Sentencia 2003-00264/35195

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle De De La Hoz

Primero de abril de dos mil dieciséis.

Rad.: 23001233100020030026401 (35195)

Actor: Francisco Manuel Romero González y otros.

Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

Referencia: Reparación Directa.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia.

Esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida por Tribunal Administrativo de Córdoba, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta corporación, por razón de la cuantía(10).

2.2. Responsabilidad extracontractual del Estado.

El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá, patrimonialmente, por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. La responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta corporación(11).

Verificada la ocurrencia de un daño, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido.

Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son, esencialmente, el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que “permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado, la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas). Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que éste se hace responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público(12)”.

2.3. La legitimación en la causa por activa.

La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo y sobre ella se ha dicho que “la legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado(13)”.

La Sala se ha referido a la existencia de una legitimación de hecho, cuando se trata de una relación procesal que se establece entre quien demandada y el demandado la cual surge a partir del momento en que se traba la litis, con la notificación del auto admisorio de la demanda y por otra parte, habla de una legitimación material en la causa, que tiene que ver con la participación real de las personas en el hecho que da origen a la interposición de la demanda, independientemente de que hayan sido convocadas al proceso.

En las pretensiones de la demanda, se manifestó que los demandantes actuaban en calidad de propietarios y poseedores de los inmuebles afectados con la acción guerrillera, sin especificar cuál calidad ostentaba cada uno de ellos, de modo que es necesario analizar en el sub lite, si los demandantes están legitimados en la causa por activa.

Al respecto debe precisarse que la posesión es un derecho protegido por el ordenamiento jurídico, y por tanto, quien alegue dicha condición está facultado para reclamar la indemnización pertinente, tal como lo dispone el artículo 2342 del C.C.

A voces del artículo 762 del C.C., la posesión se define como “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”.

De acuerdo con esta definición se afirma que la posesión es un hecho y sus elementos son el corpus, o actos materiales realizados sobre el bien, que constituyen su manifestación visible, la manera de ser comprobada por los sentidos, y el animus que se relaciona con la disposición de actuar sobre el bien como si fuera su dueño, es la voluntad de tenerlo para sí, de modo libre e independiente de la voluntad de otra persona, elemento éste que de acuerdo con la jurisprudencia al no ser perceptible por los sentidos, debe presumirse a partir de los elementos exteriores y materiales que constituyen el corpus(14)”.

De esta manera, es necesario analizar en el caso concreto la existencia de esos elementos exteriores con el fin de probar la condición de poseedor que invocan los demandantes(15).

El señor Francisco Romero pretende indemnización por los daños causados en la tienda “Marcela” y en la finca denominada “Sin pensar”, pero no allegó ningún documento que acredite la propiedad de los mismos, aunque en las diligencias de inspección ocular e inspección judicial anticipada se afirmó que la finca es de propiedad del señor Prósculo Romero, padre del demandante. Adicionalmente se cuenta con la copia de la denuncia penal interpuesta por los daños en los inmuebles, pero estas pruebas son claramente insuficientes para acreditar la legitimación del actor, máxime si se tiene en cuenta que la prueba de la propiedad es calificada y que ningún elemento probatorio se allegó sobre la posesión del predio o en relación con la tienda que funcionaba allí y que fue saqueada durante la incursión, de esta manera debe concluirse que no existe prueba válida de que el señor Romero esté legitimado en la causa por activa.

El señor Donaldo Muñoz afirmó ser propietario del granero “Donaldo”, mientras que el predio denominado “Villa Rica” —según afirmó en las diligencias de inspección— era de propiedad de su esposa Amalia Guzmán, pero no obran en el plenario los documentos necesarios para acreditar tal condición y tampoco elementos que permitan establecer su condición de poseedor, por lo cual no está legitimado para solicitar la indemnización correspondiente.

Respecto del señor Juan María Lezcano, obra escritura pública del predio “La Estrella”, sin que se allegara el folio de matrícula inmobiliaria, es decir está acreditado el título pero no el modo(16), por lo cual se considera que la prueba de su condición de propietario es deficiente, pero para la Sala puede ser reconocido como poseedor, atendiendo a la existencia del título.

