleja de naturaleza pública consistente en la negociación y firma del dicho tratado, su incorporación como ley nacional y la sujeción a los controles jurisdiccionales de conformidad con la constitución y su aplicación produjo un daño consistente en el desequilibrio de las cargas públicas que los actores no deben soportar. (…).

La aplicación del texto normativo en el sentido de conferir la inmunidad conduce a un enfrentamiento de derechos reconocidos por el ordenamiento colombiano; de un lado la condición del diplomático que goza de la inmunidad para ante los jueces colombianos y de otro lado el derecho que tienen todos los residentes en Colombia para accionar ante sus jueces naturales para que se respeten sus derechos, se les proteja o se les garantice conforme al derecho positivo vigente, y demandar y ser demandados. Si excepcionalmente como en este caso y por un tratamiento de privilegio conferido por el Estado a una persona, atendidas sus calidades, se produce un desequilibrio en su favor y en contra de otro que resulta damnificado y sin la posibilidad de demandar con fundamento en el hecho dañino ante su juez natural, es claro que hay un desequilibrio de las cargas públicas y que por ello el particular está habilitado para demandar al Estado en reparación con fundamento en su actuar complejo como ya se dijo”(18).

En esta sentencia se concluyó entonces lo siguiente:

• “La responsabilidad del Estado legislador no tenía origen exclusivo en la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley sino en la antijuridicidad del daño(19).

• El título de imputación que se aplicó lo constituía el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas, ocasionado por la actividad legítima de autoridades estatales (Congreso y Presidente de la República), por medio de la celebración de un tratado internacional y su aprobación por una ley, cuya aplicación causó daño antijurídico el cual un administrado en particular no tenía el deber de soportar.

En pronunciamiento de fecha 26 de septiembre de 2002, expediente: 20945, se estudió la posibilidad de imputar la responsabilidad al legislador en los eventos en los cuales se causara un daño como consecuencia de los efectos generados por una norma declarada inexequible(20). La sentencia en cuestión analizó si era posible que eljuez, por medio de la figura de la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4 de la Carta Política, extendiera hacia el pasado los efectos de la sentencia de inexequibilidad y reconociera los perjuicios causados por la normatividad mientras estuvo vigente.

En esta oportunidad, concluyó la Sección Tercera que, surtiendo efectos hacia el futuro el fallo de inconstitucionalidad de la norma, la pretensión de responsabilidad estaría siempre llamada al fracaso, bajo el argumento de que la contradicción con la Carta Política se consolida única y exclusivamente a partir de la declaratoria de inexequibilidad, de modo que los daños irrogados durante su vigencia no podían ser calificados de antijurídicos, y por tal razón, no podía ordenarse reparación alguna.

En efecto, el municipio demandante solicitó la declaratoria de responsabilidad del Estado por la promulgación del numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, mediante el cual se calificaron como “recursos de capital” los dineros recaudados por la Nación por concepto de concesión a los particulares de los servicios de telefonía celular, norma que mediante Sentencia C-423 de 1995 proferida por la H. Corte Constitucional, fue declarada inexequible, argumentando que tales dineros pertenecían a los ingresos corrientes de la Nación, de los cuales detentaban los municipios derecho de participación de conformidad con la Ley 60 de 1993. Por tal razón, los municipios manifestaron haber sufrido un perjuicio, consistente en no haber participado en los ingresos corrientes de la Nación por tales sumas. Al respecto, discurrió el Consejo de Estado de la siguiente manera:

‘En estas condiciones, resulta inaplicable el artículo 4º de la Constitución Política, en relación con el numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, por la cual se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal de 1995. Entonces, los dineros recibidos por la Nación por la concesión del servicio de telefonía móvil celular, en el año 1994, ejecutados con anterioridad a la notificación de la Sentencia C-423 del 21 de septiembre de 1995, no pueden ser considerados ingresos corrientes de la Nación, sino recursos de capital y, en consecuencia, es claro que no surgió para la Nación, respecto de un porcentaje de ellos, la obligación de transferirlos al Municipio de Prado. En este orden de ideas, es evidente para la Sala la improcedencia de la declaración de la responsabilidad de la Nación por los perjuicios causados como consecuencia del no pago de dichos recursos.

Por lo demás, teniendo en cuenta que el fundamento de la responsabilidad, en este caso, se encuentra en la existencia de un derecho, por parte del municipio demandante, sobre un porcentaje de los mismos dineros, según lo dispuesto en el artículo 357 de la Constitución, no podría pensarse, de ninguna manera, que la obligación de indemnizar pudiera encontrar sustento en la previsión contenida en el numeral citado de la Ley 168 de 1994, mientrasmantuvo su vigencia. En efecto, antes de la notificación de la Sentencia C-423 del 21 de septiembre de 1995, los recursos mencionados, de acuerdo con dicha disposición, tenían el carácter de recursos de capital, sobre los cuales no corresponde participación alguna a las entidades territoriales, conforme a las disposiciones de la Constitución y especialmente a lo establecido en el artículo 358 de la misma, según el cual los ingresos corrientes están constituidos por los tributarios y no tributarios, ‘con excepción de los recursos de capital.

Se precisa, al respecto, que si bien esta corporación ha aceptado la posibilidad de declarar la responsabilidad de la Nación por los perjuicios causados como consecuencia de la aplicación de normas constitucionales y legales, ella está referida a los casos en que el demandante demuestra que las mismas crean para él un desequilibrio frente a las cargas públicas, en relación con la situación en que se encuentran los demás ciudadanos(21). Es, entonces, en estos eventos, ese desequilibrio —que se materializa en un daño especial— lo que constituye el fundamento de la obligación de indemnizar que surge a cargo la Nación, la cual, por lo demás, debe ser representada en el proceso por el Presidente del Senado de la República, conforme a lo dispuesto en el artículo 149, inciso tercero, del Código Contencioso Administrativo.

Muy diferente es la situación que se plantea en el caso que hoy ocupa a la Sala; en efecto, como se ha expresado, la pretensión de declaración de responsabilidad está sustentada en el no pago de unos dineros que, según lo afirma el apoderado del municipio demandante, se deben a este último, situación que constituye una típica falla del servicio, referida concretamente a la aplicaciónde una norma contraria a la Constitución, esto es, el numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, para definir la naturaleza de los recursos recibidos por la concesión del servicio de telefonía móvil celular, antes de la declaratoria de inexequibilidad de la misma. Así las cosas y dado que, según lo explicado, la contradicción con la Carta Política no existe con respecto a las situaciones consolidadas con anterioridad a la notificación del pronunciamiento de la Corte contenido en el fallo C-423 de 1995, ni puede ser válidamente declarada por el juez contencioso administrativo, es claro que aquella pretensión no puede prosperar’(22).

Por otro lado, en auto de 15 de mayo de 2003, Expediente: 23245(23), la Sección Tercera concluyó que la acción de reparación directa era procedente para el análisis de la reparación de daños causados por la aplicación de normas declaradas inexequibles. Pese a ello, sostuvo [en] el auto que, aunque la inexequibilidad no obligaba el reconocimiento de lo pedido, debía acreditarse la existencia o claridad de su ocurrencia y su cuantía.

En sentencia de 12 de junio de 2003 la Sección Cuarta de esta Corporación indicó que los efectos generados por la aplicación de una norma declarada inconstitucional hacia el futuro, no podían desembocar en perjuicio alguno que pudiera reputarse de antijurídico, pues antes de la sentencia de inexequibilidad, el cumplimiento de la disposición era obligatoria desde su promulgación para todos los habitantes de la Nación. Así mismo, argumentó que no era de su competencia modificar el alcance de los efectos fijados en una sentencia de inexequibilidad so pretexto de ordenar la reparación de los presuntos perjuicios causados como consecuencia de la aplicación de la ley inconstitucional(24).

Por su parte, en una sentencia que resolvió una acción de grupo con fecha 16 de marzo de 2007, Expediente: 2004-00832, se solicitó el reintegro del cobro del impuesto de telefonía básica conmutada, cuyo tributo fue creado por el municipio de Pereira mediante el Acuerdo 51 de 2001. En la decisión se sostuvo que “las autoridades públicas se encuentran sometidas al imperio de la Constitución y la ley; de llegarse a conculcar dicha obligación se puede causar un daño antijurídico, imputable a la administración bajo el título de falla del servicio. El deber de indemnizar que surge de tal título no admite excepción alguna, como bien lo ha interpretado la Sala, al aplicar el artículo 90 de la Constitución Política.

A su turno, en sentencia de 23 de febrero de 2012, Expediente: 24655, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado decidió confirmar la sentencia de primera instancia que condenó a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público(25), al considerar, entre otras cosas que, “[E]n el sistema jurídico colombiano el artículo 90 superior no excluye a autoridad pública alguna del deber de reparar los daños antijurídicos imputables a su acción o a su omisión, razón por la cual cabe entender comprendidos en el enunciado del referido canon constitucional a los autores de normas generales, impersonales y abstractas que ocasionen perjuicios de dicha índole, (…) con independencia del mantenimiento de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la norma general que consagraba la obligación tributaria declarada inexequible o nula ─cosa que no está en discusión─, la persona que haya sufrido un daño antijurídico como consecuencia directa de la aplicación de tal disposición tiene derecho a que, a través del cauce procesal constituido por la acción de reparación directa, se examine si concurren, o no, los requisitos constitucionalmente exigidos para que se declare patrimonialmente responsable al Estado, vale decir, que el daño antijurídico causado sea imputable a la acción ─el ejercicio irregular de su potestad normativa─ desplegada por una autoridad pública (…)”.

Así mismo, en providencia de 28 de septiembre de 2012, Expediente: 24630(26), la subsección B de la Sección Tercera de esta corporación, indicó que la demandante fue privada de su derecho de acceso a la justicia y además que la legitimación por pasiva podía recaer, a prevención, en el Congreso de la República, en la medida en que, además del ejecutivo, esta autoridad pública también interviene en el proceso de suscripción de tratados y convenios internacionales(27).

Por último, en sentencias proferidas por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación de la presente anualidad(28), se discutió sobre la responsabilidad del Congreso de la República al haber expedido la Ley 443 de 1998 (carrera administrativa), que en el parágrafo del artículo 39 dispuso sobre la posibilidad del ex trabajador, en el momento de la supresión de su cargo, optar por la indemnización, caso en el cual, el acto administrativo que en ella constara, prestaría mérito ejecutivo. Así mismo, indicaba la norma que la caducidad establecida en el código contencioso administrativo para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se contarán a partir de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que originó la supresión del empleo.

El último aparte del parágrafo fue declarado inexequible por la H. Corte Constitucional, por lo que los demandantes, en estos dos casos, al momento de tomarse esta decisión, no tuvieron la posibilidad de demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho la Resolución 0037 de 2000, por cuanto ya había caducado la acción (resoluciones que incorporaron funcionarios y distribuyeron unos cargos). En estas providencias, luego de hacer un recuento jurisprudencial, se refirió a los efectos de las sentencias del alto Tribunal Constitucional para concluir que, por regla general, los efectos de las decisiones constitucionales son hacia el futuro en principio, y en los eventos en que el daño se causa por el retiro de la norma y éste sea antijurídico, existe una responsabilidad del Estado. Pese a ello, en los casos analizados por la Subsección se observó que no se encontraba acreditado el daño, por cuanto no se demostró que con [la] inexequibilidad del inciso final del parágrafo segundo de la Ley 443 de 1998, se hubiera lesionado el derecho de acceso a la administración de justicia(29).

De otra parte, la H. Corte Constitucional también se ha pronunciado acerca de la responsabilidad por el hecho del legislador. Mediante Sentencia C-149 de 1993, se declaró la inexequibilidad de los artículos 16, 17 y 18 de la Ley 6ª de 1992, normas que impusieron a los contribuyentes una inversión forzosa en Bonos para Desarrollo Social y Seguridad Interna —BDSI—, decisión que tuvo efectos retroactivos, en consideración a que, de no hacerse así, tal cosa supondría un enriquecimiento sin causa para el Estado y un perjuicio injustificado para los contribuyentes, pues desaparecida la causa que legitime el pago del tributo, se impone la necesidad de su restitución.

‘(…) Teniendo en cuenta que al momento de proferir este fallo la mayor parte del tributo que se ha encontrado opuesto a la Constitución ya fue recaudada, con el objeto de realizar la justicia querida por el Constituyente volviendo las cosas al estado anterior al quebranto de los preceptos superiores y en busca de la prevalencia del derecho sustancial (C.N., art. 228), se ordenará al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la inmediata devolución de las sumas pagadas por los contribuyentes.

