Sentencia 2003-00287 de enero 29 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Exp.: 680012331000200300287 02

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Referencia: 2274-2010

Actor: Pedro Julio Solano Osorio

Autoridades nacionales

Bogotá, D. C., veintinueve de enero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

I. El problema jurídico

Se trata de determinar en el presente asunto, si la decisión que adoptó la Dirección General de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian, de retirar del servicio al señor Pedro Julio Solano Osorio, resulta ajena a los fines de la norma que la autoriza y/o desproporcionada a los hechos que le sirvieron de causa, teniendo en cuenta la argumentación expuesta para tal efecto en el concepto de violación de la demanda.

II. De la naturaleza del empleo de Director Regional, nivel 60, grado 33, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian.

Del material probatorio allegado al expediente se advierte que a folio 2 del cuaderno 1 figura copia de la Resolución 947 de 27 de abril de 1999 mediante la cual se designó, en forma ordinaria, al señor Pedro Julio Solano Osorio como Director Regional, nivel 60, grado 33, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian, empleo que desempeñaba al momento en que fue expedido el acto administrativo demandado(1), esto es, con ocasión del cual se declaró insubsistente su nombramiento.

Así las cosas, y teniendo en cuenta los cargos formulados por el señor Pedro Julio Solano Osorio a través de la presente demanda estima la Sala necesario precisar, en primer lugar, la naturaleza del empleo que este venía desempeñando en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian, con el fin de absolver el problema jurídico previamente enunciado.

Al respecto, debe decirse que, a través del Decreto 1072 de 26 de junio de 1999 el Presidente de la República, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, estableció las disposiciones básicas que regían el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución, entre otros aspectos. En efecto, se advierte que mediante el artículo 17 ibídem se definió, como regla general, que los empleos existentes en la planta global de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian, harían parte del sistema específico de carrera de la citada entidad, salvo algunas excepciones, que serían catalogadas como “empleos de libre nombramiento y remoción”, en atención a la trascendencia de las funciones asignadas a estos por el reglamento.

Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo 17 del Decreto 1072 de 1999:

“ART. 17.—Los empleos de la planta de personal de la Dian tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera. No obstante lo anterior, y sin perjuicio de la designación de jefaturas, en la Dian existirán los siguientes empleos de libre nombramiento y remoción:

— Director General.

— Director de Impuestos.

— Director de Aduanas.

— Secretario de Desarrollo Institucional.

— Secretario General.

— Jefes de Oficina.

— Subdirector.

— Subsecretario.

— Director Regional.

— Administrador Especial.

— Administrador Local.

— Administrador Delegado.

Igualmente, tendrán la naturaleza de empleo de libre nombramiento y remoción los cargos de asesores, siempre y cuando se encuentren ubicados en los despachos de la Dirección General, de las Direcciones de Impuestos y de Aduanas, de la Secretaría de Desarrollo Institucional y de la Secretaría General (…)”.

En este punto, conviene recordar las consideraciones expuestas por esta misma Sección, del Consejo de Estado, en sentencia de 22 de marzo de 2007. Rad. 2003-2005. M.P. Jesús María Lemos Bustamante, en la que al referirse a los aspectos regulados por el Decreto 1072 de 1999, sostuvo de manera puntual que:

“De la norma transcrita [Decreto 1072 de 1999] se infiere que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian, cuenta con un sistema específico de carrera administrativa que regula todo lo concerniente al ingreso, promoción, permanencia y retiro de los empleados al servicio de la contribución nacional. Empero, se advierte que dentro de la Planta Global de Personal de la Dian, existen cargos denominados de libre nombramiento y remoción (…)”.

Bajo estos supuestos, y teniendo en cuenta las disposiciones vigentes al momento de proferirse el acto administrativo hoy acusado, debe decirse que la naturaleza del cargo de Director Regional, que venía desempeñando el señor Pedro Julio Solano Osorio en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, responde a la de libre nombramiento y remoción en atención, como quedó dicho, en precedencia, a la trascendencia de la misión institucional asignada al mismo y al alto grado de confianza que se exige frente a quien lo desempeñe.

Habiéndose definido la naturaleza del empleo de Director Regional, que venía desempeñando el señor Pedro Julio Solano Osorio, como de libre nombramiento y remoción estima la Sala necesario precisar los aspectos relacionados con la forma en que se dispuso su retiro del servicio, esto es, mediante el ejercicio de la facultad discrecional por parte de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian.

III. De los empleos de libre nombramiento y remoción y el ejercicio de la facultad discrecional para dar por terminado un nombramiento.

La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos, advierte la Sala ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño.

