Sentencia 2003-00182 de mayo 10 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000 2324 000 2003 00182 01

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta

Actor: Luis Rodrigo Mahecha Rangel

Bogotá, D.C., diez de mayo de dos mil siete.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 19 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de la referencia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. El acto acusado.

1.1. Está conformado por las resoluciones: 183 de 22 de julio de 2002, expedida por la contraloría delegada para el sector social de la Contraloría General de la República, mediante la cual le impuso sanción de multa en cuantía de $ 172.700; 185 de 26 de agosto de 2002, proferida por la misma dependencia, mediante la cual decide el recurso de reposición interpuesto contra la anterior, en el sentido de confirmarla; y 1899 de 16 de octubre de 2002, emanada de la secretaría general de la Contraloría General de la República, por la cual confirma la primera y la modifica en cuanto aumenta el monto de la multa a $ 573.443.70 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la misma.

Las razones de hecho y de derecho de esa decisión consistieron en que la Universidad Pedagógica Nacional fue reportada como una de las entidades que habían incumplido con la rendición del informe sobre austeridad del gasto público que reglamentan los decretos 1737 y 1738 de 1998 por no presentar los informes de los meses agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2000, por lo cual la Contraloría General de la República, a través de su delegada para el sector social, le inició al actor un proceso administrativo sancionatorio en su condición de jefe de la oficina de control interno, toda vez que el artículo 22 del Decreto 1737 de 1998 establece que las oficinas de control interno y control disciplinario verificarán en forma mensual el cumplimiento de las disposiciones de ese decreto, y esas dependencias preparan y envían al representante legal de las entidades, entes u organismos respectivos y a los órganos de fiscalización un informe mensual que determina el grado de cumplimiento de esas disposiciones y las acciones que se deben tomar al respecto.

Que el acervo probatorio arrimado al informativo administrativo demuestra de manera fehaciente la extemporaneidad en la presentación de los informes mensuales de austeridad en el gasto público por los meses citados, sin que las razones esgrimidas por el investigado lo exoneren de responsabilidad, y por ello existe una clara violación a la norma por la que se inició el proceso, de acuerdo con el artículo 101 de la Ley 42 de 1993.

1.2. El Decreto 1737 de 1998, tuvo como objeto expedir medidas de austeridad y eficiencia y someter a condiciones especiales la asunción de compromisos por parte de las entidades públicas que manejan recursos del tesoro público, y fue expedido por el Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confiere el artículo 189, numerales 11 y 20, de la Constitución Política, y previo el concepto del consejo de ministros, de conformidad con el artículo 76 del Decreto 111 de 1996.

En su artículo 22 dispuso:

“ART. 22.—Las oficinas de control interno y control interno disciplinario verificarán en forma mensual el cumplimiento de estas disposiciones, como de las demás de restricción de gastos que continúan vigentes; estas dependencias prepararán y enviarán al representante legal de las entidades, entes u organismos respectivos, y a los organismos de fiscalización, un informe mensual, que determine el grado de cumplimiento de estas disposiciones y las acciones que se deben tomar al respecto.

En todo caso, será responsabilidad de los secretarios generales, o quienes hagan sus veces, velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones aquí contenidas”.

En tanto que el artículo 268, numeral 5º, de la Constitución Política establece:

“ART. 268.—El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:

5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma”.

A su turno, el artículo 101 de la Ley 42 de 1993 señala:

“ART. 101.—(Aparte destacado condicionalmente exequible). Los contralores impondrán multas a los servidores públicos y particulares que manejen fondos o bienes del Estado, hasta por el valor de cinco (5) salarios devengados por el sancionado a quienes no comparezcan a las citaciones que en forma escrita les hagan las contralorías; no rindan las cuentas e informes exigidos o no lo hagan en la forma y oportunidad establecidos por ellas; incurran reiteradamente en errores u omitan la presentación de cuentas e informes; se les determinen glosas de forma en la revisión de sus cuentas; de cualquier manera entorpezcan o impidan el cabal cumplimiento de las funciones asignadas a las contralorías o no les suministren oportunamente las informaciones solicitadas; teniendo bajo su responsabilidad asegurar fondos, valores o bienes no lo hicieren oportunamente o en la cuantía requerida; no adelanten las acciones tendientes a subsanar las deficiencias señaladas por las contralorías; no cumplan con las obligaciones fiscales y cuando a criterio de los contralores exista mérito suficiente para ello”.