Este reintegro resulta apenas natural pues, de no ser así, siendo contrarios a la Carta los preceptos que autorizaban la colocación de los bonos, se tendría un enriquecimiento sin causa para el Estado y un perjuicio injustificado para los contribuyentes, quienes no están obligados a transferir recursos al erario sino en los casos y por los motivos que disponga la ley. Desaparecida ésta, pierde fundamento el pago y, por ende, si se hubiere efectuado, debe ser restituído (sic) para realizar el principio de justicia y hacer operante y vigente el orden justo al que aspira la Constitución. Además, la aludida consecuencia se apoya en el principio de la buena fe. (…)’.

Y mediante Sentencia C-038 de 2006, la Corte Constitucional reconoció que la responsabilidad del Estado-Legislador no estaba circunscrita exclusivamente a las hipótesis previstas en la propia Constitución(30), ni tampoco a los eventos en los cuales se declarara con efectos retroactivos la inexequibilidad de las leyes, pues el fundamento de la responsabilidad radica en la antijuridicidad del daño y no en la actuación ilícita del legislador.

‘Tal como lo ha entendido el Consejo de Estado, la disposición constitucional que regula la materia establece la obligación de reparar los daños antijurídicos provenientes de cualquier autoridad pública. En efecto, como se ha reiterado el precepto simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad patrimonial estatal, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública, sin hacer distingos en cuanto al causante del daño. De este modo la responsabilidad patrimonial del Estado por los hechos, acciones u omisiones imputables al Poder Legislativo está expresamente contemplada en el artículo 90 constitucional, pues cualquier otra posibilidad sería abiertamente inconstitucional desde la perspectiva del Estado Social de Derecho y de los principios y valores que rigen nuestro ordenamiento constitucional tales como la solidaridad, la igualdad, la justicia material y la supremacía de la Constitución. Principios que cristalizaron en el ordenamiento jurídico colombiano y que encontraron una de sus expresiones en la disposición constitucional en comento. No sobra advertir que la Constitución establece expresamente determinados supuestos de obligación reparatoria por la actuación del Legislador, tales como la figura de la expropiación, la obligación de indemnizar cuando se establece un monopolio o cuando el Estado decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos. Lo anterior no significa que la responsabilidad del Estado legislador se vea circunscrita exclusivamente a los anteriores eventos o a los supuestos dedeclaratoria de inconstitucionalidad de las leyes, pues como ya se ha dicho su fundamento estriba en la noción de daño antijurídico, la cual como se ha reiterado a lo largo de esta decisión descansa en los principios de solidaridad y de igualdad, y no en la idea de la actividad ilícita del Legislador, entendida como tal las actuaciones contrarias a la Constitución’”(31).

De esta manera, es posible concluir que en la jurisprudencia de la Sala se ha reconocido sin hesitación alguna la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador, la cual se sustenta en dos ideas fundamentales: la inclusión de todas las autoridades públicas en el ámbito de aplicación del artículo 90 de la Constitución Política y la existencia de un daño antijurídico.

5.2. El tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad patrimonial del Estado por el hecho del legislador cuyo fundamento sea la declaratoria de inexequibilidad de una ley.

En el evento específico de la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley, a diferencia de lo que ocurre con la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de contenido general(32), la jurisprudencia de la corporación se ha construido a partir de dos consideraciones íntimamente relacionadas: la de las situaciones jurídicas consolidadas, en virtud de la presunción de constitucionalidad de las leyes y la de los efectos de la sentencia de inexequibilidad proferida por la Corte Constitucional. Así, en sentencia de 2004, la Sección Cuarta señaló:

“La Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad de la norma, dispuso que los efectos de la decisión solo rigen hacia el futuro, por lo que quedaron a salvo los derechos adquiridos y las situaciones consolidadas bajo su vigencia, lo cual es igualmente predicable de las normas reglamentarias que perdieron su fuerza ejecutoria como consecuencia de la decisión de inexequibilidad.

En el sub examine, en la fecha en que se expidieron los actos acusados, Resoluciones 081 de noviembre 15 de 2001 y 002 de 10 de enero de 2002, ya la Corte había declarado inexequible el artículo 100 de la Ley 633 de 2000, por consiguiente la situación del contribuyente quedó afectada con los efectos de la providencia, razón por la cual es improcedente que ante esta jurisdicción se pretenda desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, con fundamento en una norma inconstitucional y unas reglamentarias sobre las cuales por ministerio de la ley había operado su decaimiento”(33).

De la misma manera, para la Sección Segunda:

“El artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 rigió desde su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995, fecha en la cual fue retirado del ordenamiento jurídico, pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron el derecho bajo su vigencia. El Decreto 2108 de 1992, expedido en desarrollo del artículo 116 de la Ley 6ª, corre igual suerte, es decir, rigió desde su expedición hasta la fecha de inexequibilidad del precepto que le dio origen y extiende sus efectos aún después para quienes bajo su amparo adquirieron el derecho.

Conforme a lo anterior no puede la entidad demandada sustentar la negativa del derecho del actor en la sentencia proferida por la Corte Constitucional, pues ella, precisamente, al determinar sus efectos ordenó que los reajustes dejados de pagar a los pensionados debían hacerse efectivos si el derecho se había consolidado con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad”(34).

Igual postura se encuentra en la jurisprudencia de la Sección Primera de esta corporación, para la cual:

“Vistas las consideraciones de la Corte Constitucional y su decisión al respecto, cabe concluir que le asiste razón, por cuanto los efectos que se le han dado a la sentencia sobre el particular son ex tunc, es decir, vuelven las cosas al estado anterior a la promulgación de la ley, los cuales, en este caso, son exactamente iguales a los de la declaratoria de nulidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, no obstante tratarse de una sentencia de constitucionalidad que, según la doctrina y la jurisprudencia, tiene efectos ex nunc, pero que la misma Corte Constitucional se arrogó la facultad de determinar en cada caso el efecto en el tiempo de tales sentencias(35).

Así las cosas, dado el efecto retroactivo perentoriamente señalado en la Sentencia C-702 de 1999 y no tratándose de situaciones particulares consolidadas, se entiende que el decreto ley reglamentado (1164 de 1999) corre la misma suerte de la norma legal que le sirvió de único fundamento, el artículo 120 de la Ley 489 de 1998 ...”(36).

Postura que fue reiterada por la misma Sección para el caso específico de la Tasa Especial de Servicios Aduaneros creada por la Ley 633 de 2000, entre otras, en sentencia de 2010; en aquella ocasión se afirmó:

“Por contera, se descarta la violación de los artículos 4º de la Constitución Política, pues el artículo 513 del Decreto 2685 de 1999 no le imponía inaplicar por inconstitucional el artículo 56 de la Ley 633 de 2000 y 45 de la Ley 270 de 1996, por cuanto frente a la vigencia del precitado artículo 56 para la época de la presentación de las declaraciones de importación objeto del sub lite, era menester considerar el sentido o efecto en el tiempo con que se había declarado la inexequibilidad del mismo en la Sentencia C-992 de 19 de septiembre de 2001 la Corte Constitucional; consideración que bien podía hacerse aunque la actora no hubiere hecho planteamiento alguno sobre ese tópico, toda vez que era pertinente para verificar la vigencia de los conceptos que determinaron el monto de cada declaración.

Además, la apreciación de la entidad demandada sobre el particular resulta armónico con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, en la medida en que la Corte Constitucional no le señaló efecto retroactivo o ex tunc a esa inexequibilidad, y en esas circunstancias se ha de considerar que la Corte dejó a salvo la vigencia de esas normas para la época anterior a su ejecutoria, dado que sus efectos son hacia el futuro, atendiendo dicho artículo 45, en su único aparte declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996, a cuyo tenor “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.

Lo anterior significa que la vigencia de la norma se preserva hasta la ejecutoriedad de la sentencia que la declara inexequible, toda vez que la ley declarada inexequible sólo desaparece o deja de ser aplicable o ejecutable a partir de esa fecha. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en su Sentencia C-113 de 1993, dejó en claro que “... los efectos de un fallo, en general, y en particular de los de la Corte Constitucional en asuntos de constitucionalidad, se producen sólo cuando se ha terminado el proceso, es decir cuando se han cumplido todos los actos procesales. En otras palabras, cuando la providencia está ejecutoriada”. En ese orden de ideas, las situaciones jurídicas ocurridas antes de su firmeza y que se encuadren dentro de los supuestos fácticos establecidos en la norma legal afectada por la decisión de la Corte Constitucional, son susceptibles de aplicación y están llamadas a producir la plenitud de sus efectos jurídicos, con independencia de que se trate de situaciones jurídicas consolidadas o no, con excepción, claro está de aquellas materias o asuntos que por mandato constitucional están cobijados por el principio de favorabilidad, esto es, de la aplicación de la norma más favorable.

De lo anterior se deduce que la inexequibilidad del artículo 56 de la Ley 633 de 2000 no afecta la liquidación y pago por las importaciones realizadas antes de la ejecutoriedad de la sentencia respectiva, de la tasa especial que en él se establecía, entre las cuales se encuentran las importaciones realizadas por Colgate Palmolive Compañía y que sirven de fundamento a la solicitud de liquidación oficial de corrección objeto del sub lite, pues en esa época la norma se encontraba vigente.

En igual sentido, se pronunció la Sala en procesos donde se plantearon las mismas cuestiones aquí examinadas, los cuales fueron conocidos en segunda instancia de cuyas sentencias cabe mencionar como antecedente de esta posición o línea jurisprudencial las de 30 de octubre de 2008, de Radicación 2004-00671-01, actor Colombiana Kimberly Colpapel S.A.; 13 de noviembre de 2008, Expediente 2003-00368-01, demandante Papeles del Cauca S.A.; del 4 de diciembre de 2008, expediente 2003-00332-01, actor Manufacturas Eliot S.A.; del 13 denoviembre de 2008, Expediente 2003-00004-01, actor Griffin de Colombia S.A.; del 4 de diciembre de 2008, expediente 2002-01646-01, actor Samsung Electronics Latinoamericana Colombia S.A. y, del 13 de noviembre de 2008, expediente 2004-01639-01, actor Novartis de Colombia S.A., todos con ponencia del consejero de Estado doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta”(37).

La postura reseñada del Consejo de Estado se apoya en lo establecido en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, a cuyo tenor:

ART. 45. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.

Así, en aras de garantizar el respeto a la seguridad jurídica, por regla general las sentencias de constitucionalidad tienen efectos ex nunc, es decir que sus efectos se proyectan hacia el futuro, sin embargo puede ocurrir que sea necesario, en opinión de la Corte, modular de manera expresa los efectos del fallo para extender hacia el pasado los efectos de la declaratoria de inexequibilidad. Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido:

“(…) la jurisprudencia constitucional ha acogido también el contenido del fenómeno de la irretroactividad o prohibición de retroactividad, como aspecto fundamental del desarrollo de los efectos temporales de sus sentencias de control de constitucionalidad. Su fundamento implica el reconocimiento de principios constitucionales como el de la buena fe y confianza legítima(38) y el de seguridad jurídica(39), entre otros. Y, encuentra su desarrollo específico en contenidos normativos constitucionales como por ejemplo, la garantía de los derechos adquiridos en materia de seguridad social y civil, así como el principio de legalidad en materia sancionatoria, entre otros. Estas disposiciones constitucionales procuran que las nuevas regulaciones normativas respeten situaciones que se han consolidado jurídicamente en pasado, lo cual trae como consecuencia la limitación de las normas de derecho para retrotraer sus efectos con el fin de alterar eventos cuyos resultados jurídicos se dieron antes de su vigencia. No obstante, como se dijo, el alcance de esta prohibición consiste en que no se pueden presumir los efectos retroactivos, aunque, sí pueden establecerse de manera expresa”(40).

No sobra comentar que la facultad de modular los efectos de sus providencias no se encuentra exclusivamente atribuida a la Corte Constitucional, puesto que los jueces que componen la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo también pueden acudir a tal competencia en aras de garantizar la unicidad y la coherencia del ordenamiento jurídico, tal y como lo ha puntualizado el Consejo de Estado en diversas oportunidades(41).