Así las cosas, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, tal y como lo ha sostenido la tradición jurisprudencial de la Sala(2), es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

En relación con este tema la Corte Constitucional, desde la expedición de la Sentencia C-514 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, ha sostenido que:

“Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En este último caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la carrera pues el trabajador que es nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata”.

No obstante lo anterior, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.

En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión.

Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala pasará a estudiar la censura por desviación de poder que formula el señor Pedro Julio Solano Osorio contra el acto administrativo, contenido en la Resolución 10630 de 30 de octubre de 2002, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Director Regional de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

IV. Del cargo por desviación de poder.

Sostiene el señor Pedro Julio Solano Osorio, a través de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que con la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, como Director Regional, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian, incurrió en el vicio por desviación de poder, dado que dicha decisión en ningún momento perseguía el mejoramiento del servicio.

Sostuvo el demandante en forma concreta que: i) al haber obtenido una calificación superior de sus servicios no se justificaba su retiro como servidor de la Dian; ii) de igual forma, consideró que el anuncio público, del Director General de la Dian, a través de medio de comunicación, de “depurar” la citada entidad de las prácticas irregulares que se venían registrando, no resultaba adecuada a los fines de las normas que autorizaban el ejercicio de la facultad discrecional y, iii) el hecho de que en su reemplazo fuera designada una funcionaria de la entidad, mediante encargo, en primer lugar, resultaba ilegal y, en segundo lugar, no garantizaba el cumplimiento a satisfacción de las funciones del empleo de Director Regional dada la excesiva carga laboral que debió asumir la referida funcionaria.

Teniendo en cuenta lo anterior la Sala, para efectos metodológicos en el estudio del cargo por desviación de poder antes enunciado, entrará a analizar en forma individual los medios probatorios allegados al expediente, bajo las siguientes consideraciones.

a. De la prueba testimonial.

1. Observa la Sala, a folio 723 del cuaderno 1 expediente, la declaración de la señora Mercedes Plata Delgado, quien puso de presente estar unida en matrimonio con el demandante, al tiempo que manifestó, en relación con los motivos que pudieron dar lugar al retiro del servicio del señor Pedro Julio Solano Osorio, lo siguiente: “El actual Director Nacional Dr. Aranguren, en eso (sic) días el día anterior había declarado ante los noticieros radiales y televisivos que había una destitución de más de mil funcionarios corruptos, durante esa semana, eso en octubre de 2001, él enfatizó en las noticias que era destitución de corruptos y la sorpresa fue que al día siguiente en la prensa, radio y televisión no fueron los más de mil funcionarios corruptos que él destituyó, sino únicamente Pedro Julio Solano, lo cual fue una gran sorpresa, un gran daño moral y físico, etc. (…) debido a la hoja de vida intachable, a las funciones que se le habían asignado, las cuales demuestran el cumplimiento de las metas, las cuales siempre pasaban a las fijadas, enterada yo por la alegría, la efusividad con que él llegaba a nuestro hogar contando sus buenos logros. Este despido nos ha causado tanto a Pedro Julio, a mi hija, a toda nuestra familia entera un gran daño moral, por la forma en que fue destituido sembrando el Dr. Aranguren a nivel municipal, a nivel departamental y nacional, en la imagen de Pedro Julio todo lo contrario a lo que mi esposo es, con estas afirmaciones el Dr. Aranguren de corrupto cerró totalmente las puertas para que fuese nuevamente vinculado en cualquiera de las instituciones oficiales o privadas. De igual manera ocasionó graves daños en su salud física, lo cual soy fiel testiga (sic) y gran afectada moral, y emocionalmente por toda la crisis que hemos tenido que estar sobrellevando. Caso curioso me parece que también y supuestamente Pedro Julio se destituía de ese cargo por otra razón aparte de la corrupción según el Dr. Aranguren como era la que quedaban eliminadas en la Dian las regionales y digo curioso y de pensar y analizar las palabras del Dr. Aranguren puesto que a la fecha ni corrupto, ni aun la regional ha sido acabada como él lo afirmaba, y también para seguir pensando (…) porque después de destituido Pedro Julio su reemplazo, volvió nuevamente ser la Dra. Miryam Castellanos (…)”.

2. La señora Martha Patricia Arias Solano, quien manifestó tener un parentesco con el señor Pedro Julio Solano Osorio en tercer grado de consanguinidad, sobrina, al preguntársele si conocía los motivos por los cuales había sido declarado insubsistente el demandante. Contestó: “Tengo entendido que fue por restructuración (sic) y me enteré por los medios de comunicación que saldrían de la empresa funcionarios que iban a ser evaluados por su desempeño”. Y al preguntársele cómo había tenido conocimiento de la declaratoria de insubsistencia del demandante. Contestó: “Inicialmente salió un comunicado en Vanguardia Liberal informando que saldrían unos por corrupción, y al día siguiente igualmente aparece en el mismo medio la foto de doctor Pedro Julio dónde (sic) se manidestaba (sic) su despido. Después me enteré de manera verbal por el propio funcionario”. (fls. 727 a 729, cuaderno 1).

