Sentencia 2003-00230 de marzo 6 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTAS DEL ORDEN NACIONAL

Están sujetas al pago de la cuota de auditaje a la Contraloría General de la República.

EXTRACTOS: «Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Contraloría General de la República contra la sentencia de 26 de febrero de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, declaró la nulidad de las resoluciones 1472 de 27 de agosto y 2151 de 10 de diciembre, ambas de 2002, y que la actora Electrificadora del Tolima S.A., ESP no está obligada a pagar suma alguna por concepto de la tarifa de control fiscal correspondiente a la vigencia fiscal de 2002. [...].

En su recurso, la Contraloría General de la República sostiene que es claro que no existe controversia frente al hecho de que Electrolima S.A. ESP es sujeto de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, porque el 99% de su composición accionaria pertenece al Gobierno Nacional y porque según lo establece el artículo 267 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 21, 22 y 23 de la Ley 42 de 1993 y 27.4 de la Ley 142 de 1994, corresponde al citado ente de control la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

Anota que pese a lo anterior el a quo no tuvo en cuenta que la Contraloría General de la República está en la obligación de cobrar la cuota de auditaje y, en consecuencia, anuló los actos acusados con fundamento en lo sostenido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en los conceptos 1171 de 1999 y 1253 de 2000, cuyas consultas se dirigieron esencialmente a determinar “si las contralorías departamentales están legalmente facultadas para cobrar cuotas de auditaje a las entidades descentralizadas del respectivo departamento”, lo cual significa que tales fundamentos no son aplicables a la Contraloría General de la República, por cuanto el artículo 4º de la Ley 106 de 1993, normativa que la rige, determina el cobro de la tarifa fiscal. [...].

Consideraciones

La Contraloría General de la República insiste en que el fundamento legal de los actos acusados es el artículo 4º de la Ley 106 de 1993, que hace parte del título I de la Ley 106 de 1993, el cual, si bien es cierto, como lo dice la actora en su demanda, fue expresamente derogado por el artículo 87 del Decreto-Ley 267 de 2000, también lo es que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1550 de 21 de noviembre de 2000, magistrado ponente, doctor Fabio Morón Díaz, declaró inexequible el artículo 8º del Decreto-Ley 267 de 2000, que disponía que “...la Contraloría General de la República cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas que manejen fondos o bienes de la Nación...”, y en su parte motiva señaló que “...En esas condiciones el artículo 4º de la Ley 106 de 1993 continúa estando plenamente vigente y, por ende, es la normatividad aplicable a la determinación y cálculo de la tarifa de control fiscal”.

La Sala precisa que se encuentra de acuerdo con la conclusión a la que llegaron tanto la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación como el tribunal respecto de que las empresas servicios públicos domiciliarios con aportes oficiales, condición que cumple la actora en cuanto es una empresa de servicios públicos mixta, son sujetos de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, de las contralorías departamentales o de las contralorías municipales, según el orden territorial al que correspondan.

Sin embargo de lo anterior, no así se encuentra de acuerdo con la otra conclusión a la que llegó el a quo, en el sentido de que la actora, en su condición de ESP mixta, no es sujeto de la tarifa de control fiscal de que trata el artículo 4º de la Ley 106 de 1993, razón por la cual transcribirá las normas que considera pertinentes a efecto de demostrar lo contrario.

(...).

Del contenido de todas y cada una de las normas trascritas, la Sala extracta lo siguiente:

1. Que por regla general las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades por acciones y, por excepción, empresas industriales y comerciales del Estado, cuando los propietarios de las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional no desean que su capital esté representado en dichos títulos (L.142/94, art. 17).

2. Que tanto a las empresas industriales y comerciales del Estado como a las sociedades de economía mixta se les aplicará, en lo pertinente, los artículos 19, numerales 2º, 4º, 5º, 6º, 12, 13 y 17; 27, numerales 2º, 3º, 4º 5º y 7º; y 183 de la Ley 142 de 1994 que, en su orden, se refieren a que en las empresas de servicios públicos su duración podrá ser indefinida; a que los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la junta directiva cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto y hasta por el valor que las mismas tengan y a que podrán ofrecer las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de Comercio; a que al constituirse los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe, la parte del valor de las acciones que debe pagarse en el momento de la suscripción y la del plazo para el pago de la parte que se deba; a que no se disolverán sino por las causales previstas en los numerales 1º y 2º del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista; a que si se verifica una de las causales de disolución los administradores están obligados a realizar aquellos actos y contratos que sean indispensables para no interrumpir la prestación de los servicios a su cargo y a dar aviso de inmediato a la autoridad competente para la prestación del servicio y a la Superintendencia de Servicios Públicos; a que cuando en las empresas mixtas el aporte estatal consista en el usufructo de los bienes vinculados a la prestación del servicio público su suscripción, avalúo y pago se regirán íntegramente por el derecho privado; y a que los bienes que la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella y estas posean en las empresas de servicios públicos, los pasivos de cualquier naturaleza que estas entidades tengan con aquellas y los pasivos que las mismas entidades tengan a favor de cualquier otra, y que hayan sido avalados por la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella y estas, podrán ser convertidos en acciones de las empresas de servicios (L. 489/98, art. 85).