Por manera que, según la postura jurisprudencial reseñada, de no modularse de manera expresa por parte de la Corte Constitucional —o de modularse por parte de los jueces de lo Contencioso Administrativo— los efectos de una sentencia mediante la cual se declare la inexequibilidad de determinada disposición con fuerza de ley —o para el caso de actos administrativos su inconstitucionalidad o ilegalidad—, los efectos de tal decisión regirán hacia el futuro, respetando las situaciones jurídicas consolidadas en el tiempo en que se mantuvo vigente la norma expulsada del ordenamiento jurídico. En materia tributaria resulta paradigmática la Sentencia C-149 de 1993, en la cual se ordenó la devolución de lo pagado por los contribuyentes con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad de la norma que creó los denominados Bonos de Guerra; en aquella ocasión la Corte Constitucional señaló:

“… teniendo en cuenta que al momento de proferir este fallo la mayor parte del tributo que se ha encontrado opuesto a la Constitución ya fue recaudada, con el objeto de realizar la justicia querida por el Constituyente volviendo las cosas al estado anterior al quebranto de los preceptos superiores y en busca de la prevalencia del derecho sustancial (C.N., art. 228), se ordenará al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la inmediata devolución de las sumas pagadas por los contribuyentes.

Este reintegro resulta apenas natural pues, de no ser así, siendo contrarios a la Carta los preceptos que autorizaban la colocación de los bonos, se tendría un enriquecimiento sin causa para el Estado y un perjuicio injustificado para los contribuyentes, quienes no están obligados a transferir recursos al erario sino en los casos y por los motivos que disponga la ley. Desaparecida ésta, pierde fundamento el pago y, por ende, si se hubiere efectuado, debe ser restituído (sic) para realizar el principio de justicia y hacer operante y vigente el orden justo al que aspira la Constitución. Además, la aludida consecuencia se apoya en el principio de la buena fe”(42).

A la luz de los precedentes jurisprudenciales transcritos, si se siguiera la postura restringida que al respecto ha asumido la corporación, se impondría la conclusión de que no le asiste razón a la parte demandante, por cuanto para que proceda la declaratoria de responsabilidad del Estado por los hechos ocurridos durante la vigencia de una norma tributaria declarada inconstitucional, se requeriría indefectiblemente que la Corte Constitucional hubiere modulado su sentencia, en el sentido de darle efectos retroactivos. Así lo entendió la Subsección C de la Sección Tercera de esta corporación en reciente fallo, en el cual se afirmó:

“Dentro del sub lite es importante considerar que la vigencia de la normas, esto es, desde enero de 2001 hasta el día en que se profirió la decisión(43) la parte demandante canceló el valor por concepto de tasa hasta el mes de agosto de 2001, de conformidad con las copias de las declaraciones de importación allegadas al plenario.

1) Ahora bien, la parte actora discute que el pago realizado se efectuó sin la contraprestación del servicio aduanero que debió reglamentar el ente o autoridad competente para ello. Pese a ello, la recurrente no acreditó la falta de la prestación del servicio sino que, dentro de las declaraciones de importación arrimadas al expediente, canceló por concepto de la tasa especial, por lo que se deduce que el servicio era prestado en atención a lo expuesto en el artículo 56 de la Ley 633 de 2000. Por lo tanto, se deduce del pago de esta tasa que efectivamente se prestó el servicio por parte del Estado.

Así mismo, contrario a lo sostenido por el recurrente y de conformidad con lo expuesto en líneas anteriores, los hechos consolidados en vigencia de las normas se encontraban amparadas por el principio de legalidad y garantía constitucional y por el contrario, no era una carga que la sociedad demandante no debía soportar, por cuanto se itera, se encontraban amparadas por el ordenamiento jurídico en dicho momento.

2) Por otra parte, sostuvo la sociedad actora que la sentencia de constitucionalidad solo declaró la inexequibilidad de la TESA. La Corte no podía pronunciarse sobre la responsabilidad patrimonial que debía asumir el Estado por los daños antijurídicos causados con ocasión de ese tributo, por lo tanto, la decisión no era imprescindible para la cuestión que se debate.

En este aspecto, es indispensable reiterar lo que la propia Corte Constitucional ha sostenido respecto de este punto en cuanto a que

“(…) si bien no corresponde a la Corte Constitucional la reparación de los daños antijurídicos causados por la actividad del Legislador, excepcionalmente, en algunas ocasiones, mediante la técnica de modular los efectos temporales a sus decisiones ha permitido el resarcimiento de algunos de los perjuicios patrimoniales causados por leyes inconstitucionales, de manera específica al darle eficacia retroactiva a sus sentencias (…) Lo anterior no quiere decir que la modulación de los efectos temporales de las decisiones de inexequibilidad tenga como propósito la reparación de los daños antijurídicos causados por las leyes inconstitucionales, pues como antes se dijo esta labor no es propia del juez constitucional, sino que excepcionalmente, bajo ciertas circunstancias, la expedición de fallos con efectos retroactivos puede tener entre sus efectos el resarcimiento de algunos de los perjuicios causados por las leyes contrarias a la Constitución (…)”(44).

En el presente asunto, no se observa cuál es la falla del servicio o el rompimiento de las cargas públicas causado a la parte demandante, por cuanto se insiste, los hechos acaecidos en vigencia de las normas, se encontraban amparados por la presunción de legalidad(45) y seguridadjurídica, principios sobre los cuales recaen todas las actuaciones públicas de las autoridades que en cumplimiento de la ley deban ejercer la actividad encomendada. Teniendo en cuenta lo anterior, la presunción de legalidad de la ley no se desvirtuó sino hasta cuando se ejerció la acción de inconstitucionalidad.

En vista de lo anterior, el pago efectuado por la parte demandante al Estado de conformidad con lo establecido en los artículos consagrados en la Ley 633 de 2000, y que posteriormente fueron declaradas inexequibles, no resultó antijurídico y, por lo tanto no puede desconocerse por parte de esta jurisdicción los efectos de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, quien al ser la única que puede modular los efectos de sus fallos, lo hace bajo unos parámetros que responden a la “necesidad imperante de garantizar, en determinados casos, el respeto a la supremacía constitucional y la defensa de los derechos fundamentales. Siendo la Constitución la norma jurídica principal y primordial del ordenamiento jurídico”(46), o que en palabras de la Corte “los efectos concretos de la sentencia de inexequibilidad dependerán entonces de una ponderación, frente al caso concreto, de los principios encontrados: la supremacía de la Constitucional (sic) —que aconseja atribuir a la decisión efectos ex tunc (…)— y el respeto a la seguridad jurídica —que, por el contrario, sugiere conferirle efectos ex nunc(47).

Por lo tanto en este caso, no se observa que los efectos de la sentencia hayan sido con efectos retroactivos, por lo que la obligatoriedad e irretroactividad de lo establecido por la Corte Constitucional en Sentencia C-992 de 2001 conlleva a que los hechos acaecidos en vigencia de los artículos cumplieron lo establecido por el ordenamiento jurídico y se insiste, cobijado por la presunción de legalidad”(48).

5.3. Los argumentos que permiten abrir paso a la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado en casos como el sub lite.

Ahora bien, aun cuando la postura tradicional de la corporación en cuanto a las consecuencias y efectos de las sentencias de constitucionalidad resulta clara, lo cual no se discute en esta oportunidad, no es menos cierto que existen argumentos jurídicos que permiten concretar la responsabilidad del Estado-legislador de manera distinta, desde el punto de vista constitucional.

Al respecto resulta particularmente significativo señalar que, en sentencia de 2012, la Sala, utilizando argumentos que resultan de suma pertinencia para el sub lite, declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación-Ministerio de Hacienda frente a una sociedad comercial que había liquidado y pagado unas obligaciones tributarias cuyo sustento se encontraba en un aparte de la letra b) del artículo 8º del Decreto reglamentario 650 de abril 3 de 1996, aparte que posteriormente fue anulado por parte de la Sección Cuarta del Consejo de Estado(49); en aquella oportunidad se analizaron con detenimiento las razones que imponen la declaratoria de responsabilidad de la administración, cuando quiera que se hubieren ejecutado y cobrado obligaciones de carácter tributario cuyo fundamento se encuentre en una norma de carácter general que ha sido excluida del ordenamiento jurídico por su inconformidad con la normativa superior a la cual debió ajustarse, frente a lo cual se afirmó:

“En criterio de la Sala, el cuestionamiento planteado en el párrafo inmediatamente anterior no puede ser resuelto, atendidos los preceptos constitucionales que gobiernan la materia, de modo distinto que reafirmando la procedencia de declarar la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la exclusión del ordenamiento jurídico de normas generales creadoras de obligaciones tributarias, con apoyo, en lo sustancial, en los siguientes argumentos:

a. En el sistema jurídico colombiano el artículo 90 superior no excluye a autoridad pública alguna del deber de reparar los daños antijurídicos imputables a su acción o a su omisión, razón por la cual cabe entender comprendidos en el enunciado del referido canon constitucional a los autores de normas generales, impersonales y abstractas que ocasionen perjuicios de dicha índole, entre quienes debe incluirse, como no podría ser de otro modo, a las autoridades administrativas en ejercicio de sus potestades normativas. Afirmar que la relativa libertad de la cual efectivamente precisa la Administración para ejercer eficazmente sus atribuciones normativas ─así se trate de la materia tributaria─ ha de traducirse en su irresponsabilidad por razón de los daños antijurídicos que irrogue en el ejercicio de dicha actividad, supondría admitir la existencia de un reducto en el cual uno de los principios más caros a todo Estado de Derecho, el de responsabilidad de sus autoridades, no imperaría, en clara contravía del espíritu que irradia por entero la Constitución Política, de cuyos preceptos deriva el indudable sometimiento de todas las autoridades al ordenamiento jurídico ─en especial, en cuanto aquí interesa, al artículo 90 constitucional─ y a su aplicación y al control por parte de los jueces ─artículos 1, 4, 6, 122-2 y 123-2 de la Carta─.

b. El silencio del Tribunal encargado de practicar el control de constitucionalidad y/o de legalidad de las referidas normas de alcance general, impersonal y abstracto, respecto de los efectos del fallo que excluye del ordenamiento jurídico el precepto respectivo o la premisa envirtud de la cual los mencionados efectos no modifican las denominadas “situaciones jurídicas consolidadas” antes de la expedición de la correspondiente sentencia de nulidad, constituye una circunstancia que mal podrían catalogarse como impeditivas de que los jueces de lo Contencioso-Administrativo se pronuncien en relación con la existencia de deberes resarcitorios a cargo de la autoridad que adoptó la decisión viciada de nulidad.

Y es que si bien es verdad que es el juez encargado de acometer el control abstracto de juridicidad de una norma de alcance general el llamado a establecer cuáles han de ser los efectos de los fallos que profiere en tal suerte de procesos, razón por la cual mal podría sostenerse que el Juez de la acción de reparación directa se encuentra llamado a pronunciarse, de manera y con alcance general, en punto de los efectos de fallos proferidos en procesos judiciales que tienen por objeto practicar control abstracto de legalidad y/o de constitucionalidad de actos administrativos generales, no es menos cierto que se hace necesario distinguir adecuadamente la intangibilidad de estos últimos, de la necesidad de reparar los daños antijurídicos causados durante la vigencia de la norma expulsada del ordenamiento jurídico, por manera que si frente a hechos ocurridos con antelación al fallo de nulidad concurren las exigencias previstas en el artículo 90 constitucional, procederá la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que hubiere causado, directamente, la eficacia de la disposición de alcance general a la postre excluida del ordenamiento en virtud de decisión judicial(50).

Así pues, el examen de la responsabilidad extracontractual del Estado en casos como el sub lite en manera alguna supone que el Juez de la acción de reparación directa se arrogue la facultad de modular temporalmente los efectos de las referidas decisiones emitidas en sede de control abstracto de constitucionalidad y/o de legalidad, pues tales efectos continúan siendo los que el Tribunal competente ─y, en ocasiones, el propio derecho positivo─ haya decidido en o para cada específico pronunciamiento; tampoco se trata de que el juez, en la acción de reparación directa, lleve a cabo ─nuevamente─ una ponderación entre justicia y seguridad jurídica. No. Simplemente se trata de dar cabal cumplimiento, por una parte, al imperativo contenido en el artículo 4 constitucional y, por otra parte, de materializar el postulado que expresa el artículo 90 superior, de suerte que no queden en el Estado de Derecho daños antijurídicos ─esto es, daños que quien los padece no se encontraría jurídicamente en el deber de soportar─ cuya reparación no sea ordenada por los jueces ante la reclamación en ese sentido elevada por los ciudadanos afectados.