3. A su turno la señora María Clemencia Solano Osorio, quien informó el grado de parentesco en segundo grado de consanguinidad (hermanos) que le unía con el demandante, al solicitársele que manifestara los motivos por los cuales el nombramiento del señor Pedro Julio Solano Osorio había sido declarado insubsistente. Contestó: “La verdad que como familiar fuimos los primeros sorprendidos pues nunca se le ha conocido a el (sic) ninguna sanción ni demanda durante todo el tiempo que ha ocupado los cargos que ha tenido durante toda su vida laboral y nos enteramos por medio del periódico Vanguardia Liberal de la destitución donde (sic) la primera impresión fue de que había cometido algún acto irregular, perjudicándonos moralmente y psicológicamente por los comentarios y preguntas de la gente que nos conoce ya que Pedro Julio Solano ha cuidado su imagen publica (sic) y privada y la verdad es que hasta la fecha no me he enterado de que de las 150 personas que iban a salir de la Dian por los motivos señalados en el periódico solamente a 5 personas ha desvinculado, hago énfasis en que si hubiera sido por corrupción o malos manejos en este momento estuviera siendo investigado”. Así mismo, al preguntársele en concreto cuáles eran los motivos expuestos en la prensa, a los que previamente había hecho referencia. Contestó: “Los motivos a los que me refiero fueron la salida de las 150 personas de la Dian, fueron los que salieron en Vanguardia Liberal, por radio y en la televisión nacional con palabras textuales del director actual de la Dian a nivel nacional el Dr. Mario Aranguren, donde repetía y repetía que iba a depurar los malos manejos de la Dian, pero al poco tiempo no se volvió a oír ningún comentario por parte de el (sic) sobre este caso.”. (fls. 736 a 738, cuaderno 1).

En relación con los testimonios antes transcritos, la Sala no pasa por alto que las declarantes, en este caso las señoras Mercedes Plata Delgado, Martha Patricia Arias Solano y María Clemencia Solano Osorio, guardan distintos grados de parentesco con el demandante en la modalidad de consanguinidad y, adicionalmente, respecto de la primera de ellas existe vínculo matrimonial. Empero, debe precisarse, que esa circunstancia por sí sola no permite calificar los citados testimonios como sospechosos, cuestionar la veracidad de su contenido o presumir, frente a las declarantes, una comunidad de intereses con el demandante sin que previamente el juez contencioso haya tenido la oportunidad de valorar su pertinencia, conducencia y eficacia bajo las reglas de la sana crítica probatoria.

En efecto, le corresponde al juez dentro del método y las reglas de la sana crítica probatoria o persuasión racional(3), entre ellas, las de la experiencia, la lógica y la ciencia, determinar el grado o fuerza de convicción que ofrece, en este caso, la declaración de un testigo dentro de una controversia judicial.

Sobre este particular, la jurisprudencia de esta Corporación en reciente pronunciamiento(4) sostuvo que: “(…) El artículo 217 del Código de Procedimiento Civil definió como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que, en todo caso, dependerán del concepto del juez, por cuanto la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes o tengan algún sentimiento o interés, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, circunstancia de más para justificar que el juez se encuentre obligado a recepcionar el testimonio aunque el testigo sea tachado de sospechoso”.

Así las cosas, y teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Sala que ninguno de los testimonios antes relacionados dan cuenta en forma directa de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian, declaró insubsistente el nombramiento del señor Pedro Julio Solano como Director Regional. En efecto, debe decirse que, si bien es cierto las citadas declaraciones coinciden en afirmar que el acto administrativo fue expedido dentro de un aparente proceso de ajuste institucional, motivado según se expone por una serie de irregularidades que afectaban el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, tal afirmación no deviene del conocimiento directo del clima laboral que para ese momento se vivía al interior de la Dian toda vez que, ninguno de los declarantes, como quedó dicho en precedencia, ostentaba la condición de empleado de dicha entidad.

Por el contrario, como se observa en el contenido de las declaraciones transcritas, la totalidad de los testigos tuvo conocimiento de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Pedro Julio Solano Osorio a través de los distintos medios de comunicación, televisión, radio y prensa, lo que a juicio de la Sala no permite dar por cierto el hecho objeto de prueba, en este caso, el supuesto actuar desviado de la administración al expedir el acto administrativo acusado.