3. Que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas del orden nacional están sujetas al control fiscal de la Contraloría General de la República (Const. Pol., art. 267), en tanto integran la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, ya que se pueden encuadrar, bien dentro de los organismos creados por la ley que tienen un régimen especial (Const. Pol., art. 365 y L. 489/98, art. 40), bien dentro de las sociedades de economía mixta, o bien dentro de las personas jurídicas que manejan recursos del Estado, a los cuales se refiere el artículo 2º de la Ley 42 de 1993.

4. Que sobre los aportes oficiales de las empresas de servicios públicos, se aplica la vigilancia de la Contraloría General de la República (Ley 142/94, arts. 27.4 y 50), de las contralorías departamentales y de las contralorías municipales, según el caso, aportes oficiales que se encuentran tanto en las empresas de servicios públicos oficiales como en las empresas de servicios públicos mixtas (arts. 14.5 y 14.6, ibíd.).

5. Que las entidades u organismos que integran la rama ejecutiva del sector descentralizado por servicios, del orden nacional, son sujetos de vigilancia por parte de la Contraloría General de la República (D.L. 257/2000, art. 4º, num. 9º); que dentro de aquellos se encuentran, entre otras, las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización cuyo objeto principal sea la prestación de servicios públicos (L. 489/98, arts. 38, num. 2º, lits. b), d) y f) y 68); y que las sociedades de economía mixta en las que el Estado posee el 90% o más de su capital social se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado (L. 489/98, art. 38, num. 2º, par. 1º, en armonía con el C. Co., art. 464).

6. Que los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley; que su regulación, control y vigilancia la mantiene el Estado; y que el Presidente de la República, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ejerce el control, la inspección y la vigilancia de las entidades que prestan tales servicios (Const. Pol. arts. 365 y 370 y L. 142/94, art. 75).

7. Que la ley de servicios públicos domiciliarios reglamenta las actividades relacionadas con los servicios públicos allí definidos, normativa que prevalece sobre cualquiera otra dictada sobre tales servicios (L. 142/94, art. 186).

8. Que el control fiscal es una función pública que vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes en todos sus órdenes y niveles, función ejercida por la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales y municipales, las auditorías y las revisorías fiscales de las empresas públicas municipales, conforme a los procedimientos, sistemas y principios que se establecen en la Ley 42 de 1993, los cuales prevalecen, al igual que las demás disposiciones dictadas por el Contralor General de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 268, numeral 12, de la Constitución Política (L. 42/93, arts. 4º y 6º).

9. Que la Contraloría General de la República ejerce el control fiscal sobre las entidades que manejen bienes o recursos de la Nación en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley; que la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados; y que dicha vigilancia es autónoma y se ejerce de manera independiente sobre cualquiera otra forma de inspección y vigilancia administrativa (Const. Pol., art. 267 y L. 42/93, arts. 7º y 9º).

10. Que la Contraloría General de la República cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, que será fijada individualmente para cada organismo o entidad vigilada mediante resolución del Contralor General de la República.

Aplicando lo anteriormente extractado al caso específico de la actora, la Sala arriba a las siguientes conclusiones:

1. Que Electrolima S.A. ESP, empresa de servicios públicos mixta, por el simple hecho de manejar fondos del Estado es sujeto de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República.

2. Que la sola circunstancia de ser sujeto de control fiscal da lugar a que también sea sujeto de la cuota de auditaje a que se refiere el artículo 4º de la Ley 106 de 1993, norma que no hizo excepción alguna, ya que la única condición que exigió para que la Contraloría General de la República pueda cobrarla es, precisamente, que el organismo o entidad sea sujeto de control fiscal, como en efecto lo es la parte actora.