Cuanto aquí se viene exponiendo fue en su momento explicado por la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 142 de 1994(51), en el cual se establece que los efectos de la sentencia que declara la nulidad de actos administrativos relacionados con servicios públicos domiciliarios ‘solo producirá efectos hacía el futuro’; en aquella oportunidad el Tribunal Constitucional diseccionó la garantía de protección para las situaciones jurídicas consolidadas al amparo de la vigencia de los actos posteriormente anulados ─con el fin de salvaguardar la continuidad en la prestación del servicio─, del deber de asumir el cubrimiento de las indemnizaciones de perjuicios, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 90 de la Carta …

(…).

Los planteamientos que efectúa la Corte Constitucional en el fallo que se deja parcialmente transcrito resultan trasladables, mutatis mutandi, a casos como el que se examina en el sub judice, pues con independencia del mantenimiento de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la norma general que consagraba la obligación tributaria declarada inexequible o nula ─cosa que no está en discusión─, la persona que haya sufrido un daño antijurídico como consecuencia directa de la aplicación de tal disposición tiene derecho a que, a través del cauce procesal constituido por la acción de reparación directa, se examine si concurren, o no, los requisitos constitucionalmente exigidos para que se declare patrimonialmente responsable al Estado, vale decir, que el daño antijurídico causado sea imputable a la acción ─el ejercicio irregular de su potestad normativa─ desplegada por una autoridad pública.

c. El daño sufrido por los ciudadanos que se vieron compelidos a pagar el impuesto creado por la norma posteriormente excluida del sistema jurídico por virtud de decisión judicial es, a no dudarlo, antijurídico, comoquiera que carece de sustento en el ordenamiento el deber de hacer frente al pago de una exacción que fue establecida de manera irregular por una autoridad pública a través del ejercicio contrario a Derecho de su potestad normativa; tal circunstancia abre la procedibilidad de la instauración de la acción de responsabilidad extracontractual en contra del Estado, con independencia de que se hubieren iniciado e incluso decidido ya procesos judiciales como resultado de los cuales se hubiere declarado conforme a Derecho ─antes de proferido el fallo deinconstitucionalidad o de nulidad de la norma general que establecía la correspondiente carga impositiva─ la negativa de la Administración a devolver al “contribuyente” lo que este indebidamente pagó, pues en un escenario ─el de la legalidad de un acto administrativo─ se produjo tanto la decisión administrativa enjuiciada como el pronunciamiento que avaló su juridicidad y en otro completamente distinto debe desatarse la cuestión relacionada con la responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la causación de daños antijurídicos.

Adicionalmente, varios principios constitucionales y legales, entre ellos los de igualdad, buena fe, tutela de la confianza legítima y seguridad jurídica, respaldan la declaratoria de la responsabilidad patrimonial del Estado por los perjuicios que cause como consecuencia de la eficacia de normas generales ─legales y/o reglamentarias─ que inconstitucional o ilegalmente crean obligaciones tributarias y por tal razón son expulsadas del ordenamiento jurídico por decisión con efectos erga omnes emanada del juez competente; sostener lo contrario conllevaría un rotundo desconocimiento del derecho a la igualdad radicado en cabeza de los “contribuyentes” cumplidores de sus obligaciones, quienes sufrirían un claro detrimento patrimonial si se compara su situación con la de aquellas personas que nunca hubieren pagado el impuesto que posteriormente es excluido del ordenamiento jurídico: los morosos o definitivamente incumplidos no verán mermado su peculio y en cambio sí padecerán un daño que no están en el deber jurídico de soportar, pero que no les sería reparado, quienes oportunamente satisficieron sus deberes tributarios.

De igual forma, tanto la buena fe como la confianza legítima de los ciudadanos en la actuación de las autoridades se verían seriamente afectadas en caso de negarse la responsabilidad patrimonial del Estado en eventos como el sub lite, pues se desmoronarían las razones para obedecer a los mandatos legales o reglamentarios que impusieren obligaciones tributarias, sabedores los administrados de que un eventual fallo de inconstitucionalidad o de nulidad respecto de la norma que consagra la exacción beneficiará, en exclusiva, a quienes desatendieron los correspondientes preceptos legales o reglamentarios y no a aquellas personas que se avinieron a observar el contenido de los mismos.

d. Asimismo, aunque el antes mencionado argumento del notable ‘quebranto para la Hacienda Pública’ o el desajuste que al erario ocasiona el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado en casos como el sub judice, no constituye un raciocinio, en estricto sentido, de naturaleza jurídica, pues hunde sus raíces en aspectos esencialmente macroeconómicos y de conveniencia ─no por ello menos importantes, pero en relación con el manejo de los cuales las posibilidades y obligaciones de los jueces permiten márgenes de acción ciertamente limitados─, si se piensa en los efectos que desde esta perspectiva ─económica y financiera─ podría generar el asentamiento de una línea jurisprudencial que admitiese la irresponsabilidad patrimonial del Estado por razón de los daños antijurídicos causados con la expedición de normas tributarias inconstitucionales, con el consecuente ─equivocado y funesto─ mensaje que ello enviaría a la colectividad en el sentido de que puede resultar más ‘rentable’ no cumplir con las obligaciones tributarias ─especialmente si cabe contemplar algún argumento que permita cuestionar judicialmente su conformidad para con el ordenamiento jurídico─, el desbalance presupuestal que semejante actitud ─la cual, por lo demás, no es impensable que tendiese a generalizarse respecto de cualquier carga impositiva─ por parte de losciudadanos podría ocasionar, no es descartable, en absoluto, que sea aún mayor que las dificultades que al erario pueda suponerle afrontar la indemnización de los perjuicios que en este tipo de eventos se causen a quienes no se hallen en el deber jurídico de soportarlos.

Lo anterior sin detenerse en los complejos problemas de orden social que significaría y generaría prohijar una tal costumbre o proclividad hacia la “desobediencia tributaria” en una economía emergente como la colombiana, en la cual, precisamente, la cultura tributaria constituye todavía un asunto pendiente y necesitado de fortalecimiento, para no abundar en argumentos ─estos sí de índole indubitablemente jurídica─ en la misma dirección, sustentados en la justicia como valor fundante del Estado, reconocido como tal en el Preámbulo constitucional y que se vería seriamente menoscabado de admitirse que el ordenamiento jurídico brinda más respuestas y tratamientos favorables a quienes desatienden sus postulados que a las personas que procuran cumplir de manera oportuna, adecuada y abnegada con los deberes jurídicos que les son exigibles.

Estimar improcedente la declaratoria judicial de la responsabilidad patrimonial del Estado en eventos como el sub examine a efectos de posibilitar que a quienes acuden a la Jurisdicción en ejercicio de la acción de reparación directa les sea resarcido el daño antijurídico que les ha sido irrogado, además de suponer una evidente transgresión de los mencionados principios de igualdad, de buena fe y de tutela de la confianza legítima en detrimento de las personas que han cumplido con sus obligaciones tributarias con antelación a que se produjese el fallo de nulidad que dejó sin piso jurídico la carga impositiva de la cual se tratare, comportaría ─como antes se indicó─ enviar un mensaje completamente equivocado a la ciudadanía, en el sentido de que le puede resultar más rentable y conveniente evadir o no cumplir las obligaciones tributarias ─o cuestionar su conformidad a Derecho, administrativa o judicialmente, con o sin fundamento, a fin de evitar que la situación jurídica individual se consolide─, que atenderlas cabalmente, pues los efectos de las posturas asumidas por la jurisprudencia acabarían por perjudicar al contribuyente probo y por premiar injusta e injustificadamente al que no obra de dicha manera(52).

Todo lo hasta ahora expuesto conduce a la Sala a concluir que existen sobradas razones para reiterar su jurisprudencia en virtud de la cual el Estado sí debe asumir la responsabilidad patrimonial por los daños antijurídicos que causen preceptos reglamentarios que consagren obligaciones tributarias y sean anulados por la Jurisdicción, comoquiera que las personas que en esas condiciones pagaron el impuesto no están en el deber jurídico de soportar los consecuentes perjuicios, menos aún si se tiene en cuenta que semejante proceder por parte de las autoridades constituye una evidente falla en el servicio consistente en el ejercicio de facultades administrativas que autorizan la expedición de normas de alcance general, impersonal y abstracto, las cuales deben siempre ceñirse a la Constitución y a la ley, pues la contravención de éstas últimas constituye título jurídico de imputación suficiente para atribuir responsabilidad al Estado, sin necesidad de que deba entrar a examinarse si ha mediado, o no, culpa o negligencia individual de uno o varios servidores públicos, según tradicionalmente lo ha señalado esta corporación e, igualmente, lo asevera la doctrina …

(…).

e. Síguese de lo anterior que el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado en casos como el que aquí se decide lo constituye el irregular ejercicio de su potestad normativa o reglamentaria por parte de la administración, de suerte que al proferir ésta una norma de alcance general que contraría la Constitución o la ley, se incurre en una falla en el servicio; no se trata, entonces, de aquellos casos en los cuales “la Sala ha aceptado la posibilidad de declarar la responsabilidad de la Nación por los perjuicios causados como consecuencia de la aplicación de normas jurídicas —cuya validez no se discute— por virtud del desequilibrio que generan frente a las cargas públicas materializado en un daño especial(53)(54). Es la mencionada falla en el servicio la que debe sustentar, entonces, el deber del Estado de indemnizar los perjuicios ocasionados a los demandantes como consecuencia de la ejecución de actos administrativos de alcance general, consagratorios de obligaciones tributarias y violatorios de la Constitución y/o de la ley, los cuales por razón de dicha contrariedad fueron a la postre anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

f. Asuntos de diversa índole a los hasta aquí estudiados y que sin duda podrían ameritar interesantes y hasta necesarias reflexiones, son los de la plausibilidad jurídica de la tesis en virtud de la cual cuando se estudian las pretensiones de nulidad y restablecimiento de derecho formuladas contra actos administrativos individuales mediante los cuales se niega la devolución de lo pagado por el ciudadano en cumplimiento de la obligación tributaria impuesta por la Administración mediante norma reglamentaria que posteriormente es declarada nula por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o, incluso, cuando se produce esta última declaratoria en sede de control objetivo de legalidad, en cualquiera de los dos escenarios citados, se cierra la puerta a la restitución de las sumas de dinero de buena fe entregadas por los contribuyentes al Estado en cumplimiento de la obligación tributaria que irregularmente fue establecida, para no afectar situaciones jurídicas consolidadas, sino que se deja latente la posibilidad de reintegro de tales cantidades solamente tratándose de las aludidas situaciones jurídicas en curso de consolidación debido a que se halla pendiente de ser resuelta una reclamación administrativa o judicial”(55).

Los razonamientos que llevaron a la Sala a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en el fallo que se acaba de transcribir resultan perfectamente aplicables al caso que se examina en esta oportunidad; las líneas generales de dicha postura jurisprudencial pueden resumirse en los siguientes puntos: i)Ninguna autoridad o sus actuaciones escapan a los postulados del artículo 90 de la Constitución Política, es decir al estudio que deba realizarse en cada caso concreto acerca de si la conducta —activa u omisiva— de las autoridades públicas pudo haber causado un daño antijurídico que les resulte imputable; ii)La eventual modulación de los fallos de nulidad o de inexequibilidad en nada puede afectar o incidir en la declaratoria de responsabilidad de la entidad emisora de la norma de carácter general que a la postre resulta contraria a mandatos superiores, legales y/o constitucionales, según corresponda; iii)Los ciudadanos no se encuentran en el deber de soportar la carga que les impone un conjunto normativo que ha debido ser expulsado del ordenamiento jurídico, razón por la cual se entiende configurado un daño antijurídico; iv)Considerar que el deber de cumplir las obligaciones impuestas por normas que posteriormente resultan declaradas ilegales o inconstitucionales constituye una carga que los ciudadanos están en el deber de soportar, comportaría “enviar un mensaje completamente equivocado a la ciudadanía, en el sentido de que le puede resultar más rentable y conveniente evadir o no cumplir las obligaciones tributarias —o cuestionar su conformidad a Derecho, administrativa o judicialmente, con o sin fundamento, a fin de evitar que la situación jurídica individual se consolide—, que atenderlas cabalmente”; y, v) El régimen de responsabilidad aplicable para este tipo de eventos lo constituye la falla del servicio, imputable a la autoridad emisora de la disposición normativa de carácter general que haya sido objeto de expulsión del ordenamiento jurídico por parte de la autoridad judicial competente.