A lo anterior se suma el hecho de que, la Sala advierte una contradicción dentro de los referidos testimonios cuando las declarantes afirman, de una parte, que la supuesta determinación del Director General de declarar insubsistente a más de 100 empleados, obedeció a un mecanismo para “depurar” las supuestas prácticas irregulares que se venían presentando en la entidad y, de otra, que al interior de la Dian no se registró un retiro masivo de funcionarios sino únicamente el del señor Pedro Julio Solano Osorio.

Ahora bien, en relación con las restantes declaraciones, observa la Sala a folio 730 del cuaderno 1 del expediente la manifestación del señor Josué Gonzalo Rodríguez Pardo, quien además de afirmar ser vecino del demandante, indicó frente a los hechos que rodearon el retiro del servicio del señor Pedro Julio Solano Osorio, lo siguiente: “Haber (sic) lo único que sé al respecto, según noticia de prensa es que fue desvinculado en un proceso de retiro de personal, que según las mismas noticias se retiraban por corruptos, la desvinculación del doctor Pedro Julio la supe atraves (sic) de la prensa uno o días después de que el Director General de la Dian, se dirigio (sic) a los medios de comunicación manifestando que allí había un nido de corrupción por lo cual iban a ser desvinculados no se que (sic) cantidad de funcionarios”.

Por su parte, el señor Gerardo Jaimes Pico, quien manifestó conocer al señor Pedro Julio Solano como una persona pública, al preguntársele sobre las circunstancias que rodearon la declaratoria de insubsistencia de este. Contestó: “No conozco el motivo” (fls. 733 a 734, cuaderno 1).

Y, finalmente, en declaración, la señora Diana Stella Miranda Ardila, quien manifestó ser abogada litigante, al preguntársele sí sabía el motivo por el cual el señor Pedro Julio Solano Osorio había sido retirado del servicio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian. Contestó: “Pues cuando a el (sic) lo desvincularon yo estaba fuera del país pero siempre todos los días miraba internet, y creo que fue un viernes yo entre (sic) a internet y leí la noticia en Vanguardia Liberal” (fls. 742 a 744, cuaderno 1).

En lo que se refiere a las declaraciones de los señores Josué Gonzalo Rodríguez Pardo, Gerardo Jaimes Pico, Diana Stella Miranda Ardila dirá la Sala que estos tampoco tuvieron conocimiento directo de los hechos que dieron lugar a la expedición del acto administrativo acusado. En efecto, como quedó visto, todos coincidieron en afirmar haber tenido noticia de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Pedro Julio Solano Osorio a través de los medios de comunicación incluso, como se advierte en la declaración de la señora Diana Stella Miranda Ardila, esta no se encontraba en el país cuando tuvo lugar el retiro del actor.

Así las cosas, los testigos no pudieron ofrecer a través de sus declaraciones las circunstancias concretas que, a la luz de las reglas de la experiencia, la lógica y la ciencia, sugirieran que el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian, al expedir el acto acusado cuestionara y calificara públicamente como irregular el desempeño laboral del señor Pedro Julio Solano Osorio y, en consecuencia, dispusiera su retiro del servicio.

Bajo estos supuestos, estima al Sala que ninguna de las declaraciones antes trascritas cuentan con la suficiente fuerza probatoria para concluir, como se señala en el escrito de la demanda y en el recurso de apelación, que el retiro del servicio del señor Pedro Julio Solano Osorio obedeció a un retiro masivo de empleados de la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales, Dian, y, en consecuencia, a motivos ajenos al mejoramiento del servicio.

Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, la Sala desestimará la prueba testimonial allegada al expediente dado que, como quedó visto, la misma no permite dar por probado el cargo de desviación de poder formulado en la demanda.

b. Del valor probatorio de las publicaciones periodísticas.

Sobre este particular, advierte la Sala que como respaldo probatorio a sus pretensiones, el demandante allegó al expediente una serie de “recortes de prensa”(5) con los cuales pretende demostrar que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento no solo fue anunciada públicamente por el Director General de la Dirección Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian, a través de distintos medios de comunicación sino que, la misma, tuvo lugar dentro del “proceso de depuración” al que fue sometida la referida entidad.

Preciso el demandante que, las anteriores circunstancias dejaron en entre dicho su gestión como Director Regional de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian, al tiempo que forjaron en la opinión pública la imagen de que su desvinculación de la administración de Impuestos y Aduanas estuvo directamente relacionada con los hechos de corrupción que se venían registrando en la entidad demanda.

Teniendo en cuenta lo anterior, estima la Sala relevante señalar que, en relación con el valor probatorio que se le asigna a las publicaciones periodísticas, la jurisprudencia de esta Corporación(6) ha sostenido que las mismas son consideradas prueba documental que, en principio, solo tiene valor secundario o principio de prueba frente al hecho que se pretende acreditar.