Igual ocurre en el caso del señor Manuel Gregorio Bettin respecto del predio llamado “Cara de perro”, quien allegó copia autenticada de la resolución en la que el INCORA le adjudicó el predio, sin que éste haya sido protocolizado mediante escritura pública y tampoco se arrimó el folio de matrícula inmobiliaria, en virtud de lo cual será reconocido como poseedor.

El señor Andrés Cogollo allegó promesa de compraventa, firmada el 2 de abril de 2001, sobre el predio “Lomas Lindas”, pero los hechos que dieron origen al daño ocurrieron en fecha anterior a la negociación del inmueble, esto es, los días 14 y 15 de marzo del citado año, de manera que no estaría legitimado para reclamar la indemnización.

El señor Carlós Betancourt, propietario del predio denominado “La Florida”, allegó escritura pública de su inmueble, sin aportar folio de matrícula inmobiliaria, al igual que Ernesto Lezcano Rodríguez, propietario de un inmueble también denominado “La Florida”, quien arrimó escritura de protocolización de la adjudicación realizada por el INCORA mediante acto administrativo, sin el respectivo folio de matrícula, razón por la cual serán reconocidos como poseedores de los bienes, al ser deficiente la prueba de la calidad de propietario.

Por su parte, Arid Pérez, propietario de la finca “La Lorenzana” y Antonio José Álvarez Viloria, propietario de la hacienda “La Canita”, aportaron escrituras y folios de matrícula inmobiliaria de sus predios, motivo por el cual se encuentran legitimados en la causa.

De acuerdo con lo anterior, se declarará que los señores Francisco Romero, Donaldo Muñoz y Andrés Cogollo, carecen de legitimación en la causa.

2.4. El Caso concreto.

Los días 14 y 15 de marzo de 2001, en los corregimientos de “La Rica” y “La Piedra”, ubicados a 25 minutos del casco urbano del municipio de Puerto Libertador, se presentó una incursión guerrillera en la que desocuparon las tiendas de víveres, quemaron varias fincas y se llevaron más de 4.000 cabezas de ganado, ocasionando grandes pérdidas económicas a los demandantes.

2.5. Las pruebas.

1. Copias de las denuncias penales formuladas por los demandantes con motivo de la incursión guerrillera y de los daños que sufrieron sus propiedades(17).

2. Informe sobre los hechos rendido por el Segundo Comandante JEM Décima Primera Brigada, en el cual se consignó:

“La Décima Primera Brigada con el Batallón de Infantería Nº 31 Rifles con 270 hombres y Batallón de Contraguerrillas Nº 11 Cacique Coyara con 422 hombres, adelantaron la operación Nariño a partir del 15-MAR-2001, sobre los corregimientos de La Rica, San Pedro y Juan José (Córdoba) contra terroristas del frente 18 del Bloque José María Córdoba de las ONT FARC las autodefensas ilegales, para garantizar la seguridad de la población civil indefensa de estos corregimientos.

Para el día 14 y 15 de marzo de 2001, la Décima Primera Brigada contaba con los siguientes efectivos: 44 oficiales, 320 suboficiales y 3.430 soldados para un total de 3.794 hombres.

La Décima Primera Brigada pese a sus limitaciones trasladó 270 hombres del Batallón Rifles desde los municipios de Cáceres y Tarazá (Antioquia) hasta los corregimientos de La Rica y San Pedro (Córdoba); así mismo el Batallón de Contraguerrillas Nº 11 Cacique Coyara trasladó 422 hombres desde Montería y Urrá hasta los corregimientos de La Rica y Juan José municipio de Puerto Libertador (Córdoba), para que adelantaran la operación Nariño(18)”.

3. Ejemplar de la Revista Semana, edición 986 correspondiente a marzo 26 a abril 2 de 2001, en la que bajo el título de publicidad pagada aparece un documento denominado Carta Abierta, dirigida por los ganaderos, agricultores y comerciantes del Alto San Jorge al Presidente de Fedegán, en la cual señalaron que el día 15 de marzo se produjo una incursión guerrillera que dejó varios muertos, fincas destruidas, negocios saqueados y la pérdida de ganado bovino y equino y cuando pidieron apoyo a las Fuerzas Militares para que persiguieran a los guerrilleros que se llevaban el ganado, la respuesta fue que no contaban con helicópteros, se aclara que la misiva fue firmada por aproximadamente doscientas personas, quienes apoyaban su contenido(19).

