Sentencia 2003-00269 de septiembre 22 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad. 11001-03-25-000-2003-00269-01(2524-03) y 11001-03-25-000-2003-00275-01(2800-03)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Manuela Garcés Osorio y otros y Lina Marcela Matute Galvis

Demandado: Gobierno Nacional

Bogotá, D.C., veintidós de septiembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: « Consideraciones de la Sala

Del problema jurídico

El problema jurídico en el presente caso se contrae en establecer si con la referencia hecha por el Gobierno Nacional al límite de la base de cotización del sistema general de salud, en los incisos primero y segundo del Decreto 510 de 2003, excedió su potestad reglamentaria toda vez que, la Ley 797 de 2003 únicamente hace alusión al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.

De la cosa juzgada

Esta sección en sentencia de 11 de octubre de 2007, consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, al decidir la acción de simple nulidad 1291-06 formulada en contra del inciso 2º del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, decidió estarse a lo resuelto en sentencia de 12 de octubre de 2006, radicado 15399 proferida por la sección cuarta de esta corporación.

En efecto, la sección cuarta de esta corporación, al resolver la acción de simple nulidad interpuesta contra del inciso segundo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, concluyó que, aun cuando la parte demandante, en esa ocasión, no había expuesto una argumentación clara que le permitiera deducir las razones que eventualmente hubieran conducido a declarar la nulidad de la citada norma, era evidente que tal disposición contenía un mandato específico referente a la base de cotización en el sistema de salud la cual, de acuerdo a lo previsto por el legislador en la Ley 797 de 2003, debía ser igual a la prevista para el sistema de pensiones razón por la cual, no prosperaba la pretensión anulatoria sobre la citada norma.

De acuerdo con lo antes expuesto, le corresponde a la Sala determinar si el pronunciamiento contenido en la sentencia de 12 de octubre de 2006 radicado 15399, consejera ponente Ligia López Díaz, constituye cosa juzgada frente a la solicitud de nulidad formulada por la parte actora en la presente demanda, para lo cual resulta necesario hacer las siguientes precisiones:

Esta sección(1) en punto del tema de la cosa juzgada en el contencioso de simple nulidad ha sostenido, que son dos los aspectos procesales que marcan los límites de dicha figura jurídica, a saber: i) el mismo objeto, esto es la misma relación jurídica sobre la cual versa el derecho pretendido y ii) la misma causa petendi, vale decir la misma razón de hecho que se invoca como fundamento de la pretensión anulatoria.

En el caso concreto, advierte la Sala que en relación con la identidad de objeto entre la demanda tramitada en la sección cuarta de esta corporación, radicada con el número 15399 y el presente proceso, la misma es parcial toda vez que, en la primera únicamente se solicitó la nulidad del inciso 2º del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, en tanto que, en el presente proceso, se solicita adicionalmente la nulidad parcial del inciso primero del citado decreto, lo que no permite establecer una identidad plena de objeto, tal como lo establece el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, debe decirse que la causa petendi de ambos procesos difiere uno respecto del otro toda vez que, como quedó visto, en el primero de ellos la sección cuarta de esta corporación sostuvo que la parte actora no estructuró un argumento en forma clara que hubiera permitido declarar la nulidad del inciso segundo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, situación que no se observa en el presente proceso donde la parte actora claramente sustentó su pretensión en el hecho de que el Presidente de la República al expedir la citada norma excedió la potestad reglamentaria respecto de la Ley 979 de 2003.

De acuerdo con lo expuesto, al no configurase los elementos de la cosa juzgada entre el presente asunto y el proceso tramitado en la sección cuarta de esta corporación, bajo el radicado 15399, la Sala entrará a estudiar la legalidad de las normas acusadas, estas son, el inciso primero y segundo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, sin estarse a lo resuelto en la providencia de 12 de octubre de 2006 proferida por la sección cuarta de esta corporación.

De la base de cotización en el sistema general de seguridad social en pensiones

En un sistema general de seguridad social en pensiones con carácter contributivo, como el previsto por el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, las cotizaciones constituyen la fuente de financiamiento de los beneficios pensionales a que tienen derecho sus afiliados.