A los anteriores argumentos, que de suyo serían suficientes para la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado por la inexequibilidad de una ley que crea un tributo que hubiere sido pagado por el contribuyente, habría que añadir otros de igual importancia.

Si se analiza con detenimiento la jurisprudencia de la Sala en la materia, saltan a la vista sus defectos. La construcción jurisprudencial de la materia ha terminado por excluir injustificadamente toda una porción, quizá la más evidente, de la responsabilidad patrimonial que en el ordenamiento jurídico nacional le podría caber a la actividad legislativa; en efecto, se ha reconocido, con las dificultades que eso conlleva, la responsabilidad patrimonial del Estado por el hecho del legislador cuando con la actuación legítima del Congreso de la República se rompe el equilibrio de las cargas públicas —daño especial que por su carácter objetivo ha sido reconocido por esta Sala como de procedencia excepcional— mientras que, paradójicamente, se ha negado cualquier posibilidad de que se reconozca la responsabilidad del Estado por razón de la falla del servicio en el que incurra el legislador, la cual precisamente se evidencia e incluso se configura a partir de la declaratoria de inexequibilidad de las disposiciones normativas que hayan creado el respectivo tributo o impuesto determinados deberes oportunamente pagados por los contribuyentes.

El principal argumento que ha sustentado la improcedencia de la falla del servicio respecto del Estado legislador en los casos de declaratoria de inexequibilidad de las leyes tributarias encuentra su fundamento en la postura según la cual, debido al efecto ex nunc que el ordenamiento jurídico le ha atribuido a las decisiones de constitucionalidad —a menos que se haya dispuesto otra cosa por parte de la Corte Constitucional—, estas no pueden afectar las situaciones jurídicas que se hubieren consolidado durante la vigencia de la norma objeto de reproche constitucional. A esta postura jurisprudencial, prohijada principalmente por la Sección Cuarta de la Corporación en relación con los actos administrativos de carácter general contentivos de obligaciones de tipo tributario que a la postre resultan anulados por el juez de lo Contencioso Administrativo, cabría formular algunas observaciones desde el punto de vista de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En primer lugar, la verificación de la antijuridicidad del daño generado por la conducta de las autoridades públicas, cuyo análisis se realiza en sede de la acción de reparación directa, no puede quedar sometido a la modulación de los efectos de la sentencia que declare la inexequibilidad o la ilegalidad de la disposición normativa por cuya virtud se concretó el daño. Pretender lo contrario implicaría consolidar una incoherencia lógica que parece insalvable, puesto que si se admite que la responsabilidad patrimonial que se pudiere endilgar al Estado legislador por la expedición de normas inconstitucionales o ilegales solo se verifica a partir de la declaratoria de su inexequibilidad o de su ilegalidad, pero a la vez se sostiene que dicha decisión judicial no puede modificar las situaciones que se hubieren consolidado con ocasión de la vigencia de la norma cuestionada, ello llevaría a que en ningún caso se podría entender configurada la falla del servicio del legislador en esa particular hipótesis.

En otras palabras, según la postura que se critica, todas las situaciones que se hubieren consolidado antes de la declaratoria de inconstitucionalidad de la disposición normativa que causa el daño alegado, si los efectos de la sentencia no se modularon, escaparían al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado, reservándose este análisis a aquellas situaciones que nacieran con posterioridad a tal declaración, cuestión que resulta en un imposible jurídico puesto que la sentencia de inexequibilidad o de nulidad, en los más de los casos, tiene por efecto la exclusión automática del ordenamiento jurídico de tal disposición normativa, razón por la cual no sería lógico que se constituyeran situaciones jurídicas al amparo de una norma que ya no existe, vaciándose así por completo la posibilidad de que se verifique la falla del servicio del legislador en eventos como el que se analiza en esta oportunidad.

Ahora bien, aunque resulta cierto que la modulación de los efectos de la sentencia de inexequibilidad podría llegar a tener consecuencias en cuanto a la determinación del momento a partir del cual se debe computar la caducidad de la acción o en punto a la cuantificación del perjuicio, en la medida en que desde la ejecutoria de la sentencia que ordena la expulsión del ordenamiento de la norma creadora del tributo se debe comenzar el cómputo de los dos años que el ordenamiento jurídico establece para la presentación oportuna de la demanda de reparación directa y, por otro lado, dicha exclusión frena los efectos nocivos que la aplicación de la referida disposición normativa puede llegar a tener frente al patrimonio de los particulares, no es menos cierto que de manera alguna podría considerarse que los efectos hacia el futuro de la sentencia de inexequibilidad tendrían por virtud o por efecto el saneamiento de las situaciones particulares que se concretaron con ocasión de la aplicación de una norma declarada contraria a la Constitución Política, puesto que ellas revisten el carácter de antijurídicas.

En tercer lugar, para efectos de la declaratoria de responsabilidad del Estado resulta pertinente y necesario deslindar los conceptos de situación jurídica consolidada y reparación de un daño antijurídico, tal y como lo señala el artículo 90 de la Constitución Política. En efecto, aun cuando en determinadas situaciones en materia de acción de nulidad y restablecimiento del derecho pudiere llegar a considerarse como viable la teoría de las situaciones jurídicas consolidadas, desde el punto de vista de la responsabilidad extracontractual del Estado legislador, tal argumento no resulta válido, por cuanto, justamente, lo que se consolidó con el pago del tributo inconstitucional fue un daño antijurídico cuya indemnización procede en sede de la acción de reparación directa, en la medida, como es evidente, en que se verifiquen los demás elementos de la responsabilidad patrimonial de las autoridades públicas. Así, al contrario de lo que se ha venido afirmando, la existencia de una situación jurídica particular consolidada bajo el amparo de una ley inexequible permite determinar o entender configurada la certeza del daño antijurídico acaecido.

En este orden de ideas, para la Sala existen argumentos suficientes para considerar que procede el análisis de la responsabilidad extracontractual del Estado por falla del servicio del Estado legislador por la declaratoria de inexequibilidad de una ley, por cuya virtud se haya creado un tributo, siempre y cuando, se reitera, se verifiquen los demás elementos que integran dicho régimen jurídico.

5.4. El caso concreto.

Tal como se indicó en el acápite correspondiente, el asunto que ahora se decide en segunda instancia se contrae a determinar si se encuentra comprometida la responsabilidad patrimonial de la Nación–Congreso de la República por la expedición de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, mediante los cuales se creó la Tasa Especial de Servicios Aduaneros, disposición normativa que fue declarada inconstitucional mediante Sentencia C-992 del 19 de septiembre de 2001, proferida de la Corte Constitucional, por cuanto durante su vigencia la sociedad demandante liquidó y pagó el referido tributo inconstitucional.

Es jurisprudencia constante de esta Sala que para poder declarar la responsabilidad extracontractual del Estado, el juez debe verificar la existencia de tres elementos, a saber: i) la existencia de un daño antijurídico; ii) la imputación del daño a la acción u omisión de la Autoridad Pública; y iii) el nexo de causalidad existente entre el daño y la imputación.

En el presente caso concreto se acreditó que la empresa Transejes S.A., pagó oportunamente los dineros correspondientes a la liquidación de la Tasa Especial de Servicios Aduaneros, en un monto de $146’886.093.oo, razón por la cual esa suma constituye, en los términos de la jurisprudencia fijada por esta corporación, el valor que servirá de base para liquidar los perjuicios causados bajo el amparo de la vigencia de las referidas disposiciones normativas.

También se encuentra acreditado que la creación de la referida Tasa Especial de Servicios Aduaneros fue declarada inconstitucional, mediante Sentencia C-992 de 2001, en la cual la Corte Constitucional consideró:

“… conforme al artículo 338 de la Carta, para que el legislador pueda crear una tasa se requiere que, independientemente de si fija directamente la tarifa o defiere tal competencia a las autoridades administrativas, defina la relación que existe entre el cobro que se hace a los contribuyentes y la recuperación de los costos por los servicios que se les presten.

Entiende la Corte que, ciertamente, la creación de una tasa debe venir acompañada por la identificación, en la propia ley, del servicio a la que la misma corresponde y por cuya utilización serán gravados los contribuyentes. Cumplido ese requisito consustancial al concepto mismo de tasa, la Constitución no exige que para la fijación de la tarifa por el legislador se hagan explícitos, en la propia ley, los criterios que se tuvieron en cuenta para el efecto. Tal exigencia sólo resulta aplicable cuando se permita que la tarifa sea fijada por las autoridades administrativas, caso en el cual la ley deberá establecer el método y el sistema para definir los costos y la forma de hacer su reparto. Se trata de una garantía del principio de legalidad del tributo, conforme a la cual si bien, de manera excepcional y en atención a la complejidad que en ocasiones reviste el establecimiento de las tarifas para tasas o contribuciones, se permite que dichas tarifas sean fijadas por las autoridades administrativas, se exige, en todo caso, que el sistema y el método para definir los costos o los benéficos, así como la forma de hacer su reparto se fijen por la ley, o las ordenanzas o los acuerdos.

Las disposiciones acusadas claramente se refieren a la creación y administración de una tasa que se aplicará como contraprestación por el costo de los servicios aduaneros prestados por la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales a los usuarios por la importación de mercancías.

Tales disposiciones no resultan contrarias a la Constitución por el hecho de que no establecen el sistema y el método para definir los costos y la forma de hacer el reparto, en la medida en que la fijación de la tarifa no se defiere a las autoridades administrativas, sino que la propia ley la fija en el uno punto dos por ciento (1.2%) del valor FOB de los bienes objeto de importación.

Tampoco se encuentra contrario, per se, a la Carta el hecho de que para la fijación de la tarifa se tome una base ad valorem, porque ese puede ser un criterio válido de reparto que el legislador puede establecer en ejercicio de su potestad de configuración y siempre y cuando se respeten los principios de la equidad tributaria. En efecto, puede ocurrir que para la recuperación del costo global de un determinado servicio, se decida establecer una tasa cuya tarifa sea proporcional, o progresiva, en función de un valor que pueda vincularse al servicio al que corresponde la tasa.

No obstante lo anterior, en la medida en que es consustancial a la idea de tasa su vinculación con el servicio que se presta al usuario, la tarifa debe también, necesariamente, estar asociada a tal servicio. No quiere ello decir que deba existir una exacta correspondencia entre uno y otro, porque, como se ha señalado, puede ocurrir, por ejemplo, que según un determinado criterio de distribución se imponga a algunos usuarios un gravamen en cuantía más que proporcional al servicio recibido y viceversa; en otros casos la tasa puede conducir a una recuperaciónapenas parcial del costo de los servicios prestados.

En el presente caso, el legislador señala que la tasa corresponde a los servicios aduaneros, pero no determina el contenido de los mismos ni la manera como el gravamen se vincula a ellos. La tarifa no se establece en función de la utilización del servicio sino, exclusivamente, en relación con el valor del bien importado. Tal indeterminación conduce a borrar la frontera entre tasa e impuesto y a que la tasa por los servicios aduaneros se asimile a un impuesto sobre las importaciones, caso en el cual su destinación especial resultaría contraria a la Constitución. Tal conclusión puede reafirmarse si se tiene en cuenta que la norma se inscribe en un proyecto cuyo alcance es de naturaleza fiscal y que, en principio, no se orienta a la regulación de aspectos del comercio exterior y más concretamente de los servicios aduaneros que presta la DIAN.

Lo anterior se corrobora si se tiene en cuenta que, de acuerdo con el segundo inciso del artículo 57, el destino de los recaudos no se restringe a la recuperación de los costos del servicio, con los cuales, por otro lado, en la medida en que no se conocen, no es posible establecer una relación de equivalencia al menos aproximada, sino que se extiende para cubrir los costos incurridos por la Nación en la facilitación y modernización de las operaciones de comercio exterior, mediante el uso de su infraestructura física y administrativa y para la financiación de los costos laborales y de capacitación de la DIAN, propósitos que claramente exceden el ámbito del gravamen definido en el inciso primero del artículo 56, en la medida en que no se refieren exclusivamente a los costos que se generan por los servicios aduaneros que se prestan a los contribuyentes de la tasa, sino que comprenden, o pueden comprender, servicios que correspondan a exportaciones y porque en la financiación de los costos laborales y de capacitación de la DIAN, caben conceptos que nada tienen que ver con las importaciones, o incluso, con el comercio exterior.

Por las anteriores consideraciones, la Corte habrá de declarar la inexequibilidad de las disposiciones acusadas.