4. Ejemplar del periódico El Meridiano, correspondiente al día 16 de marzo de 2001, en el cual se registró la incursión guerrillera y los daños causados(20).

5. Diligencia de Inspección Judicial, como prueba anticipada, adelantada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Libertador, el 8 de noviembre de 2001, en desarrollo de la cual se visitaron los predios en los cuales se causaron daños. Se hizo constar que durante la misma, losafectados presentaron copia de las denuncias penales, en las que se detallaron los perjuicios recibidos, de dicha diligencia fue notificado el Ejército Nacional. Se allegaron registros fotográficos de los destrozos causados(21).

6. Copia de la conciliación solicitada ante la Procuraduría Delegada ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio de las partes(22).

7. Copia del dictamen pericial ordenado en la Inspección Judicial, que fue allegado por la parte actora con la demanda, donde se fijaron los daños sufridos por los predios así:

“Resumen:

Granero “Marcela$ 22.000.000.00

Finca Villa Rica$ 341.800.000.00

Finca La Estrella$ 470.875.000.00

Finca Cara De Perro$ 28.000.000.00

Finca San Juan de Potosi$ 441.240.990.00

Finca La Lorenzana$ 518.787.504.00

Finca Lomas Lindas$ 227.071.454.00

Finca La Florida$ 458.820.000.00

Granero Donaldo$ 24.324.300.00

Hacienda La Florida$ 136.000.000.00

Gran total$ 2.668.919.248.00

Son: dos mil seiscientos sesenta y ocho millones novecientos diez y nueve mil doscientos cuarenta y ocho pesos moneda legal colombiana(23)”.

8. Copia de la denuncia penal presentada por el señor Francisco Romero, en la cual manifestó que el predio “Sin Pensar”, ubicado en la Vereda la Piedra, de propiedad de su padre, Prósculo Romero sufrió daños(24) y copia simple de la diligencia de inspección ocular adelantada por la Inspección de Policía el día 6 de abril de 2001, en la finca denominada “Sin Pensar” de la que era propietario Prósculo Romero y la tienda denominada “Marcela” de propiedad del señor Francisco Romero González, en la que se relacionaron los daños y los propietarios hicieron un estimado de las pérdidas(25).

9. Copia de la denuncia penal relacionada con los daños causados en el “Granero Donaldo” de propiedad del señor Donaldo Muñoz, ubicado en el Corregimiento de La Rica y del predio “Villa Rica”, de propiedad de la señora Amalia Guzmán Carrascal esposa del señor Donaldo Muñoz y copia autenticada de las diligencias de inspección ocular sobre los daños ocasionados a los inmuebles(26).

10. Copia autenticada de la denuncia penal relacionada con el predio ahora denominado “La Estrella”, de propiedad del señor Juan María Lezcano y copia autenticada de la escritura pública de compraventa de dicho inmueble antes denominado “El Vaquero”(27).

11. Copia de la denuncia penal relativa al predio “Cara de Perro”, y copia autenticada de la Resolución 1808 del 20 de septiembre de 1982, mediante la cual el INCORA adjudicó dicho predio al señor Manuel Gregorio Bettin.

12. Diligencia de inspección ocular adelantada por el Inspector de Policía de Puerto Libertador, donde se relacionaron los daños sufridos en la finca “Cara de Perro”, de propiedad del señor Manuel Gregorio Bettin(28).

13. Copia autenticada de la diligencia de inspección ocular en la Hacienda denominada “San Juan de Potosí” el 22 de marzo de 2001, en la que se relacionaron los daños causados con la incursión guerrillera, se allegaron fotografías que al parecer son de esa finca(29).

14. Copia autenticada de la escritura pública Nº 1581 donde consta la compraventa del predio antes denominado la Canita o el Gran Chaparral, al señor Antonio José Álvarez Viloria y copia autenticada del folio de matrícula inmobiliaria Nº 141-006720, del mismo predio, en el que consta que fue adquirido por el señor Álvarez Viloria y su esposa(30).

15. Copia autenticada de la diligencia de inspección ocular adelantada en la finca “La Lorenzana”, registrando los daños ocasionados con la incursión, se anexaron fotografías del inmueble y de los destrozos(31).