En efecto, el sistema colombiano de seguridad social en pensiones, adopta como modalidad de financiación el pago de las cotizaciones, que conforme a la Constitución Política tienen el carácter de aportes parafiscales, que sirven de base para obtener el reconocimiento de la prestación pensional.

Bajo este supuesto, debe entenderse que la cotización es el pago mensual que debe efectuar un empleado dependiente o independiente a lo largo de su vida laboral, de acuerdo al porcentaje previsto por el legislador sobre los ingresos que viene percibiendo. Así lo estableció el artículo el artículo 17 de la Ley 100 de 1003:

“ART. 17.—Obligatoriedad de las cotizaciones. <Artículo modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

(…).”.

En punto de la base de cotización del sistema general de seguridad social en pensiones la Ley 100 de 1993 en el texto original de su artículo 18(2) disponía, que la base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el citado artículo era el salario mensual, al tiempo que, establecía que cuando el trabajador dependiente de los sectores público o privado devengara mensualmente más de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la base de cotización podía ser limitada a dicho monto por el Gobierno Nacional.

Para el caso de los trabajadores independientes, el artículo 19(3) de la citada ley en su texto original establecía que los afiliados al sistema que no se encontraran vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos cotizarían sobre los ingresos que declararan ante la entidad a la cual se encontraran afiliados, sin que en ningún caso la base pudiera ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

No obstante lo anterior, el legislador mediante la expedición de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, reformó algunas disposiciones del sistema general de pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993, entre ellas los límites aplicables a la base de cotización del sistema de seguridad social en pensiones. Sobre este particular, se observa que el artículo 5º, por medio del cual se modifica el inciso 4º y parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, estableció dicho límite en 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los trabajadores del sector público y privado y, para el caso de los trabajadores independientes, distinguió entre los contratistas, quienes deben efectuar su cotización con base en los ingresos devengados y, en el caso de los demás trabajadores independientes, quienes cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos.

Precisa igualmente que en ningún caso el ingreso base de cotización podría ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.

De la base de cotización en el sistema general de seguridad social en salud

En lo que se refiere, a la base de cotización, en el sistema general de seguridad social en salud el artículo 204(4) de la Ley 100 de 1993, en su texto original, preceptuaba que la cotización obligatoria para Este sistema sería del 12% del salario base de cotización, el cual no podría ser inferior al salario mínimo. Asimismo, en su parágrafo 1º estableció que la base de cotización de las personas afiliadas al sistema de seguridad social en salud, sería igual a la contemplada en el sistema general de pensiones. Así se lee en la citada norma:

“ART. 204.—Monto y distribución de las cotizaciones.

“<INC. 1º> Texto original: La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.

(…)

PAR.—1º—La base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al sistema general de seguridad social en salud, será la misma contemplada en el sistema general de pensiones de esta ley. (…)”.

PAR. 2º—Para efectos de cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. Así mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos .

Para el caso de los trabajadores independientes, el parágrafo 2º de la citada norma estableció que la base de cotización es determinada sobre los ingresos que calcule la respectiva empresa promotora de salud, de acuerdo con el sistema de presunción de ingresos establecido para tal efecto por la Superintendencia de Salud. En todo caso, cuando los ingresos reales del trabajador independiente fueran superiores a los que resulten de la aplicación de las presunciones sobre bases mínimas, los aportes deberán hacerse con base en los ingresos reales. (D. 1406/99)(5).

De acuerdo con lo antes expuesto, desde la expedición de la Ley 100 de 1993 el legislador previó un límite en la base de cotización aplicable al sistema de seguridad social en pensiones el cual, a partir de la entrada en videncia de la Ley 797 de 2003, fue modificado estableciéndolo en 25 salarios mínimos legales mensuales vigente. Límite que por disposición expresa del parágrafo 1º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 le resulta aplicable a la base de cotización del sistema general de seguridad social en salud.

Del ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Gobierno Nacional al expedir el Decreto 510 de 2003

El Presidente de la República en uso de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política expidió el Decreto 510 de 5 de marzo de 2003 por medio del cual reglamentó parcialmente los artículos 3º, 5º, 7º, 8º, 9º, 10 y 14 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003.