(…)

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, oído el concepto del Procurador General de la Nación y surtidos los trámites que ordena el Decreto 2067 de 1991,

RESUELVE:

1. Declarar la EXEQUIBILIDAD de la Ley 633 de 2000, por el cargo contenido en el numeral 1º de los considerandos de esta providencia.

2. Declararse inhibida para fallar de la demanda dirigida contra la Ley 633 de 2000 en su totalidad, en relación con el principio de unidad de materia, por ineptitud sustancial de la demanda.

(…)

15. Declarar la INEXEQUIBILIDAD de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000”(56).

Como se puede evidenciar, a partir de los acápites transcritos de la Sentencia C-992 de 2001, aun cuando la Corte Constitucional no moduló en manera alguna los efectos de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, lo cierto es que ese pronunciamiento judicial puso en evidencia la falla del servicio en que incurrió el Estado legislador, en la medida en que los pagos que realizó la empresa Transejes S.A., por concepto de la Tasa Especial de Servicios Aduaneros, se hicieron con fundamento en una norma declarada contraria a la Constitución Política por dicho Alto Tribunal.

6. La liquidación de los perjuicios.

Para efectos de liquidar los correspondientes perjuicios materiales causados a la parte actora, la Sala ordenará la devolución de las sumas de dinero que Transejes S.A., pagó, durante el tiempo en que estuvo vigente en el ordenamiento jurídico, por concepto del tributo irregularmente creado, sumas que serán actualizadas desde el mes en el cual se produjo el pago de cada una de ellas y hasta la fecha de la presente decisión ─daño emergente─; por otra parte, se ordenará igualmente, atendiendo el monto de la suma mensual pagada, el reconocimiento del interés legal ─6% anual, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 1617 del Código Civil─, desde el mes de pago de tales sumas por parte de Transejes S.A., y hasta la fecha de la presente providencia.

La Sala debe resaltar, sin embargo, la desatención de la carga de diligencia probatoria por parte de la sociedad actora, puesto que al expediente se allegaron las respectivas copias de las declaraciones de importación en las cuales se liquidó la Tasa Especial de Servicios Aduaneros, pero ello se hizo de manera desordenada, repitiendo en diferentes folios y cuadernos las referidas declaraciones de importación, con reproducciones parciales o ilegibles de tales cobros, falta de diligencia probatoria que raya, para la Sala, en la deslealtad procesal, por las dificultades para controvertirlas que tal situación genera.

De esta manera, la Sala liquidará los perjuicios materiales siguiendo un orden cronológico mensual (enero a octubre de 2001), estableciendo un valor total por cada mes, el cual servirá como base de la liquidación de los perjuicios materiales cuya reparación pretende la sociedad demandante.

6.1. Subtotales.

a. Enero: Pagos efectuados en el mes de enero de 2001, por valor de $6´113.092.

Ind. final (diciembre 2013)

2003-00173
 

 

Intereses= $ 4´676.515

Subtotal (a) lucro cesante: $ 4´676.515

b. Febrero: Pago efectuado en el mes de febrero de 2001, por valor de $9´312.676.

2003-00173a
 

 

Subtotal (b) daño emergente: $ 16´632.071

2003-00173b
2003-00173b
 

 

RA = $ 22´699.693

Subtotal (c) daño emergente: $ 22´699.693

2003-00173c
 

Intereses= $ 8´578.016

Subtotal (c) lucro cesante: $ 8´578.016

d. Abril: Pago efectuado el mes de abril de 2001, por valor de $15´849.951.

2003-00173d
 

Intereses= $ 11´887.463

Subtotal (d) lucro cesante: $ 11´887.463

e. Mayo: Pago efectuado el mes de mayo de 2001, por valor de $16´753.957.

2003-00173e
 

RA = $ 29´030.343

Subtotal (e) daño emergente: $ 29´030.343

2003-00173f
2003-00173f
 

RA = $ 35´212.404

Subtotal (c) daño emergente: $ 35´212.404

2003-00173g
 

Intereses= $ 15´044.945

Subtotal (f) lucro cesante: $ 15´044.945

g. Julio: Pago efectuado el mes de julio de 2001, por valor de $10´326.330.

2003-00173h
 

 

Intereses= $ 7´589.852

Subtotal (g) lucro cesante: $ 7´589.852

h. Agosto: Pago efectuado el mes de agosto de 2001, por valor de $25´176.917.

2003-00173i
 

Intereses= $ 16´060.992

Subtotal (h) lucro cesante: $ 16´060.992

i. Septiembre: Pagos efectuados el mes de septiembre de 2001, por valor de $16´449.529.

2003-00173j
 

RA = $ 28´279.295

Subtotal (i) daño emergente: $ 28´279.295

2003-00173k
2003-00173k
 

RA = $ 28´913.574

Subtotal (j) daño emergente: $ 28´913.574

2003-00173l
 

Intereses= $ 12´131.220

Subtotal (j) lucro cesante: $ 12´131.220

6.2. Totales.

DAÑO EMERGENTE
Enero 2001$11´123.407
Febrero 2001$16´632.071
Marzo 2001$22´699.693
Abril 2001$27´577.124
Mayo 2001$29´030.343
Junio 2001$35´212.404
Julio 2001$17´865.742
Agosto 2001$37´966.919
Septiembre 2001$28´279.295
Octubre 2001$28´913.574
Total$255’300.572

LUCRO CESANTE
Enero 2001$4´676.515
Febrero 2001$6´239.492
Marzo 2001$8´578.016
Abril 2001$11´887.463
Mayo 2001$12´481.698
Junio 2001$15´044.945
Julio 2001$7´589.852
Agosto 2001$16´060.992
Septiembre 2001$11´925.908
Octubre 2001$12´131.220
Total$106’616.101

Total daño emergente: $255’300.572

Total lucro cesante: $106’616.101

Total perjuicios materiales: $361’916.673

7. Condena en costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el día 4 de diciembre de 2003 y, en su lugar, DISPÓNESE lo siguiente:

1. Declárase la responsabilidad patrimonial de la Nación-Congreso de la República por la falla en el servicio en la que incurrió al expedir los artículos 56 y 57 de la Ley 601 de 2000, mediante los cuales se creó la Tasa Especial de Servicios Aduaneros, declarados inconstitucionales por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-992 de 2001.

2. Condénase, en consecuencia, a la Nación-Congreso de la República a pagar a la sociedad Industria de Ejes y Transmisiones S.A. – Transejes S.A., la suma de doscientos cincuenta y cinco millones trescientos mil quinientos setenta y dos pesos m/cte. ($255’300.572), por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y, en la modalidad de lucro cesante, la suma de ciento seis millones seiscientos dieciséis mil doscientos ciento un pesos m/cte. ($106’616.101).

3. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

2. Expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

3. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Cita textual del fallo: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 18 de enero de 2012. M.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 1999- 01250. Oportunidad en la que se precisó: “De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso.

En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda.” (Negrillas adicionales).

De igual forma, se pueden consultar la sentencia de 7 de marzo de 2011, Exp. 20171, M.P. Enrique Gil Botero, oportunidad en la que se precisó: “Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fue aportado en copia simple por la parte actora desde la presentación de la demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan. No obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismo instante de presentación del libelo demandatorio y que, por consiguiente, ha surtido el principio de contradicción.

En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de los sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial.

En el caso sub examine, por ejemplo, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la demanda y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se entregó como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos de inconformidad y que motivaron la apelación de la providencia de primera instancia por parte de las demandadas no se relacionan con el grado de validez de las pruebas que integran el plenario sino con aspectos sustanciales de fondo que tienen que ver con la imputación del daño y con la forma de establecer la eventual participación en la producción del mismo.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

El anterior paradigma fue recogido de manera reciente en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —que entra a regir el 2 de julio de 2012— en el artículo 215 determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tienen el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas; entonces, si bien la mencionada disposición no se aplica al caso concreto, lo cierto es que con la anterior o la nueva regulación, no es posible que el juez desconozca el principio de buena fe y la regla de lealtad que se desprende del mismo, máxime si, se insiste, las partes no han cuestionado la veracidad y autenticidad de los documentos que fueron allegados al proceso”.

(2) Cita textual del fallo: “Concierne por igual a los filósofos y a los juristas la cuestión de determinar los requisitos que un ordenamiento jurídico tiene que llenar para poder ser considerado como un “derecho justo” o, lo que es lo mismo conforme con la justicia en la medida de lo posible. Concierne esta cuestión a los filósofos, porque por lo menos desde Platón el tema de los contenidos de justicia y de la ordenación “justa” de la convivencia humana es uno de los problemas centrales de la ética. Y concierne a los juristas, porque, si bien es cierto que los juristas pueden limitarse a cumplir las normas de un concreto derecho positivo, o las decisiones judiciales que en ese derecho positivo sean vinculantes, no pueden evitar que se les coloque incesantemente ante el problema de saber si lo que hacen es o no “justo”, sobre todo cuando las relaciones vitales cambian y los casos no se plantean ya de un modo igual. La perspectiva que en esta materia arroja más luz es, sin embargo, otra. De acuerdo con una larga tradición de la filosofía occidental, la tarea de los filósofos consiste en buscar la “unidad” que subyace bajo la multiplicidad de las normas y de las decisiones, en buscar dónde está la razón última de la validez. La tarea del jurista, en cambio, consiste en encontrar decisiones justas de casos concretos. De esto modo los unos apenas tienen noticia de lo que los otros hacen y ello es igualmente nocivo para ambos. Si los filósofos hubieran tenido en cuenta el material que los juristas han puesto a su disposición al reflexionar sobre puntos de vista que tienen que utilizar en la búsqueda de decisiones “justas”, hubieran podido ofrecernos algo más que unas formulaciones de una indeterminación tan grande que no siempre sin razón se les reprocha ser poco más que simples “fórmulas vacías”. Y si los juristas hubieran contemplado los puntos de vista que buscan y que utilizan, desde la perspectiva de una ética jurídica que vaya más allá de cada concreto derecho positivo, hubieran apreciado mejor y más conscientemente el “valor” de tales puntos de vista. Hace falta, pues, tender un puente…” LARENZ, Karl “Derecho Justo”, Reimpresión, Ed. Civitas, Madrid, 1985, proemio.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

(4) http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C-992-01.htm

(5) En efecto, para la Sala:

“Respecto de la aplicación del citado Acuerdo en este proceso, la Sala considera necesario aclarar que al tratarse de una norma de alcance local debe probarse mediante copia auténtica del respectivo texto legal que las contenga, pues tal exigencia aparece contenida en los artículos 188 del Código de Procedimiento Civil y 141 del Código Contencioso Administrativo, sin que en el caso concreto tal requisito, a la luz de las citadas normas, aparezca cumplido.

No obstante lo anterior la Sala encuentra que la Ley 527 del 8 de agosto de 1999, mediante la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales otorga pleno valor probatorio a los mensajes de datos…

(…)

En el caso presente se verifica que el Acuerdo 06 de 1996 aparece publicado en la página Web de la Alcaldía de Bogotá en el link http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/ y en esa medida, por virtud de las normas citadas, dicha publicación es admisible como medio de prueba del referido Acuerdo y por lo tanto habrá de concluirse que se encuentra acreditada la existencia y contenido de dicho texto legal, con las consecuencias probatorias que legalmente le corresponden.

No está demás señalar que al juez le asiste el deber de aplicar la reglamentación vigente en esta materia, no solo por tratarse de una normatividad especial con efecto vinculante general y abstracto, sino además porque no debe perderse de vista la eficacia práctica que vienen teniendo las nuevas tecnologías de la información en la dinámica de las relaciones intersubjetivas y por supuesto en la relación misma de la administración con el ciudadano, aspecto este último que lleva a la Sala a llamar la atención sobre la responsabilidad que le asiste a las distintas entidades públicas sobre la información publicitada por medios electrónicos, pues ésta necesariamente tendrá carácter oficial y en esa medida la compromete”(CE., Sec. Tercera, Sent. ago. 16/2007, Exp. AP-992).

En igual dirección, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 6 de diciembre de 2012, Exp. 45679, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(6) Así, para la Sala “el juez al momento de adoptar sus decisiones debe hacerlo con arreglo a las fuentes de Derecho, incluidas por ejemplo las tesis planteadas por la jurisprudencia con el fin de proveer un fallo justo, razón por la cual no es necesaria la práctica de tales pruebas dado que con dichos fallos no se pretende acreditar situación fáctica alguna que interese directamente al presente proceso o que se debata dentro de él”, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 11 de junio de 2013, Exp. 46996.