16. Copia autenticada de la escritura pública Nº 394, de compraventa de la finca “La Lorenzana”, en que consta que el propietario es el señor Arid Fernel Pérez Ruiz y folio de matrícula inmobiliaria del bien inmueble(32).

17. Copia autenticada de la diligencia de inspección ocular adelantada por el Inspector de Policía, sobre el predio denominado “Lomas Lindas”, donde constan los daños causados al inmueble(33).

18. Copia autenticada de la escritura de promesa de compraventa suscrita el 2 de abril de 2001, por los señores Santander del Cristo Cura Jiménez (vendedor) y Andrés Damito Cogollo Romero (comprador), sobre un predio rural denominado “Lomas Lindas”(34).

19. Copia autenticada de la diligencia de inspección ocular adelantada por el Inspector de Policía, sobre el predio denominado “La Estrella” y diligencia de inspección sobre el predio “La Florida” donde constan los daños causados a los inmuebles(35).

20. Copia autenticada de la escritura pública Nº 660 mediante la cual se protocolizó la Resolución 03515 del 29 de noviembre de 1989, en que el INCORA adjudicó al señor Ernesto Lezcano el terreno baldío denominado “La Florida”(36).

21. Copia autenticada de la denuncia penal instaurada por los daños causados en el predio del señor Lezcano Rodríguez y de la diligencia de inspección ocular sobre estos daños, se incluyeron fotografías(37).

22. Fotografías que dicen corresponder al predio del señor Carlos Betancur, después de la incursión guerrillera(38).

23. Copia autenticada de la escritura Nº 1998 de compraventa del predio denominado “La Florida” a favor del señor Carlos Mario Betancur Agudelo(39).

Ahora bien, en cuanto al material probatorio allegado al expediente en copia simple, se valorará conforme al precedente jurisprudencial de la Sala Plena de la Sección Tercera, del 28 de agosto de 2013, que ha indicado que es posible apreciar las copias si las mismas han obrado a lo largo del plenario y han sido sometidas a los principios de contradicción y de defensa de las partes, conforme a los principios de la buena fe y lealtad que deben conducir toda la actuación judicial.

Al respecto, la Sala Plena de Sección, en sentencia de unificación, argumentó:

“La Sala insiste en que —a la fecha— las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del C.P.C., con la modificación introducida por el artículo 11 de la ley 1395 de 2010, razón por la cual deviene inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la Ley 270 de 1996 —estatutaria de la administración de justicia—. En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se allegó por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos. Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas. El anterior paradigma, como se señaló, fue recogido por las Leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011 y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del legislador, sin anfibología, es modificar el modelo que ha imperado desde la expedición de los Decretos-Leyes 1400 y 2019 de 1970. En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (arts. 228 y 229, C.P.). Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (retroactividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (ultractividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su aquiescencia, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v.gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad.

(...).

Desconoce de manera flagrante los principios de confianza y buena fe el hecho de que las partes luego del trámite del proceso invoquen como justificación para la negativa de las pretensiones de la demanda o para impedir que prospere una excepción, el hecho de que el fundamento fáctico que las soporta se encuentra en copia simple. Este escenario, de ser avalado por el juez, sería recompensar una actitud desleal que privilegia la incertidumbre sobre la búsqueda de la certeza procesal. De modo que, a partir del artículo 228 de la Constitución Política el contenido y alcance de las normas formales y procesales —necesarias en cualquier ordenamiento jurídico para la operatividad y eficacia de las disposiciones de índole sustantivo es preciso efectuarse de consuno con los principios constitucionales en los que, sin hesitación, se privilegia la materialización del derecho sustancial sobre el procesal, es decir, un derecho justo que se acopla y entra en permanente interacción con la realidad a través de vasos comunicantes. De allí que, el proceso contencioso administrativo y, por lo tanto, las diversas etapas que lo integran y que constituyen el procedimiento judicial litigioso no pueden ser ajenas al llamado de los principios constitucionales en los que se hace privilegiar la buena fe y la confianza(40)”.