En efecto, el citado decreto entre otros aspectos reglamentó el artículo 5º de la Ley 797 de 2003, señalando que el límite de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes previsto para la base de cotización del sistema pensional sería aplicable al sistema de seguridad social en salud. Así se observa en el artículo 3º del decreto reglamentario:

“ART. 3º—La base de cotización del sistema general de pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al sistema de seguridad social en salud. Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo.

La base de cotización para el sistema general de pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del sistema general de seguridad social en salud, salvo que el afiliado cotice para el sistema general de pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el sistema general de seguridad social en salud. (…).”.

Bajo este supuesto, las partes demandantes, en cada uno de los procesos acumulados, formularon un único cargo denominado exceso en la potestad reglamentaria al considerar que el Presidente de la República modificó la base de cotización del sistema general de salud mediante una norma cuyo objeto es reglamentar únicamente aspectos relacionados con el sistema de seguridad social en pensiones.

Con el fin de establecer si el gobierno nacional excedió su potestad reglamentaria al haber unificado las bases de cotización en los sistemas de salud y pensiones, la Sala considera necesario hacer las siguientes consideraciones:

Con la expedición de la Ley 797 de 29 de enero de 2003 el legislador introdujo varias modificaciones al sistema general de seguridad en pensiones, previsto por la Ley 100 de 1993, entre ellas el aumento gradual en la tasa de cotización, el incremento en el tiempo mínimo de cotización requerido para acceder a la pensión de vejez y la obligación de cotizar al sistema de salud sobre la misma base prevista para el sistema de pensiones en los casos en que el afiliado al sistema perciba salario de dos o más empleadores o ingresos como trabajador independiente o como contratista.

Estas medidas, entre otras razones, respondían a la necesidad expresada por el gobierno nacional, en la exposición de motivos del proyecto de ley, de alcanzar una mayor equidad, solidaridad y viabilidad financiera del sistema general de seguridad social, ante la reiterada conducta de algunos de sus afiliados de cotizar sobre una base superior al sistema en pensiones y sobre una base inferior o mínima al sistema en salud. Así se observa en el acápite de explicación del articulado, contenido en la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, en la cual se indicó:

“Base de cotización.

Se amplía la base de cotización a veinticinco (25) smlmv, para quienes no estén en el régimen de transición. Se adiciona al artículo 18 de la Ley 100 permitiendo que las cotizaciones de aquellos afiliados que tienen durante un mismo período el carácter de trabajador independiente y de asalariado, sean efectuadas en proporción al salario y honorarios devengados en cada uno de ellos. Con el fin de evitar conductas indebidas se dispone que en todo caso deberá cotizarse a salud sobre la misma base. (…)”. (Gaceta del Congreso 350. Año XI, ago. 23/2002, pág. 15) .

Precisó el gobierno nacional, en esa oportunidad, que con relativa frecuencia algunos afiliados al sistema general de seguridad social no cotizaban sobre la misma base para los sistemas de salud y pensiones toda vez que, preferían aumentar su cotización en pensiones con el objeto de incrementar el monto pensional y disminuirla para salud dado que sin importar el monto de la cotización el servicio de asistencia médica sería el mismo.

En relación con este particular, a juicio de la Sala, una conducta como la anteriormente descrita no sólo desconoce varios de los principios rectores del sistema de seguridad social integral, como es el caso de la solidaridad y la integralidad entendida, esta última, como la cobertura de todas las contingencias que afectan las condiciones de vida de la población, para lo cual cada quien contribuirá según sus capacidades, sino que además, socava el equilibrio financiero del sistema de seguridad social integral, en la medida en que las cotizaciones al sistema de salud no guardan la correspondencia debida con la base de cotización de cada uno de sus afiliados.

La Corte Constitucional al declarar la constitucionalidad del parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 797 de 2003, en el aparte en el que el legislador dispone la obligación de cotizar al sistema de salud sobre la misma base prevista para el sistema de pensiones, en los casos en que el afiliado al sistema perciba salario de dos o más empleadores o ingresos como trabajador independiente o como contratista, precisó:

“En este orden de ideas, la medida contenida en el segmento acusado está orientada a condicionar la posibilidad de la acumulación de cotizaciones para fijar la base pensional de los afiliados que ostentan la doble condición de asalariados y trabajadores independientes, a la necesidad de que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base, a fin de evitar conductas indebidas, tal y como así se dejó expresado en la exposición de motivos del proyecto de ley que culminó en la 797 de 2003.