En efecto, el alcance probatorio de las aseveraciones contenidas en las publicaciones de prensa únicamente demuestran el hecho noticioso, esto es, el registro mediático de un hecho en particular, sin que ello constituya plena prueba. En otras palabras, el registro periodístico de una determinada circunstancia per se no le permite al juez adquirir el convencimiento absoluto, más allá de toda duda, de la demostración de un hecho relevante para un caso concreto.

En este orden de ideas, le corresponde al juez, bajo las reglas de la sana crítica probatoria, analizar en conjunto las publicaciones periodísticas y los restantes medios de prueba acreditados en el curso de una controversia de naturaleza judicial con el fin de identificar las coincidencias, entre unos y otros, y proceder a asignarle el valor demostrativo suficiente que permita dar por cierto un hecho concreto.

Sobre este particular, la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de 29 de mayo de 2012. Exp. PI 2011-01378-00. M.P. Susana Buitrago Valencia sostuvo, en punto del valor probatorio de las publicaciones periodísticas, lo siguiente:

“Conforme el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil y a lo que ha sostenido la doctrina procesal, la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental. Sin embargo, en principio solo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez.

“En la jurisprudencia de esta Corporación existen precedentes que concuerdan con esta posición. Se ha estimado que las publicaciones periodísticas ‘(…) son indicadores solo de la percepción del hecho por parte de la persona que escribió la noticia’, y que si bien ‘(…) son susceptibles de ser apreciadas como medio probatorio, en cuanto a la existencia de la noticia y de su inserción en medio representativo (periódico, televisión, Internet, etc.) no dan fe de la veracidad y certidumbre de la información que contienen’(7).

“Lo anterior equivale a que cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos.

“Consecuentemente, las noticias o informaciones que obtengan los medios de comunicación y que publiquen como reportaje de una declaración, no pueden considerarse por sí solas con el carácter de testimonio sobre la materia que es motivo del respectivo proceso.

“En relación con este último punto el Consejo de Estado ha indicado que ‘(…) las informaciones publicadas en diarios no pueden considerarse dentro de un proceso como prueba testimonial porque carecen de los requisitos esenciales que identifican este medio de prueba, en particular porque no son suministradas ante un funcionario judicial, no son rendidos bajo la solemnidad del juramento, ni el comunicador da cuenta de la razón de la ciencia de su dicho (…)’ por cuanto es sabido que el periodista ‘(…)tiene el derecho de reservarse sus fuentes’(8).

“En este sentido, ha sostenido que las declaraciones que terceros hacen a los medios de comunicación ‘(…) tan solo constituyen evidencia de la existencia de la información (…) por lo que no ostentan valor probatorio eficaz merced a que se limitan a dar cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial (…)’(9).

“Lo anterior, debido a que en sí mismas las publicaciones periodísticas representan ‘(…) la versión de quien escribe, que a su vez la recibió de otro desconocido para el proceso’, condición que no permite otorgarles valor de plena prueba debido a que ‘(…) son precisamente meras opiniones (…)’”(10).

Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que las publicaciones periodísticas allegadas por el demandante al proceso dan cuenta, en primer lugar, del hecho mismo de la desvinculación del señor Pedro Julio Solano Osorio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian, y, en segundo lugar, del proceso de fortalecimiento institucional, o plan de modernización, que se venía adelantado al interior de la entidad con el fin de tomar los correctivos necesarios para afrontar “los hechos de corrupción” que, al parecer, se venían registrando en esta.

Para mayor ilustración, la Sala transcribe los apartes relevantes de las referidas publicaciones periodísticas:

1. Tomada de la edición del 1 de noviembre de 2002. La Vanguardia Liberal (fl. 23, cuaderno No.1):

“El Director regional para Santander de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian, Pedro Julio Solano, fue desvinculado ayer de su cargo. Así, a partir de hoy, la administración de Bucaramanga, Myriam Castellanos, será la encargada de la oficina.

La decisión del Director nacional de la entidad, Mario Aranguren, le fue notificada ayer a Solano, quien en conversación con Vanguardia Liberal aseguró desconocer las causas que motivaron su desvinculación.

Sin embargo, aseguró que no puede tratarse de una determinación relacionada con la lucha contra la corrupción, pues ‘siempre he realizado mis labores bajo la línea de la honestidad’.

Adicionalmente, se refirió a sus logros que en recaudo han llegado al 99% de las metas y en demás actividades han superado en más del 110% a lo presupuestado para la fecha.