En el presente asunto, observa la Sala que la mayoría de los medios de prueba relacionados fueron aportados con la demanda, decretados en el auto de pruebas de primera instancia y allegados al proceso dentro de periodo probatorio, es decir, de manera oportuna y regular, razón por la cual, conforme al precedente de esta Subsección, serán valorados teniendo en cuenta los principios que informan la sana crítica, inclusive los artículos periodísticos los cuales se valorarán en conjunto con las otras pruebas obrantes en el proceso de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala y las fotografías, porque fueron realizadas en el marco de la inspección judicial con intervención de perito, es decir que se conoce el momento en que fueron tomadas y existe certeza acerca de lo registrado en ellas.

2.6. El daño antijurídico.

La existencia del daño antijurídico es el primer elemento que debe acreditarse para que pueda predicarse la responsabilidad.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 90 Superior al que antes se hizo referencia, el Estado debe responder por todo daño antijurídico que le sea imputable, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas, de manera que lo exigido en la norma no es solo la existencia de un daño, entendido éste como un menoscabo, afectación o lesión de un bien, sino que además se requiere que éste sea antijurídico, es decir, aquel que no se tiene la obligación de padecer y que es contrario a derecho, que vulnera el ordenamiento jurídico y con ello lesiona los bienes e intereses jurídicamente protegidos.

Sobre el daño antijurídico ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia C-333 del 1º de agosto de 1996:

“El daño antijurídico no tiene una definición constitucional expresa, por lo cual es un concepto constitucional parcialmente indeterminado, cuyos alcances pueden ser desarrollados, dentro de ciertos límites, por el Legislador. Sin embargo una interpretación sistemática de la carta y de los antecedentes de la norma permite determinar los elementos centrales de este concepto.

La doctrina española ha definido entonces el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.

Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país. Así, en múltiples oportunidades ese tribunal ha definido el daño antijurídico como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extra patrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar”, por lo cual “se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo”. Por consiguiente, concluye esa corporación, “el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva”[5](sic).

Desde el punto de vista sistemático, la Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho (C.P., art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”.

(…).

Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”.

Para que el daño antijurídico pueda ser indemnizado debe ser cierto y estar plenamente probado, en el subjudice es evidente que se produjo un daño, y que éste fue acreditado con la inspección judicial extraproceso, en la cual se arrimaron también copia de las denuncias penales instauradas por los demandantes sobre los destrozos y las pérdidas sufridas y las inspecciones oculares adelantadas por el inspector de policía, en que se dejó constancia sobre el estado de los predios y el hurto de ganado.

2.7. La imputación.

Establecida la existencia del daño antijurídico, corresponde efectuar el análisis pertinente, a fin de determinar si el mismo puede ser imputado a la parte demanda, para lo cual deberán analizarse entonces los argumentos planteados por las partes.

En cuanto a la responsabilidad por ataques terroristas, esta Sección ha analizado la posibilidad de atribuirlos al Estado, pese a que en muchas ocasiones el daño ha sido causado por grupos subversivos y no por agentes del Estado.

Así, en los eventos en que no se acredita la existencia de una falla del servicio, el análisis de responsabilidad se ha hecho bajo el régimen objetivo, por daño especial o por riesgo excepcional, por considerar que el padecimiento de la víctima desborda el equilibrio de las cargas públicas y rompe con los principios de solidaridad y equidad.

En anteriores oportunidades esta corporación ha analizado la responsabilidad en actos terroristas bajo el régimen del daño especial, en el que lo importante es el daño sufrido por la víctima, debido al rompimiento de la igualdad frene a las cargas públicas, que el administrado no está en el deber de soportar.

Acerca de este tema ha dicho la Sala:

“… la teoría del daño especial reúne una buena muestra de los eventos en que, con el ánimo de buscar un resultado satisfactorio desde una óptica de justicia material, se utiliza la equidad para reequilibrar las cargas públicas, honrando así el principio de igualdad. En otras palabras, la teoría del daño especial, contando con el substrato de la equidad que debe inspirar toda decisión judicial, se vale de la igualdad para fundamentar las soluciones que buscan restablecer el equilibrio ante las cargas de la administración en situaciones concretas, objetivo que se alcanza gracias a la asunción del principio de solidaridad como argumento de impulsión de la acción reparadora del Estado, como se observará al momento de considerar el caso concreto.

“Se denota claramente la gran riqueza sustancial que involucra la teoría del daño especial y, como no, lo esencial que resulta a un sistema de justicia que, como el de un Estado Social de Derecho, debe buscar mediante el ejercicio de su función la efectiva realización de los valores y principios esenciales al mismo(41)”.