(7) Cita textual del fallo: Sobre la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés en la llamada responsabilidad del Estado Legislador, así como en derecho comparado ver GARRIDO FALLA, Fernando et al., Tratado de Derecho Administrativo, Volumen II, Ed. Tecnos, Madrid, 12ª edición, 2005, p. 338 y ss.

(8) Cita textual del fallo: Ibid. p. 338.

(9) Cita textual del fallo: Ibid. p. 338.

(10) Cita textual del fallo: RIVERO, Jean, Derecho Administrativo, Trad. de la 9ª ed., Instituto de Derecho Público de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1984, p. 325 y 326.

(11) Cita textual del fallo: VEDEL, George, Derecho Administrativo, edición española, Ed. Aguilar, Madrid, 1980, p. 344.

(12) Cita textual del fallo: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ Tomás-Ramón, Curso de Derecho de Derecho Administrativo, Ed. Civitas, Novena Edición, Madrid, 2004, p. 411 y ss.

Conviene señalar que el artículo 139.3 de la LRJAP y PAC (L. 30/92, régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común) da —como advierte Busto Lago— una respuesta legislativa a la llamada responsabilidad del Estado-Legislador (en un precepto que ha sido objeto de críticas doctrinales) al señalar que ‘Las administraciones públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que estos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos’”. (BUSTO LAGO, José Manuel, La responsabilidad civil de las administraciones públicas, en VVAA, Coordinador Fernando Reglero Campos, Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo II Parte Especial, Aranzadi, 2002, p. 1502.). Frente a las críticas que endilgan el carácter restrictivo de este texto legal, Parejo Alfonso asegura, por el contrario, que su redacción es acorde con el novedoso principio de la confianza legítima “en cuanto introduce en todo acto legislativo un elemento de ponderación propiciador de la más plena irretroactividad mediante la introducción de regulaciones intertemporales o transitorias garantizadoras de la no producción de cualesquiera efectos lesivos que pudieran determinar responsabilidad. Conviene decir de paso que la solución legal considerada permite, además, salvar el principio de legalidad en la fase de ejecución de los actos legislativos, incluido el control judicial de tal ejecución, en relación con el monopolio de control de constitucionalidad de las leyes por el Tribunal Constitucional” (PAREJO ALONSO, Luciano et al. Manual de derecho administrativo, Vol. 1, Ariel Derecho, 5ª ed., 1998, pp. 690 y 691).

(13) Cita textual del fallo: Ibid.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, Exp. 16421, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(15) Cita textual del fallo: Sentencia Expediente:5396.

(16) Cita textual del fallo: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de febrero 2 de 1995, expediente: 9273: “(…) No es posible, pues, dar cabida a reclamaciones de irresponsabilidad del Estado, máxime si se trata de un Estado social de derecho (C.N., art. 1º) so pretexto de que la acción dañosa es constitutiva del ejercicio de su soberanía; tal recurso no podía jamás servir de excusa o de justificación para que el ejercicio del poder desborde los cauces del derecho, y, en el terreno de lo arbitrario, produzca impunemente daños antijurídicos a los asociados”.

(17) Cita textual del fallo: Los hechos que dieron lugar a la sentencia fueron los siguientes: En el año de 1991 un ciudadano colombiano murió luego de ser arrollado por un vehículo conducido por un agente diplomático norteamericano. La familia de la víctima intentó infructuosamente obtener compensación por los perjuicios sufridos ante la Corte Suprema de Justicia, órgano judicial que rechazó la demanda impetrada contra el conductor el vehículo debido a la inmunidad de que gozan los agentes diplomáticos extranjeros en Colombia en virtud de la Convención de Viena (aprobada por la Ley 6ª de 1972). Posteriormente acudieron ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y demandan al Congreso de la República —representado en el proceso por el Ministerio del Interior—, bajo el entendimiento que estas entidades debían responder por los perjuicios causado por el accidente debido a que la inmunidad del agente diplomático tenía origen en la Convención de Viena, la cual había sido negociada por el Ministerio de Relaciones Exteriores y posteriormente aprobada por el Congreso de la República.

(18) Cita textual del fallo: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de agosto 25 de 1998. Expediente IJ-001. En similar sentido sentencia IJ -002.

(19) Cita textual del fallo: Con esto se aparta del fundamento de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual si bien se había declarado la responsabilidad del Ministerio de Relaciones Exteriores, el a quo sostuvo que el origen de dicha responsabilidad no era el hecho de la ley, sino la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, pues a su juicio la responsabilidad del Estado-Legislador sólo podía tener origen en la previa declaratoria de inconstitucionalidad de un precepto legislativo. Crf. Sentencia C-038 de 2006 de la Corte Constitucional.

(20) Cita textual del fallo: El caso era el siguiente: un municipio reclamaba las sumas dejadas de transferir a este por concepto de participaciones en los ingresos corrientes de la Nación en el periodo comprendido de 1994-1995. El origen de la demanda era la Sentencia C-523 de 1995 por medio de la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, disposición que incorporaba los recursos percibidos por el Estado por concepto de los contratos de concesión a particulares de la telefonía móvil celular en el rubro de recursos de capital, excedentes financieros de la Nación, de manera tal que dichos recursos pasaban a un fondo especial y no erandistribuidos entre las entidades territoriales. Con la declaratoria de inconstitucionalidad del numeral contemplado en dicha ley, estos recursos ingresaron al rubro de ingresos corrientes de la Nación, los cuales debían ser distribuidos a las entidades territoriales. Sin embargo, la Corte Constitucional no le dio de manera expresa efectos retroactivos a su decisión y, por lo tanto, durante el año 1994 las entidades territoriales no tuvieron derecho a participar en dichas rentas.

(21) Cita textual del fallo: Ver, sentencias de la Sala Plena IJ-001 del 25 de agosto de 1998 e IJ-002 del 8 de septiembre del mismo año.

(22) Cita textual del fallo: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de septiembre 26 de 2002, expediente: 20945 “(…) La decisión sobre los efectos de un fallo de constitucionalidad, en consecuencia, también tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, de manera que no están facultadas las autoridades de la República para aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de una norma determinada, cuando la misma ha sido declarada inexequible por la Corte y el fallo respectivo tiene efectos hacia el futuro. Si, como se dijo anteriormente, se trata de actos proferidos o situaciones consolidadas con posterioridad al fallo, éste simplemente debe acatarse, porque la norma en cuestión ha desaparecido del ordenamiento jurídico. Si, en cambio, se trata de actos proferidos con anterioridad al mismo o de situaciones consolidadas antes de su pronunciamiento, aquéllos y éstas conservan su eficacia jurídica. Una conclusión diferente nos llevaría a concluir, necesariamente, que el fallo de constitucionalidad puede ser desconocido, en situaciones concretas, por las autoridades competentes para resolverlas (…)”.

(23) Cita textual del fallo: Auto de radicación: 76001-23-31-000-2002-1912-01(23245).

(24) Cita textual del fallo: Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de junio 12 de 2003, expediente: AG-2002-0014: Se trataba del decreto ley 955 de 26 de mayo de 2000 por medio del cual creó el impuesto a las transacciones financieras, con tarifa única del dos por mil (2/1000)’, retroactivo al 1º de enero de 2000 y hasta el 31 de diciembre del mismo año. La DIAN siendo la entidad administradora del tributo lo recaudó desde enero de 2000 hasta el 31 de octubre del mismo año, por cuanto en dicha fecha se notificó al gobierno nacional de la Sentencia C-1403 de 2000, mediante la cual se declaró inexequible el decreto en mención. Por lo tanto solicitó como indemnización la devolución de lo recaudado por el tributo impuesto con la indexación debida. En dicha sentencia se expuso que: “(…) De lo anterior se colige que la causa del presunto perjuicio alegado es la ley, por tanto del cumplimiento o de la aplicación en sí de la misma no se puede derivar un perjuicio, puesto que es obligatoria para todos los habitantes del país desde su promulgación (CRPM, art. 52), y al ejecutivo dentro de las funciones constitucionales asignadas le corresponde velar por la estricta recaudación y administración de las rentas dentro del marco fijado en la ley por el Congreso o en los actos excepcionales con fuerza de ley. Así las cosas, el alegado detrimento del patrimonio de los usuarios del sistema financiero no sería antijurídico, porque el impuesto contenido en las disposiciones antes señaladas era aplicable y su constitucionalidad o legalidad sólo es susceptible de controversia ante el juez competente mediante el ejercicio de las acciones ordinarias contenidas en el ordenamiento jurídico y de otro lado el efecto de las inexequibilidades declaradas se determinó expresamente hacia el futuro. De otra parte, por la sola invocación de la ocurrencia de un presunto perjuicio no puede desnaturalizarse el objeto de la acción de grupo, que se reitera es exclusivamente indemnizatoria, así no es posible debatir la constitucionalidad de un tributo, ni modificar el alcance de los efectos fijados en una sentencia de inexequibilidad o desconocer ésta y en su lugar aplicar los criterios expuestos en otra decisión sobre la constitucionalidad de norma diferente. (…) En relación con la solicitud de aplicar la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4º de la Carta, la Sala considera que en la presente acción no es aplicable, pues declarada la inexequibilidad de las normas hacia el futuro, el efecto implica que los recaudos efectuados con fundamento en preceptos vigentes en tal momento, se apoyaron en la obligatoriedad de su aplicación, por lo que el alegado perjuicio no puede devenir en antijurídico (…)”.

(25) Cita textual del fallo: Se trataba de lo siguiente: una empresa de carácter privado demandó a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público por el irregular ejercicio de la potestad reglamentaria contemplada en el Decreto 650 de 1996 artículo 8 literal b), reglamentaria de la Ley 223 de 1995. El Consejo de Estado, Sección Cuarta declaró la nulidad del mencionado literal del artículo norma con fundamento en la cual se recaudó el impuesto de registro que la empresa tuvo que pagar en 3 ocasiones.

(26) Cita textual del fallo: Radicación: 25000-23-26-000-1999-01795-01. Se trataba de una ex empleada de la Embajada de Corea del Sur en Colombia, quien no pudo acceder a la justicia laboral para demandar el reconocimiento de sus derechos laborales, en virtud de la inmunidad diplomática de que en Colombia goza la Embajada de la República de Corea del Sur.

(27) Cita textual del fallo: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección “B”. Sentencia de septiembre 28 de 2012, Expediente: 24630: “Es de anotar que la responsabilidad estatal que invoca la señora Rosa Otilia Correa no comporta el hecho del legislador exclusivamente, toda vez que, si bien el poder legislativo intervino en el proceso de adopción de los principios y normas internacionales contenidos concretamente en el tratado que reconoció el principio de inmunidad de jurisdicción , sin reservas, tal y como fue analizado por la Corporación en la sentencia de 8 de septiembre de 1998 atrás referida, pues en su adopción intervino también el poder ejecutivo, si se considera que a la luz del numeral 20 del artículo 120 de la Constitución entonces vigente, la negociación y suscripción es asunto confiado al Presidente de la República como jefe de Estado y su aprobación al Congreso de la República. Huelga concluir, en consecuencia, que es La Nación-Ministerio de Relaciones Exteriores, demandado por la actora, el responsable de los daños que le fueron ocasionados, en virtud de la inmunidad de jurisdicción acogida por el Estado colombiano, por la suscripción de la Convención de Viena de 1961, para preservar la soberanía de otros Estados en su territorio, como lo prevé las reglasdel derecho internacional, legitimación que bien podría haber recaído, a prevención, en el Congreso de la República, en cuanto la intervención conjunta en punto a la suscripción de tratados y convenios internacionales”.

(28) Cita textual del fallo: Expedientes: 28221 y 27720 de 24 de abril de 2013.

(29) Cita textual del fallo: Lo anterior, por cuanto del análisis de la sentencia de la Corte Constitucional y de las pretensiones de la demanda, se concluyó que “la norma declarada inexequible restringía el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo concerniente a la indemnización que tiene derecho a percibir el empleado de carrera cuyo cargo sea suprimido, y no aquella decisión que efectivamente lo retira del servicio, frente al que, la parte actora, pudo haber ejercido el control judicial respectivo, dentro de los términos de caducidad de que trata el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, sin que la decisión de la Corte Constitucional hubiera tenido injerencia en el mismo”.

(30) Constitución Política. Artículos 58, 150 numeral 17, 336, 365, entre otros.