Se evidencia de esta forma, la existencia de una conexidad entre el núcleo temático de la Ley 797 de 2003 y sus objetivos, es decir, entre las previsiones relacionadas con el sistema general de pensiones, incluyendo lo relacionado con las cotizaciones, y en especial, las de quienes ostentan la calidad de asalariados y trabajadores independientes, con la necesidad de impedir el desequilibrio del sistema de seguridad social integral, imponiendo mediante la disposición acusada, una condición que permite la acumulación de cotizaciones para efectos pensionales, con la que se evita que los afiliados puedan cometer conductas indebidas, al poder cotizar para el sistema general de pensiones un porcentaje mayor, acumulando las cotizaciones de los dos ingresos percibidos de distinta fuente, y con ello obtener una base mayor para la liquidación de la pensión, pero no hacerlo de la misma forma para el sistema de salud.

Es decir, consideró el legislador necesario, permitir la acumulación de cotizaciones para efectos pensionales, cuando se ostentan dos calidades, la de asalariado y trabajador independiente en un mismo período, pero bajo la condición de que igual acumulación operaría en relación con el sistema de salud.

(…).

La exigencia de cotizar al sistema de seguridad social en salud sobre la misma base que se cotiza para el sistema general de pensiones, a fin de que los afiliados que durante un mismo período ostentan la doble condición de asalariados y trabajadores independientes, puedan acumular las cotizaciones de los dos ingresos de distinta fuente, constituye además un mecanismo de control a la evasión de los aportes debidos al sistema de seguridad social en salud, puesto que impide que dichos afiliados coticen sobre una base superior para el sistema de pensiones y sobre una base inferior o mínima a la seguridad social en salud, con lo cual se preserva la integridad y sostenibilidad de todo el sistema de seguridad social integral. (…).”.

Así las cosas, resulta evidente que la unificación de las bases de cotización en los sistemas de salud y pensiones tuvo por objeto controlar y acabar con la evasión en el pago de cotización en que incurrían algunos afiliados al sistema general de seguridad, concretamente en salud, al cotizar por debajo de la base que realmente percibían.

No obstante lo anterior, cabe advertir que dicha unificación en las bases de cotización de los sistemas de pensiones y salud no es una innovación que introduce el legislador, al Sistema de Seguridad Social Integral, a través de la Ley 797 de 2003 toda vez que, desde la expedición de la Ley 100 de 1993, parágrafo 1º del artículo 204, ya se encontraba establecido que respecto de los trabajadores dependientes la base de cotización de las personas afiliadas al sistema en salud, sería la misma prevista en el sistema general de pensiones. Así se lee en la citada norma:

“ART. 204.—Monto y distribución de las cotizaciones.

(…)

PAR. 1º—La base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al sistema general de seguridad social en salud, será la misma contemplada en el sistema general de pensiones de esta ley”.

Bajo estos supuestos, el legislador al expedir la Ley 797 de 2003, específicamente en su parágrafo 1º de su artículo 5º, no hizo otra cosa que replicar el supuesto normativo que ya venía previsto en el parágrafo 1º, del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 el cual a su vez, fue desarrollado por el Presidente de la República, mediante el artículo 3º del Decreto 510 de 2003, en ejercicio de su facultad reglamentaria.

Las consideraciones que anteceden, le permiten a la Sala afirmar que no le asiste la razón a la parte actora cuando sostiene que el Presidente de la República excedió su potestad reglamentaria al haber unificado las bases de cotización de los sistemas de salud y pensiones a través del Decreto 510 de 2003, en primer lugar porque, como quedó visto, la Ley 797 de 2003 y su decreto reglamentario únicamente reproducen lo previsto por la Ley 100 de 1993 en la materia y en segundo lugar, porque no se puede perder de vista que estamos en presencia de un único sistema de seguridad social integral que no admite interpretaciones aisladas y sesgadas de las normas que lo integran.

En efecto, es en virtud del mandato previsto por el constituyente en el artículo 48 de la Constitución Política que se ordena el establecimiento de un sistema que garantice a todas las personas el derecho irrenunciable a la seguridad social.

“ART. 48.—La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. (…)”.