Pero también ha determinado la jurisprudencia de esta corporación que para efectos de endilgar responsabilidad al Estado, en los eventos en que los daños se derivan de ataques terroristas, para que proceda la imputación es necesario acreditar que el objeto directo de la agresión eran instalaciones o funcionarios públicos en razón de su cargo(42). Así lo ha dicho la Sala:

“Para que el hecho violento del tercero pueda ser imputable al Estado, se requiere que éste haya sido dirigido contra un establecimiento militar o policivo, un centro de comunicaciones o un personaje representativo de la cúpula estatal. Por lo tanto, se ha considerado que no le son imputables al Estado los daños causados por actos violentos cometidos por terceros cuando éstos son dirigidos indiscriminadamente contra la población, con el fin de sembrar pánico y desconcierto social y no contra un objetivo estatal especifico, bien o persona, claramente identificable como objetivo para los grupos al margen de la ley. En síntesis, los daños que sufran las personas como consecuencia del conflicto armado interno, le son imputables al Estado cuando se demuestra que son consecuencia de una falla del servicio de la administración o del riesgo creado por la entidad estatal con el fin de cumplir su función de garantizar la vida e integridad de las personas y que el ataque estuvo dirigido concretamente contra un establecimiento militar o policivo, un centro de comunicaciones o un personaje representativo de la cúpula estatal. Como puede apreciarse en ambos títulos de imputación, esto es, daño especial y riesgo excepcional, se parte de la existencia, como situación fáctica, de que el daño se produzca con ocasión de un ataque dirigido por terceros en contra de un establecimiento militar o policivo o un centro de comunicaciones o un personaje representativo de la cúpula estatal.

No hay lugar a condenar al Estado en el presente caso, ya que por la forma en que ocurrió el atentado, el mismo no le imponía el deber a las autoridades de evitar la ocurrencia del mismo, razón por la cual se configura la causal de exoneración consistente en el hecho exclusivo del tercero como causante del daño antijurídico reclamado en la demanda.

En efecto, según se indicó, para que el hecho violento del tercero pueda ser imputable al Estado, se requiere que éste haya sido dirigido contra un establecimiento militar o policivo, o un funcionario representativo de la cúpula estatal, toda vez que en ese momento se genera el riesgo que el particular no se encuentra en el deber de soportar, aspecto probatorio cuya carga era de la parte demandante y que en el presente procesó no resultó acreditado. Es importante reiterar que, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la prueba de los supuestos de hecho a través de los cuales se asegura la causación de un daño incumbe al actor. La carga de la prueba está sustentada, como también ha precisado la Sala, en el principio de auto-responsabilidad de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable. No se trata aquí, entonces, de la producción de un daño que es causa de la realización de un riesgo excepcional creado por la administración, sino que más bien, de las pruebas practicadas, se desprende con claridad que se trató de un atentado terrorista dirigido indiscriminadamente contra habitantes de la ciudad de Montería, cuyo objetivo no era la afectación de personas o establecimientos específicos de carácter estatal, sino la alteración del orden público, la intimidación y la creación de un ambiente de zozobra en la comunidad(43)”.

Por tal razón, en el presente caso debe determinarse si el atentado fue indiscriminado, o si estuvo dirigido contra un establecimiento militar.

En el sub lite, se encuentra plenamente acreditado que los días 14 y 15 de marzo de 2001, se presentó una incursión de la guerrilla de las FARC en el municipio de Puerto Libertador y como consecuencia de ello, se ocasionaron daños en varias fincas ubicadas en los alrededores, las cuales fueron saqueadas y destrozadas, al igual que los graneros que allí funcionaban.

Al respecto se arrimó informe del Segundo Comandante JEM de la Décima Primera Brigada, que dio cuenta de la incursión guerrillera y de que el Ejército acudió al lugar de los hechos el día 15 de marzo de 2001, con apoyo de tropas de Tarazá y Montería, con el fin de controlar el orden, pero en el informe no se señalaron todos los pormenores del ataque, ni se detalló cómo se llevó a cabo la denominada “Operación Nariño”, es decir no se aportaron elementos probatorios que evidencien la existencia de una falla en el servicio; al respecto sólo se cuenta con lo manifestado por los ganaderos de la región en carta abierta al Presidente de Fedegan y reiterado en los argumentos planteados en la demanda, quienes adujeron que, tan pronto ocurrió el ataque informaron a los miembros de la Fuerza Pública y éstos no acudieron oportunamente a su llamado y cuando lo hicieron no fueron capaces de contener la incursión y capturar a los que participaron en ella o de recuperar el ganado robado.