Por eso descartó también el hecho de que su retiro obedeciera a ineficiencia o incumplimiento de metas.

La lucha contra la corrupción.

En declaraciones a Colprensa, el director de Aduanas Nacionales, Leonardo Sicard, aseguró que el proceso de desvinculación de funcionarios que está realizando la Dian es una (sic) de los puntos en los que trabaja la entidad para fortalecer el sistema y luchas contra la corrupción.

‘la desvinculación se hace al personal supernumerario (contratado temporalmente), a quienes se les está llevando un proceso de investigación y, en la medida que las normas y las leyes lo permitan, se continuará con las destituciones’ dijo Sicard.

En el caso del personal de planta al que se le comprueben faltas o prácticas corruptas, se procederá a la judicialización como se ha venido trabajando hasta el momento, en coordinación con el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

Sicard dijo que la Dirección de Aduanas no se ha visto afectada con una gran remoción de personal, gracias a que se han hecho campañas y ejecutado acciones que no impiden el flujo adecuado de las importaciones y exportaciones.

Los otros puntos en los que trabaja la entidad corresponden a la actualización informática y las modificaciones al Estatuto Aduanero vigente, que se espera estén definidas antes de finalizar el año”.

2. Tomada de la edición del 30 de octubre. La República (fl. 24 del cuaderno No.1):

“Más de 500 funcionarios de la Dian serán removidos de sus cargos por casos de corrupción e investigación disciplinarias que se adelantan en su contra. Este revolcón en la nómina la entidad (sic), hace parte del plan de modernización y eficiencia que anunció su director Mario Aranguren. En las regionales de Barranquilla, Santa Marta, Riohacha, Maicao y San Andrés fueron destituidos 264 funcionarios y más de 1500 supernumerarios serán desvinculados por negligencia, ineficiencia, corrupción y tolerancia con el contrabando.

Los cargos vacantes de estas seccionales, unos serán ocupados por personal del nivel central, otros por miembros del Ejército Nacional y también se hará convocatoria a las universidades para la designación o escogencia de nuevos funcionarios por méritos.

La junta nacional del sindicato de la Dian, a través de su presidente, Elías Pinedo Ruiz, manifestó que no todos los funcionarios removidos fueron por casos de corrupción ‘muchos de esos cargos son de libre nombramiento y remoción’”.

3. Tomado de la edición del 27 de octubre de 2002. El Heraldo (fls. 19 a 20):

“Por corrupción e ineficiencia, (sic) Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —Dian— separó del cargo a 156 funcionarios de las Direcciones de Aduanas de cuatro regionales de la Costa Atlántica.

El Director de la entidad, Mario Aranguren, anunció que tras comprobarse irregularidades en las regionales de Barranquilla, Santa Marta, Maicao y Riohacha se tomó esta determinación.

Dentro de los funcionarios declarados insubsistentes por la Dian se incluyen seis administradores, entre ellos el Director de la Regional de la Zona Norte.

También, se trasladaron a 36 Jefes de División y a 51 Jefes de Grupo. Aranguren aseguró que las direcciones de aduanas de estas cuatro ciudades de la Costa seguirán funcionando. Entre hoy y mañana estarán viajando funcionarios del nivel central para cubrir temporalmente estos cargos.

Las operaciones de importación, exportación y los trámites tributarios de estas administraciones seguirán atendiéndose de forma normal, destacó Aranguren. (…)”.

En efecto, en el primero de los registros periodísticos se hace referencia, de una parte, al retiro del servicio del demandante como Director Regional de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian, y, de otra, al proceso de fortalecimiento de la entidad. Concretamente, en este último aspecto, advierte la Sala que la publicación en mención se refiere a la necesidad de desvincular el personal “supernumerario (contratado temporalmente)” y, de manera excepcional, al personal de planta siempre que a estos se les comprobara la comisión de faltas o el haber incurrido en prácticas corruptas, circunstancias que en modo alguno guardan relación con la situación particular y concreta del demandante, toda vez que su vinculación laboral con la entidad demandada, como quedó visto en precedencia, se hizo mediante nombramiento ordinario en la planta global de la entidad y sin que, a la fecha, se conozca el trámite de investigación disciplinaria o penal en su contra.

Así mismo, dirá la Sala que en los hechos objeto de publicación por parte del diario la Vanguardia Liberal, el 1 de noviembre de 2002, no se advierte alusión directa a la causa de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del accionante, y mucho menos que la citada publicación constituya prueba del proceder desviado de la administración al expedir el acto acusado, como lo sugiere la parte demandante.