En desarrollo de ese mandato constitucional, el preámbulo de la Ley 100 de 1993 define el sistema de seguridad social integral como un conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen las personas y la comunidad para gozar de una calidad de vida y con el fin de proporcionarles una cobertura integral a las contingencias que los afecten, en aspectos tales como la salud y su capacidad económica.

Por su parte, el artículo 6º ibídem prevé como uno de los objetivos del sistema de seguridad social integral la unificación de la normatividad y su planeación buscando alcanzar sus finalidades. Así se advierte en la citada disposición:

“ART. 6º—Objetivos.

(…)

El sistema de seguridad social integral está instituido para unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social, así como para coordinar a las entidades prestatarias de las mismas, para obtener las finalidades propuestas en la presente ley”.

Así las cosas, de precisarse que el conjunto normativo que rige al sistema de seguridad social integral no puede ser concebido como órdenes o preceptos aislados y divididos en consideración a las materias o especialidades que regulan toda vez que, de aceptar tal consideración, sería suponer que el sistema de seguridad social está regido por un universo normativo desarticulado entre sí, que desatiende las nuevas realidades sociales que afectan a sus afiliados y que permanece rígido sin posibilidades de reformarse.

Considera la Sala, que un sistema cuyo objetivo primordial es efectivizar el derecho a la seguridad social de sus afiliados debe ser entendido como un conjunto inescindible de normas que guardan una relación directa entre sí. Así las cosas, cualquier interpretación que se haga tanto de las normas que sobre la materia expida el legislador, como de las adoptadas por el Presidente de la República, en ejercicio de su potestad reglamentaria, deben estar guiada bajo los principios comunes de un sólo sistema que, para el caso de la seguridad social, se encuentran consagrados en los artículos 48 de la Constitución Política y 2º de la Ley 100 de 1993.

Por tal razón, el legislador mediante la Ley 797 de 2003 podía prever la unificación del las bases de cotización en los sistemas de salud y pensión, al igual que el Presidente de la República en ejercicio de su potestad reglamentaria tenía la posibilidad de regular la materia, si como quedó visto, lo que se pretendía era erradicar un practica indebida que venía socavando el equilibrio financiero del sistema de seguridad social integral, y con mayor razón, si lo que se hizo en la práctica fue reproducir el supuesto normativo previsto por la Ley 100 de 1993 en su artículo 204.

Bajo estos supuestos, tampoco es de recibo el argumento de la parte demandante cuando sostiene que la Ley 797 de 2003 únicamente regula aspectos relacionados con el sistema de seguridad social en pensiones toda vez que, el sistema de seguridad social integral responde a una sola unidad normativa la cual no es posible escindir en consideración a criterios formalistas.

De otra parte, considera la Sala que aún cuando en el acápite de cosa juzgada, de esta providencia, se señaló que los pronunciamientos de las secciones segunda y cuarta del Consejo de Estado no constituyen autoridad de cosa juzgada frente al presente caso, dado que no existe identidad en la causa petendi de los mismos, debe decirse que las consideraciones expuestas en cada uno de ellos coinciden con los argumentos que se acogen en esta providencia.

Para mayor ilustración se trascriben los apartes correspondientes en cada una de las citadas providencias:

Sentencia de 12 de octubre de 2006. Radicado 15399. Consejera ponente. Ligia López Díaz:

“En relación con la acusación a la disposición contenida en el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, si bien no expone el accionante una argumentación clara que permita deducir las razones que llevarían a declarar su nulidad, la Sala advierte que tal disposición corresponde al desarrollo del precepto legal contenido en el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 797 de 2003, que reza: “para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base”. Proposición jurídica que como se observa, contiene un mandato específico referente a la base de las cotizaciones en el sistema de salud, la que según lo allí dispuesto, debe ser la misma que la prevista para el sistema de pensiones.