Por otra parte, observa la Sala que a diferencia de otras incursiones de la guerrilla, el objetivo no fue una base militar o de policía, puesto que el ataque se presentó en varios predios rurales los cuales sufrieron daños y destrozos pero también fueron saqueados para hurtar el ganado, pero no se cuenta con elementos probatorios suficientes para determinar con certeza si fue perpetrado contra el estamento militar o una figura representativa del Estado.

Así mismo se desconoce si previo al ataque perpetrado se conocieron amenazas o por cualquier otro medio se tuvo conocimiento de la posibilidad de que ella ocurriera, es decir no se acreditó la existencia de una falla del servicio por no tomar medidas para prevenir el ataque.

Al respecto es conveniente señalar que en este caso hubo una escasa actividad probatoria de la parte actora en quien radicaba la carga de la prueba, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 del C.P.C., que no solo se trajo como consecuencia la declaratoria de falta de legitimación en la causa de varios demandantes, sino también en la imposibilidad de endilgar responsabilidad al Estado.

Corolario de lo anterior deberá confirmarse la sentencia venida en apelación, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, pero por los motivos expuestos en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Modificar la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, el día 20 de noviembre de 2007, la cual quedará así:

1. Declarar la falta de legitimación en la causa por activa de los señores Francisco Romero González, Donaldo Muñoz Urzola y Andrés Damito Cogollo Romero.

2. Negar las pretensiones de la demanda, respecto de los señores Juan María Lezcano Rodríguez, Manuel Gregorio Bettin, Antonio José Álvarez Viloria, Arid Fernel Pérez Ruíz, Ernesto Lezcano Rodríguez y Carlos Mario Betancour Agudelo.

3. En firme esta providencia envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(10) La mayor pretensión de la demanda es de $ 2.668.919.248.00, suma que supera la mayor cuantía para el año 2002 que era de $ 36.950.000.

(11) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008, exp. 17042; C.P. Enrique Gil Botero.

(12) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 16 de septiembre de 1999, exp. 10922 C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 20 de septiembre de 2001, exp. 10973, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(14) Corte Suprema de Justicia, Casación civil, Sentencia 146 de 29 de agosto de 2000. Citada por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio y Civil. M.P. Susana Montes de Echeverri, Sentencia de 11 de julio de 2002.

(15) Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de marzo 2 de 2000, rad. 12497. C.P. Maria Elena Giraldo Gómez.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de mayo 13 de 2014, rad. 23128. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. En dicha providencia se unificó el criterio a tener en cuenta para probar la propiedad, indicando que era suficiente el folio de matrícula inmobiliaria, dada la función pública que implica el registro de los instrumentos públicos. La magistrada ponente en esa ocasión aclaró el voto, por considerar que debe acreditarse el título y el modo.

(17) FIs. 457 a 472, c. 2.

(18) Fls. 244 a 252.

(19) FI. 183.

(20) FI. 184.

(21) Fls. 54 a 82.

(22) Fls. 100 a 102.

(23) Fls. 83 a 88.

(24) Fls. 105 a 108.

(25) Fl. 109.

(26) Fls. 110 a 116.

(27) Fls. 118 a 126.

(28) Fls. 133 y 134.

(29) Fls. 137 y 138.

(30) Fls. 139 a 149.

(31) Fls. 152 a 153 y 158 a 159.

(32) FIs. 155 a 157.

(33) Fls. 161 y 162.

(34) Fl. 163.

(35) Fls. 166 y 167.

(36) Fls. 168 a 170.

(37) Fls. 171 a 176.

(38) FIs. 181 y 182.

(39) FIs. 178 a 180.

(40) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de agosto de 2013, rad. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero.

(41) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de marzo de 2010, rad. 15591, C.P. Enrique Gil Botero.

(42) Consejo de Estado, Sección Tercera, rad. 18154, C.P. Olga Mélida Valle De De La Hoz.

(43) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 9 de junio de 2010, rad. 18536.