Por el contrario, en palabras del Director de Aduanas Nacionales, el proceso de retiro del personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas, Dian, se dirigió en forma preferente y selectiva sobre el personal supernumerario, esto es vinculado de manera temporal a la entidad, en los casos en que contra estos se estuviera adelantando investigación, y siempre que la ley lo autorizara, circunstancia que, se repite, resulta ajena a la situación particular del señor Pedro Julio Solano Osorio.

Ahora bien, en lo que se refiere a la publicación del diario La República, el 30 de octubre de 2002, debe decirse que en ella se señaló, en primer lugar, que las modificaciones que se introdujeron en la nómina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian, tuvieron lugar dentro del proceso de modernización al que fue sometida la entidad y, en segundo lugar, que el retiro de personal solo se observó frente a quienes venían vinculados como supernumerarios, esto, en consonancia con lo expuesto por el Director de Aduanas Nacionales en la primera de las publicaciones aludidas.

Y, finalmente, al analizarse la publicación del diario el Heraldo visible a folio 19 del cuaderno No.1 del expediente dirá la Sala que en ella se reitera el hecho relacionado con el retiro de un número de funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian, tras haberse comprobado su participación y responsabilidad en hechos “irregulares”. Empero, en esta ocasión, debe decirse el citado diario se refirió de manera concreta al Director de la Regional de la Zona Norte, como uno de los empleados del nivel Directivo retirado de la entidad al haber incurrido en hechos contrarios al servicio, sin qué en ninguno de sus apartes se aludiera al señor Pedro Julio Solano Osorio.

Teniendo en cuenta lo expuesto, hasta este momento, dirá la Sala que el contenido de las publicaciones antes transcritas no resulta coincidente con el material probatorio obrante en el expediente. En efecto, mientras la prueba testimonial allegada al proceso pretende dar por probado el nexo causal entre el proceso de “depuración” de la entidad demandada y el retiro del servicio del señor Pedro Julio Solano Osorio; las citadas publicaciones dan cuenta, de una parte, del proceso de ajustes al que fue sometida la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian, concretamente en su personal de supernumerarios y, de otra, el retiro del servicio del demandante, sin que siquiera se sugiera que dicha decisión tuvo lugar con ocasión del referido proceso de ajuste administrativo.

Se advierte que, el análisis integral del material probatorio en el caso particular, testimonios y publicaciones periodísticas, no permite identificar el grado de coincidencia necesario entre unas y otras, a efectos de conferirle pleno valor probatorio a las publicaciones en prensa y, en consecuencia, estimar el cargo por desviación de poder formulado en la demanda.

Se insiste en este punto, que las aseveraciones contenidas en las publicaciones periodísticas allegadas por el demandante al proceso no guardan relación directa con lo expuesto en los testimonios analizados en el acápite que antecede, ni con ningún otro medio de prueba obrante en el expediente, lo que le permite a la Sala, y para el caso concreto, abstenerse de conferirle pleno valor probatorio.

De otra parte, en relación con el argumento del señor Pedro Julio Solano Osorio según el cual su desempeño laboral, calificaciones de servicio, daba cuenta del alto grado de compromiso institucional que tenía con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian, y, en consecuencia, hacían necesaria su permanencia en la entidad dirá la Sala que, tal y como lo ha considerado la tradición jurisprudencial de esta Corporación(11), la condición de ser un buen funcionario es o debe ser una característica propia de todo empleado público, de manera que la eficiencia y eficacia del servidor comporta un deber para el ejercicio del cargo y no, en principio, un fuero o condición excepcional del servidor.

Bajo la anterior preceptiva, solo las condiciones excepcionales de un empleado, su vasta experiencia, su excelente hoja de vida y, en general, la existencia de elementos ajenos a la simple prestación eficiente del servicio pueden, eventualmente, constituirse en un indicador de que son motivos distintos al servicio los que llevan a la administración a prescindir sus servicios.

Empero, en el presente asunto no ocurre lo dicho, dado que si bien es cierto el demandante demostró que estaba capacitado para desempeñar el cargo de Director Regional de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian, ese hecho por sí solo no lleva a la Sala al convencimiento de que su retiro se debió a razones ajenas al buen servicio público ni que derivó en su desmejoramiento.

En punto del supuesto desmejoramiento del servicio que experimentó la Dirección Regional con sede en Bucaramanga, con posterioridad al retiro del señor Pedro Julio Solano Osorio, estima la Sala que contrario a lo afirmado en la demanda y recurso de apelación, el Director General de la Dian sí podía, en los términos del artículo 65(12) del Decreto 1072 de 1999, encargar de las citadas funciones de Director Regional a uno de los servidores de la contribución que perteneciera al sistema específico de la carrera de la Dirección de Impuestos y aduanas Nacionales Dian, tal y como ocurrió en el caso concreto, según lo manifestó el propio demandante, y sin que ello, debe adicionarse, implicara por sí mismo un desmejoramiento en el servicio.