Al estar invocadas las normas antes citadas, en especial las dos últimas, y aplicada la sanción prevista en la última, de suyo se tiene que el acto acusado fue expedido en ejercicio del control fiscal que las mismas le otorgan a la Contraloría General de la República, por cuanto dicha sanción está prevista para actos, hechos u omisiones relacionados directamente con la gestión fiscal, es decir, con el manejo de bienes o fondos del Estado, lo cual implica entre sus elementos o supuestos específicos, un sujeto pasivo cualificado y un objeto, que es justamente la gestión fiscal.

Son dos, entonces, los conceptos allí involucrados: el de control fiscal y el de gestión fiscal. Sobre el primero, siguiendo el pronunciamiento más reciente de la Sala de Consulta y Servicio Civil de la corporación, se tiene la siguiente delimitación de ese concepto:

“El control fiscal es una función pública que tiene por objeto la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejan fondos o bienes públicos, ejercida por la Contraloría General de la República (1) , las contralorías territoriales y la auditoría general, que se cumple mediante el ejercicio del control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establece la ley (C.N., art. 267)” (2) .

En tanto que en ese mismo pronunciamiento la gestión fiscal se define así, con base en el artículo 3º de la Ley 610 de 2000:

“Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales” (negrillas no son del texto).

El actor invoca como violado, entre otros, el artículo 101 de la Ley 42 de 1993, antes transcrito, bajo el concepto de errónea interpretación por cuanto esa norma está restringida para aquellas personas que ‘manejen fondos o bienes del Estado’, y que en su caso no le es aplicable toda vez que no manejaba fondos o bienes del Estado. De esa circunstancia también deduce la falta de competencia para sancionarlo y el abuso de poder.

2. Vista la motivación del acto acusado, la Sala observa que de ningún modo aparece señalado que la omisión del sancionado estuvo referida o guarda relación directa con el manejo de bienes o fondos del Estado por parte suya y, por ende, a la gestión fiscal antes precisada y que estuviere a cargo del inculpado. Está referida sí, a una gestión fiscal pero general de la Universidad Pedagógica, de la cual aquel no es siquiera su representante legal.

De otra parte, no está siquiera examinado si el deber que el artículo 22 del Decreto 1737 de 1998 constituye gestión fiscal o no, pero pareciera que implícitamente en el acto acusado se asumiera como gestión fiscal y al actor como sujeto pasivo del control sobre esa gestión.

Sobre el particular, la Sala advierte que esa equivalencia o subsunción no es procedente, por cuanto en modo alguno el mencionado artículo le está dando o atribuyendo a la oficina de control interno y control interno disciplinario el manejo de recursos o fondos del Estado, ni el deber y las funciones que le atribuye encuadran en lo que jurídica y sustancialmente es gestión fiscal. En realidad, esas funciones son de vigilancia o seguimiento de las actividades propias de esa gestión o relacionadas con la adquisición, explotación, administración y disposición de bienes públicos, que integran el patrimonio del Estado.

Una cosa es la gestión fiscal y otra muy distinta es la vigilancia o el control que sobre ella se ejerce, de no ser así, resultaría que el control fiscal también sería gestión fiscal, esto es, sería a la vez la función y el objeto de esa función.

Así las cosas, la Sala no halla demostrado los supuestos objetivos y subjetivos necesarios para que la sanción impugnada, en cuanto uno de los varios medios de que dispone el control fiscal al estar prevista en el artículo 101 de la Ley 42 de 1993, le pueda ser impuesta al actor por los hechos en que se funda esa sanción, pues conviene reiterar que la facultad sancionatoria que el artículo 101 de la Ley 42 de 1993 le otorga a la Contraloría General de la República es como expresión o instrumento del control fiscal que le corresponde por mandato constitucional, y sólo puede obedecer a circunstancias propias de la gestión fiscal.