(31) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de octubre de 2013, Exp. 26690, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(32) Al respecto ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de febrero de 2012, Exp. 24655. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sección Cuarta de la corporación ha fijado su postura jurisprudencial en torno a que el principio del efecto retroactivo de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo general de carácter tributario no afecta situaciones jurídicas consolidadas. Ver, por todas, Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 11 de marzo de 2010, Exp. 17617, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(33) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 9 de diciembre de 2004, Exp. 14152, C.P. María Inés Ortiz de Barbosa.

(34) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de marzo de 2006, Exp. 4421-05, C.P. Jesús María Lemus Bustamante.

(35) Cita textual del fallo: Sentencia C-531 de 20 de noviembre de 1995.

(36) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 13 de septiembre de 2001, Exp. 5911, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola.

(37) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del

(38) Cita textual del fallo: Constitución de 1991. Artículo 83.

(39) Cita textual del fallo: Ibídem, artículo 2º.

(40) Corte Constitucional, Sentencia T- 389 de 2009, M.P. Humberto Sierra Porto.

(41) Así, la corporación ha condicionado la legalidad de un acto administrativo a una determinada interpretación posible de su contenido normativo, excluyendo del ordenamiento jurídico aquella que le resulte contraria (C.E., Sec. Tercera, Sent. mayo 2/2007, Exp. 16257, C.P. Ruth Stella Correa Palacio), técnica que fue utilizada de manera reciente en un fallo en el cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo resolvió el control inmediato de legalidad del Decreto 1920 de 2011 (C.E., S. Plena de lo Contencioso Administrativo, Sent. oct. 29/2013, CIL-744); la corporación también ha diferido los efectos de la sentencias de nulidad en el tiempo, precedentes jurisprudenciales de ello se encuentran en: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencias del 6 de octubre de 2011, Exp. 2010-00120 y del 7 de febrero de 2013, Exp. 11001-03-28-000-2010-00031-00, ambas con ponencia del señor Consejero Alberto Yepes Barreiro, ver al respecto el comentario de Andrés Ospina Garzón a esta última providencia, en Andrés Ospina (Ed.), Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa colombiana, U. Externado, Bogotá, 2013, pp. 425 a 438.

(42) Corte Constitucional, Sentencia C-149 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Resulta pertinente resaltar que en este particular caso no se moduló de manera expresa el efecto retroactivo de la sentencia, pero de su texto se colige que dado que la inconstitucionalidad de la norma en cuestión —artículo 16 de la Ley 6ª de 1992— se fundamentó en la violación del artículo 363 de la Constitución Política, por cuya virtud se proscribe la retroactividad de las leyes tributarias, era lógico que los efectos de su inexequibilidad afectaran el recaudo del referido tributo.

(43) Cita textual del fallo: La Corte Constitucional en Sentencia C- 973 de 2004 se refirió respecto de la publicidad, comunicación y efectos de las sentencias de constitucionalidad, indicando que “cuando en una sentencia no se ha modulado el alcance del fallo, los efectos jurídicos se producen a partir del día siguiente a la fecha en que la Corte ejerció, en el caso específico, la jurisdicción de que está investida, esto es, “a partir del día siguiente a aquél en que tomó la decisión de exequibilidad o inexequibilidad y no a partir de la fecha en que se suscribe el texto que a ella corresponde o el de su notificación o ejecutoria. (…) Para determinar la oportunidad desde la cual las sentencias de constitucionalidad con efectos hacia el futuro tienen consecuencias jurídicas, la Corte ha recurrido al contenido normativo previsto en el artículo 56 de la Ley 270 de 1996. Esta disposición además de permitir que por el reglamento interno de cada corporación Judicial se establezca la forma como serán expedidas y firmadas las providencias, conceptos o dictámenes adoptados y de señalar un término perentorio para la consignación de salvamentos o aclaraciones de voto; determina que las sentencias que se profieran tendrán como fecha la del momento del fallo, esto es, aquella en la cual se adopta por la respectiva Corporación la decisión judicial y no aquella otra en que se suscribe formalmente el texto con sus correcciones o adiciones y/o en la que se complementa con sus salvamentos o aclaraciones (…) Por consiguiente, siempre que no se haya modulado el efecto de un fallo, una sentencia de constitucionalidad produce efectos a partir del día siguiente a la fecha en que la Corte ejerció la jurisdicción de que está investida, esto es, a partir del día siguiente al que se adoptó la decisión sobre la exequibilidad o no de la norma objeto de control, bajo la condición de haber sido divulgada a través de los medios ordinarios reconocidos por esta corporación. Se entiende que es a partir del “día siguiente”, pues la fecha en que se profiere la decisión, el expediente se encuentra al despacho y, por lo mismo, dicho fallo no puede aún producir efecto alguno (…)”.

(44) Cita textual del fallo: Sentencia de la Corte Constitucional C- 038 de 2006. Por ejemplo en el caso de la sentencia C- 149 de 1993 se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 16, 17 y 18 de la Ley 6ª de 1992 y se ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público reintegrar la totalidad de las sumas recaudadas por concepto de las disposiciones inconstitucionales. En esta oportunidad la Corte Constitucional encontró que al momento de proferir el fallo la mayor parte del tributo declarado inconstitucional había sido recaudada, por lo tanto la única manera de realizar la “justicia querida por el Constituyente” era mediante la devolución de las sumas ilegítimamente percibidas por el Fisco.

(45) Cita textual del fallo: “La presunción de legalidad, entendida ésta como “(…) el cabal sometimiento de la administración y de sus actos a las normas superiores (…) previamente proferidas como garantía ciudadana y para la estabilidad estatal. Debemos agregar a lo anterior, que la legalidad así entendida no es un simple presupuesto de la actuación administrativa; todo lo contrario (…) la legalidad de los actos se proyecta tanto en su procedimiento formativo como en la vigencia plena de los mismos. Se caracteriza de manera consecuente por su naturaleza previa, concomitante y subsiguiente a la manifestación del órgano administrativo. Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Cuarta Edición, 2003. Universidad Externado de Colombia, página 54.

(46) Cita textual del fallo: QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando. Derecho constitucional colombiano: de la Carta de 1991 y sus reformas. Bogotá, Ibáñez, 2008, página 84.

(47) Cita textual del fallo: Sentencia Corte Constitucional C-055 de 1996.

(48) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de octubre de 2013, Exp. 26690, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(49) En aquella ocasión se trataba de un aparte de la letra b) del artículo 8º del Decreto reglamentario 650 de abril 3 de 1996, expedido por el Gobierno Nacional, mediante el cual se creó una forma de liquidar la base gravable del impuesto de registro que no se encontraba contemplada en la ley, excediendo de esa manera el poder reglamentario.

(50) Cita textual del fallo: De forma paralela a cuanto aquí se viene analizando, aún cuando en relación con la declaratoria de inconstitucionalidad de enunciados normativos generales con rango formal de ley, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dejado claro que la de pronunciarse y resolver lo que corresponda en punto de la responsabilidad del Estado por razón de los daños antijurídicos causados por razón de la vigencia de las disposiciones posteriormente declaradas contrarias a la Constitución con efectos erga omnes, no es una competencia propia del juez que lleva a cabo el control abstracto de constitucionalidad, sino de la Jurisdicción especializada de lo Contencioso Administrativo:

“Por otra parte, si bien no corresponde a la Corte Constitucional la reparación de los daños antijurídicos causados por la actividad del Legislador, excepcionalmente, en algunas ocasiones, mediante la técnica de modular los efectos temporales a sus decisiones ha permitido el resarcimiento de algunos de los perjuicios patrimoniales causados por leyes inconstitucionales, de manera específica al darle eficacia retroactiva a sus sentencias.

Sin duda el caso más conocido es el de la Sentencia C-149 de 1993[1], en el cual se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 16, 17 y 18 de la Ley 6ª de 1992 y se ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público reintegrar la totalidad de las sumas recaudadas por concepto de las disposiciones inconstitucionales. En esta oportunidad la Corte Constitucional encontró que al momento de proferir el fallo la mayor parte del tributo declarado inconstitucional había sido recaudada, por lo tanto la única manera de realizar la “justicia querida por el Constituyente” era mediante la devolución de las sumas ilegítimamente percibidas por el Fisco.

Lo anterior no quiere decir que la modulación de los efectos temporales de las decisiones de inexequibilidad tenga como propósito la reparación de los daños antijurídicos causados por las leyes inconstitucionales, pues como antes se dijo esta labor no es propia del juez constitucional, sino que excepcionalmente, bajo ciertas circunstancias, la expedición de fallos con efectos retroactivos puede tener entre sus efectos el resarcimiento de algunos de los perjuicios causados por las leyes contrarias a la Constitución”(énfasis añadido). Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-039 de 2006; Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.

(51) Precepto del siguiente tenor: “Artículo 38. Efectos de nulidad sobre actos y contratos relacionados con servicios públicos.La anulación judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos solo producirá efectos hacia el futuro. Si al declararse la nulidad se ordena el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, ello se hará en dinero si es necesario, para no perjudicar la prestación del servicio al público ni los actos o contratos celebrados de buena fe”.

(52) Cita textual del fallo: La doctrina ha explicado cuanto se viene afirmando con singular claridad, aunque con referencia a la irregular imposición de obligaciones tributarias mediante normas con rango de ley:

“Por tanto, resulta gravosa la interpretación que desplaza la carga de la aplicación de una norma inconstitucional en contra del particular e igualmente, parece maligno favorecer la inaplicación de la norma inconstitucional únicamente respecto de aquellas personas que hubiesen presentado su inconformidad en un momento anterior a la decisión de la Corte. En otras palabras, no puede convertirse en un criterio para aplicar la excepción de inconstitucionalidad a las personas que hubiesen presentado su reclamación en un término anterior, pues las contingencias del procedimiento administrativo pueden derivar en circunstancias anómalas que afecten injustamente a personas cumplidoras de la ley y de sus deberes constitucionales, mientras que puede terminar favoreciendo la situación del moroso o evasor que hace el quite al cumplimiento de la obligación legal y sale favorecido porque ningún proceso sancionatorio podría ser exitoso, en su contra, toda vez que el acto administrativo que inicie tal procedimiento o imponga la sanción específica, habrá perdido su fuerza ejecutoria. Parece conveniente ilustrar esta aberración con el siguiente ejemplo: Se expide la Ley 1ª que obliga a todos los ciudadanos (carga pública general) al pago del tributo X dentro de los 6 meses siguientes a su expedición. Del conjunto de la ciudadanía, el 70% decide cumplir con su deber constitucional de cumplir la ley y contribuir con las cargas del Estado. El otro 30% evade el pago. Vencido el término para pagar, la Administración tributaria inicia un proceso sancionatorio contra los evasores y procede a notificarlos del procedimiento. En el entretanto, la Corte Constitucional declara inexequible la Ley 1ª con efectos hacia el futuro. En este panorama, el 70% de los ciudadanos cumplidores de la ley no podrá solicitar la devolución de lo pagado, porque su situación jurídica se consolidó. Por su parte, el 30% que evadió el cumplimiento de la Ley 1ª, podrá argumentar en el procedimiento administrativo la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos expedidos en desarrollo de la Ley 1ª y muy seguramente se verán beneficiados con la culminación del procedimiento administrativo. Bajo este esquema, se crearía un incentivo a incumplir la ley y a que se reclame la inconstitucionalidad de las normas. Un sistema así no puede representar los postulados de un Estado Social de Derecho…”.Cfr. BOTERO ARISTIZÁBAL, Luis Felipe, Responsabilidad patrimonial del Legislador, Legis, Bogotá, 2007, pp. 244-245.

(53) Cita textual del fallo: Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 19 de febrero de 2004, Rad. 24027, C.P. Germán Rodríguez Villamizar: “es perfectamente posible que de decisiones proferidas por la administración con apego a la Constitución y a la Ley, se deriven perjuicios para los administrados, los cuales constituyen un daño especial resarcible mediante la acción de reparación directa.”; Sentencia de 17 de febrero de 2005, Rad. 27131, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; Sección Primera, Sentencia de 21 de marzo de 1996, Rad. 3575, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz: “El presunto daño que se pueda causar por un acto administrativo legal no puede reclamarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como la incoada en el presente caso, dado que el restablecimiento del derecho en esta tiene, por el contrario, fundamento exclusivo en la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto. Tal pretensión solamente podría deducirse ante esta jurisdicción mediante la acción de reparación directa en la modalidad de responsabilidad extracontractual del Estado por daño especial”.

(54) Cita textual del fallo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de julio de 2006; Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00482-01(21051).

(55) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de febrero de 2012, Exp. 24665.

(56) Corte Constitucional, Sentencia C-992 del 19 de septiembre de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.