3. Que carece de asidero legal lo sostenido por el a quo respecto de que por tratarse Electrolima S.A. ESP de una sociedad mixta y no oficial no es posible encuadrarla dentro de las entidades u organismos que integran la rama ejecutiva del poder público del orden nacional y a las cuales se refiere el artículo 4º, numeral 9º, del Decreto-Ley 267 de 2000, como tampoco que de conformidad con el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 solo las empresas oficiales de servicios públicos son entidades descentralizadas del orden nacional, pues lo cierto es que la actora sí hace parte del sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del orden nacional, en cuanto es una sociedad de economía mixta por ser el aporte estatal superior al 50% del capital social; en cuanto su objeto principal es la prestación de servicios públicos; en cuanto es una sociedad de economía mixta en la que el 99% de su capital pertenece al Estado y, por tanto, se somete al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado; y en cuanto se trata de una entidad sujeta a un régimen especial —el de las empresas de servicios públicos domiciliarios— por mandato de la Constitución Política.

4. Que si bien es cierto que en materia de las actividades relacionadas con los servicios públicos domiciliarios prevalece la Ley 142 de 1994, también lo es que en materia de control fiscal prevalece la Ley 42 de 1993, que señala como sujetos de control fiscal a quienes manejen fondos o recursos públicos.

5. Que los artículos 4º de la Ley 106 de 1993 y 4º del Decreto-Ley 267 de 2000 constituyen el fundamento legal para que la Contraloría General de la República cobre a Electrolima ESP., empresa mixta de servicios públicos domiciliarios del orden nacional, la cuota de auditaje que se cuestiona.

5. Que no comparte la apreciación de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en los conceptos a que alude la sentencia apelada en el sentido de que las empresas de servicios públicos mixtas constituyen una nueva categoría especial de personas jurídicas distintas a las sociedades de economía mixta reguladas por las disposiciones generales que tienen origen en la reforma administrativa de 1968 (hoy reguladas por la L. 489/98), prueba de lo cual es que dicha Ley 489 en su artículo 85 expresamente dispuso que “A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta se les aplicará, en lo pertinente, los artículos 19, numerales 2º, 4º, 5º, 6º, 12, 13, 17, 27, numerales 2º, 3º, 4º, 5º y 7º, y 183 de la Ley 142 de 1994”, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta que lógico es pensar que son, precisamente, las que tienen por objeto la prestación de servicios públicos cuya naturaleza por regla general es, se reitera, la de sociedades por acciones, dentro de las que encuadran las sociedades de economía mixta y, excepcionalmente, la de empresas industriales y comerciales del Estado.

6. Que le asiste razón a la Contraloría General de la República cuando en su recurso sostiene que los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en los que se fundamentaron tanto la actora como el tribunal para concluir que las empresas de servicios públicos mixtas del orden nacional son sujetos de control fiscal mas no así de la cuota de auditaje se refieren a las empresas de servicios públicos mixtas del orden departamental, condición que no detenta la actora, pues, como ya se dijo, es una empresa de servicios públicos mixta del orden nacional y, por ende, sujeta al pago de la mencionada cuota a la luz del artículo 4º de la Ley 106 de 1993.

7. Que el hecho de que la actora pague a la CREG y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sendas contribuciones para que estas recuperen, respectivamente, los costos del servicio de regulación y de control y vigilancia que le prestan no la exime del pago de la cuota de auditaje a la Contraloría General de la República, pues esta última tiene como causa el control fiscal sobre sus aportes oficiales.

8. Que tampoco comparte la Sala la conclusión a la que llegó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (14) y a la cual se refirió el fallador de primera instancia en su sentencia en cuanto a que “las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial no están obligadas al pago de una cuota de fiscalización por cuanto la Ley 142 que las regula, no lo contempla, ni tampoco existe régimen modificatorio de dicha ley, que así lo prevea”, pues si bien es cierto que dicha Ley 142 nada dice sobre la cuota en cuestión, también lo es que ello se debe a que la mencionada cuota es matera de la ley que regula el control fiscal y no de la ley que regula los servicios públicos que, por demás, expresamente sujetó a las empresas de servicios públicos a dicho control.

Vistas las anteriores conclusiones, la Sala revocará la sentencia apelada y, en consecuencia, denegará las pretensiones de la demanda, pues lo cierto es que al ser Electrolima ESP una empresa de servicios públicos mixta del orden nacional sujeta al control fiscal de la Contraloría General de la República, adeuda a dicho ente fiscalizador la suma fijada en los actos acusados».

(Sentencia de 6 de marzo de 2008. Expediente 25000-23-27-000-2003-00230-01. Consejero Ponente: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta).

(14) Concepto de 6 abril de 2000, radicación 1253, C.P. Luis Camilo Osorio Isaza.

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