Significa lo anterior que le asiste razón al actor en lo que concierne al cargo de violación de ese precepto, pues es evidente su indebida aplicación en este caso.

Lo anterior no significa que el actor no pueda ser llamado a responder por su comportamiento en relación con el deber y las funciones que le imponía el artículo 22 del Decreto 1737 de 1998, pues en la medida en que como servidor público debe responder por sus actos, hechos y omisiones que contravengan los ordenamientos jurídicos que sean pertinentes a su cargo, su conducta en este caso bien puede ser examinada por las autoridades disciplinarias competentes, a las cuales la Contraloría General de la República bien pudo haber acudido con fundamento en las pruebas de que disponía sobre la conducta del investigado, pero no ejercer su facultad sancionatoria, la cual le está dada como parte o herramienta del control fiscal que le corresponde, toda vez que la omisión que se le endilga al actor no tiene relación con manejo por parte suya de fondos o bienes del Estado.

Así las cosas, la Sala considera que las anteriores son suficientes razones para declarar la nulidad del acusado, en orden a lo cual se revocará la sentencia apelada, y a título de restablecimiento del derecho se ordenará que la entidad demandada reintegre al actor el monto de la multa que finalmente le fue impuesta, cuyo pago lo efectuó el 29 de noviembre de 2002, según copia autenticada del comprobante que obra a folio 39, suma que deberá ser actualizada de acuerdo con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y sobre la cual se reconocerá el interés legal a partir de esa fecha hasta cuando quede ejecutoriada esta sentencia, por concepto de lucro cesante.

Las demás pretensiones se negarán por cuanto no aparece acreditado o demostrado que el acto anulado le hubiera causado los perjuicios morales que reclama el actor.

En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada, de 19 de febrero de 2004, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, DECLÁRASE la nulidad de las resoluciones 183 de 22 de julio de 2002, expedida por la contraloría delegada para el sector social de la Contraloría General de la República, mediante la cual le impuso sanción de multa en cuantía de $ 172.700; 185 de 26 de agosto de 2002 de 26 de agosto de 2002, proferida por la misma dependencia, mediante la cual confirma la anterior en virtud del recurso de reposición interpuesto contra la anterior; y 1899 de 16 de octubre de 2002, de la secretaría general de la Contraloría General de la República, por la cual confirma la primera y la modifica en cuanto aumenta el monto de la multa a $ 573.443.70 al decidir el recurso de apelación interpuesto contra la misma.

2. CONDÉNASE, a título de restablecimiento del derecho, a la entidad demandada a pagarle al actor los perjuicios por daño emergente en la cuantía de quinientos setenta y tres mil cuatrocientos cuarenta tres pesos con setenta centavos ($ 573.443.70), correspondientes al monto de la multa que le fue impuesta y le fue hecha efectiva, debidamente actualizada desde el 29 de noviembre de 2002 según el índice de precios al consumidor (IPC) de cada año, conforme el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, más los intereses legales causados desde el 29 de noviembre de 2002 por cada período mensual, todo ello hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

3. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 10 de mayo de 2007».

(1) El artículo 119 constitucional señala que “La Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración”. En la Asamblea Nacional Constituyente. Informe - ponencia se precisó que “... la función fiscalizadora es de interés primordial del Estado, en cuanto tiene que ver con el correcto manejo de las finanzas públicas que son objeto de su atención. Los caudales o recursos que tienen las actividades gubernamentales provienen del pueblo y a él deben revertir en forma de servicios. (...) la contraloría representa a la sociedad en cuanto que es ella la titular de sus finanzas en último término, pues en principio lo son del Estado. Vela porque los recursos que le proporciona al Estado estén correctamente manejados” (Gaceta Constitucional 59, jueves abr. 25/91).

(2) Concepto 1522 de 2003, de 4 de agosto de 2003, Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, consejero ponente doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce.

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