Sobre el alcance de la mencionada disposición, la Corte Constitucional al decidir sobre su exequibilidad precisó (se transcribe apartes de la Sent. C-064 feb. 1º/2005): “En este orden de ideas, la medida contenida en el segmento acusado está orientada a condicionar la posibilidad de la acumulación de cotizaciones para fijar la base pensional de los afiliados que ostentan la doble condición de asalariados y trabajadores independientes, a la necesidad de que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base, a fin de evitar conductas indebidas, tal y como así se dejó expresado en la exposición de motivos del proyecto de ley que culminó en la 797 de 2003.

del 23 de (…) la exigencia de cotizar al sistema de seguridad social en salud sobre la misma base que se cotiza para el sistema general de pensiones, a fin de que los afiliados que durante un mismo período ostentan la doble condición de asalariados y trabajadores independientes, puedan acumular las cotizaciones de los dos ingresos de distinta fuente, constituye además un mecanismo de control a la evasión de los aportes debidos al sistema de seguridad social en salud, puesto que impide que dichos afiliados coticen sobre una base superior para el sistema de pensiones y sobre una base inferior o mínima a la seguridad social en salud, con lo cual se preserva la integridad y sostenibilidad de todo el sistema de seguridad social integral (…).

Con base en las consideraciones de la Corte y teniendo en cuenta que no se estructura un cargo de violación contra la disposición reglamentaria contenida en el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, debe concluirse que tal disposición no contradice la finalidad propuesta por el legislador, al establecer la cotización en salud sobre la misma base que cotiza en pensión”.

Sentencia de 11 de octubre de 2007. Radicado 1291-2006. Consejero ponente. Jesús María Lemos Bustamante:

“En el presente asunto la Sala observa identidad de objeto en cuanto se refiere a los cargos de anulación propuestos en la demanda que fue decidida por la sección cuarta en la sentencia transcrita, por lo que es del caso reconocer, sin más disquisiciones, la existencia de cosa juzgada, y, por ello, debe estarse a lo resuelto en relación con los cargos de falta de competencia y desbordamiento de las facultades reglamentarias por parte del ejecutivo al regular las cotizaciones de los independientes.

No obstante lo dicho, la Sala precisará algunos aspectos en relación con la petición de nulidad del inciso acusado, el primero tiene que ver con la obligatoriedad que tiene el cotizante en salud o en pensiones de aportar sobre ingresos reales, de manera que, en criterio de la Sala, no puede existir la dicotomía que reclama el actor porque ello dejaría el monto a cotizar a criterio del cotizante, con grave detrimento del sistema de seguridad social en salud, en la medida en que el cotizante preferiría aumentar la cotización en pensión y disminuirla en salud (…).

De otro lado, como se anticipó al resolver la suspensión provisional, la facultad reglamentaria del Presidente, conforme el artículo 189-1 de la Carta Política, no se limita a repetir el contenido de la ley sino que debe contener una regulación que facilite su aplicación, previniendo circunstancias y modalidades no expresadas directamente pero que se deriven de su texto, y eso es lo que, en principio, contiene la norma acusada, que impide que respecto de unos mismos ingresos se cotice de forma diferente”.

De acuerdo con las razones que anteceden, estima la Sala que el Presidente de la República al expedir el Decreto reglamentario 510 de 2003 no excedió la potestad reglamentaria conferida por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política razón por la cual, la Sala negará las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las pretensiones de las demandas formuladas por Manuela Garcés Osorio, otros. Rad. 2524-2003, y por Lina Marcela Matute Galvis. Rad. 2800-2003, en contra de los incisos primero y segundo del artículo 3º del Decreto 510 de 5 de marzo de 2003.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Sentencia 11223, de 10 de octubre de 1996, C.P. Dolly Pedraza de Arenas

(2) Modificado por el artículo 5º de la Ley 797 de 2003 El nuevo texto es el siguiente:> “La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual.

El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.

El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales. (…)”.

(3) Modificado por el artículo 6º de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> “Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos.

Cuando se trate de personas que el Gobierno Nacional haya determinado que deban ser subsidiadas temporalmente en sus aportes, deberán cubrir la diferencia entre la totalidad del aporte y el subsidio recibido.

En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.(…)”.

(4) Modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> “La cotización al régimen contributivo de salud será, a partir del primero (1º) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%) (…)”.

(5) Estas normas reglamentarias deben entenderse modificadas por el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, que dispuso lo siguiente: “Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al sistema general de seguridad social en salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral”.

Para los demás contratos y tipos de ingresos el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso.

PAR.—Cuando el contratista pueda probar que ya está cotizando sobre el tope máximo de cotización, no le será aplicable lo dispuesto en el presente artículo”.