En este punto, estima la Sala conveniente reiterar que la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido consistentemente, que el acto administrativo por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado público, se presume expedido en aras del buen servicio público. Cuando se impugna un acto de esta naturaleza, alegando que en su expedición no mediaron tales postulados, es indispensable para desvirtuar la aludida presunción, aducir y allegar la prueba que así lo demuestre. Así, se deben concretar y probar los motivos distintos a la buena marcha de la administración que determinan la expedición del acto de insubsistencia; de lo contrario, se llegaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso.

Para tal efecto, el demandante debió allegar al expediente los medios probatorios que dieran cuenta, verbigracia, de la existencia de una persecución laboral en su contra, esto, a través de constantes llamados de atención por el supuesto incumplimiento de sus deberes como empleado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian, o que con su retiro de la entidad sí se desmejoró notablemente el servicio.

Lo anterior toda vez que, la apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya permita arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad se funde en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley, cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional.

En tal sentido, está Sección(13) ya se había pronunciado señalando que:

“(…) Como se precisó anteriormente y se ha reiterado en diferentes ocasiones, la desviación de poder consiste en que determinada atribución de que está investida una autoridad se ejerce, no para obtener el fin que la ley persigue y quiere, sino para otro distinto.

Demostrar esta causal implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio, y se usó con fines distintos de los previstos por la norma. Así entonces, cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto y que es previa a la toma de la decisión.

El móvil, como es de pleno conocimiento, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. Por eso se dice que cuando la autoridad profiere una decisión administrativa para la cual la ley le ha otorgado competencia pero lo hace con un fin distinto del previsto por el legislador se incurre en una desviación de poder. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto se configura esta causal de ilegalidad. (…).”.

Empero, al no figurar dentro del acervo probatorio medio de convicción alguno que permitiera evidenciar que el Director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian, hubiera incurrido en desviación de poder al declarar insubsistente el nombramiento del señor Pedro Julio Solano Osorio como Director Regional, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander de 24 de octubre de 2008 mediante la cual se negaron las súplicas de la presente demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 24 de octubre de 2018, por la cual el Tribunal Administrativo de Santander, negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor Pedro Julio Solano Osorio contra La Nación, Unidad Administrativa Especial, Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales, Dian.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

1 Resolución 10630 de 30 de octubre de 2002 (fl. 5, cuaderno No.1).

2 Sentencia de 30 de junio de 2011. Rad. 1790-2010. M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

3 Sentencia C-622 de 4 de noviembre de 1998: "Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.
El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”.

4 Sentencia de 9 de abril de 2014. Rad. 29.195. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

5 Ver folios 19 a 24 del cuaderno 1 del expediente.

6 Al respecto pueden verse las sentencias de 27 de junio de 1996, Rad. 9255, M.P. Carlos A. Orjuela G.; 15 de junio de 2000, Exp. 13.338, M.P. Ricardo Hoyos Duque; 10 de noviembre de 2000, Rad. 18298, actor: Renata María Guadalupe Lozano, M.P. Ricardo Hoyos Duque, y 16 de enero de 2001, Rad. ACU-1753, M.P. Reinaldo Chavarro; sentencia de 25 de enero de 2001, Rad. 3122, M.P. Alberto Arango Mantilla; sentencia de 6 de junio de 2002, Rad. 739-01, M.P. Alberto Arango Mantilla”.

7 “Sentencia de 6 de junio de 2007, expediente AP-00029, M.P. María Elena Giraldo Gómez. Sección Tercera”.

8 “Sentencia de 15 de junio de 2000, expediente 13338, M.P. Ricardo Hoyos Duque. Sección Tercera”.

9 “Sentencia de 2 de marzo de 2006, expediente 16587, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sección Tercera”.

10 “Sentencia de 15 de junio de 2000, expediente 13338, M.P. Ricardo Hoyos Duque. Sección Tercera”.

11 Al respecto pueden verse la sentencia de 25 de agosto de 2011. Rad. 0440-2011. M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

12 “ART. 65.—Asignación de funciones. En los casos de vacancia o ausencia temporal de los servidores de la contribución nombrados o designados en una jefatura, podrán asignarse dichas funciones a un servidor de la contribución que pertenezca al sistema específico de carrera en la Dian.
El servidor de la contribución con funciones asignadas continuará devengando el sueldo del cargo del cual es titular y podrá desempeñar las funciones de su cargo y las de la jefatura asignada”.

13 Sentencia de 3 de mayo de 2007. Rad. 4470-04. M.P. Alberto Arango Mantilla.