Sentencia 2003-00300/28448 de agosto 31 de 2006

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Rad.: 25000-23-26-000-2003-00300-01(28448)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Ref.: Acción de repetición

Actor: Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda.

Demandado: Elkin Antonio Contento Sanz

Bogotá, D.C., treinta y uno de agosto de dos mil seis.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia de 30 de junio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual denegó la totalidad de las pretensiones formuladas por la Lotería la Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., en contra de Elkin Antonio Contento Sanz. En la Sentencia que será confirmada, aunque por motivos diferentes, se decidió: “NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. Sin costas”.

I. Antecedentes

1. Las pretensiones.

El 31 de enero de 2003, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la Lotería la Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., formuló demanda en contra de Elkin Antonio Contento Sanz, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“1. El ingeniero Elkin Antonio Contento Sanz, en su calidad de ex Gerente General de la Lotería la Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., tal y como consta en el acta de posesión de fecha 16 de diciembre de 1998, suscrita por el presidente y secretario de la junta general de socios de la Lotería la Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., es administrativamente responsable de los perjuicios de índole económico causados al patrimonio de la Lotería, por haber firmado el día 21 de mayo de 1999 el acta de liquidación por mutuo acuerdo del contrato 39 del 4 de noviembre de 1998, suscrito entre la Nueva Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. y la sociedad Todo Producciones Ltda., representada legalmente por Lodowing Otero Muñoz, en donde se estableció como monto a pagar por la Lotería la suma de NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($ 933.862.686), valor que se pagaría mediante abonos parciales de la siguiente forma: mayo 26 de 1999 la suma de TRESCIENTOS TREINTA MILLONES DE PESOS ($ 330.000.000); junio 15 de 1999 la suma de TRESCIENTOS DOS MILLONES DE PESOS ($ 302.000.000) y el 28 de junio de 1999 la suma de TRESCIENTOS UN MILLÓN OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($ 301.862.686); no obstante lo anterior la lotería procedió a efectuar los pagos así: el 26 de mayo de 1999 la suma de TRESCIENTOS CATORCE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($ 314.559.755); el 28 de julio de 1999 un abono por CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($ 50.000.000); el 22 de noviembre de 1999 la suma de TRESCIENTOS NOVENTA MILLONES DE PESOS ($ 390.000.000) y en noviembre 23 del mismo año la suma de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TRES PESOS ($ 144.182.403) para un total de OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MILCIENTO CINCUENTA Y OCHO PESOS ($ 898.742.158), quedando un saldo de capital de TREINTA Y CINCO MILLONES CIENTO VEINTE MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO PESOS (35.120.528), generando intereses de mora e igualmente su actualización según el IPC certificado por el DANE, conforme al artículo 1º. del Decreto 679 de 1994, que condujo a la Lotería al reconocimiento y pago como consecuencia del mandamiento de pago proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección B de esta ciudad, donde cursaba el proceso No. 2000104019, de la suma de CIENTO CUARENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS ($ 142.442.920) M/CTE.

2. Condenar, al ingeniero Elkin Antonio Contento Sanz, en la calidad mencionada a pagar a la Lotería la Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., la suma de CIENTO SIETE MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDÓS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($ 107.322.392) M/cte., como consecuencia del incumplimiento de los pagos establecidos en el acta de liquidación de fecha 21 de mayo de 1999 del contrato 39 de 1998, quedando un saldo de capital de TREINTA Y CINCO MILLONES CIENTO VEINTE MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($ 35.120.528) a noviembre 23 de 1999, suma que se convirtió en CIENTO CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS ($ 142.442.920) al 12 de junio de 2001, debido a que se actualizaron los valores adeudados a precios reales de acuerdo con los índices de precios al consumidor, como resultado del mandamiento de pago proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera de esta ciudad, y que la Lotería procedió a efectuar el pago del 4 de julio de 2001.

“3. Condenar al ingeniero Elkin Antonio Contento Sanz, en la calidad arriba señalada a pagar a la entidad demandante como indemnización de los perjuicios ocasionados en el detrimento del patrimonio de la misma, como consecuencia del pago que ésta hizo al doctor Julio Cesar Díaz Perdomo apoderado debidamente reconocido por el Representante Legal de la Sociedad Todo Producciones Ltda.., los cuales se estiman como mínimo en la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($ 50.000.000) m/cte., conforme a lo que resulte probado dentro del proceso.

4. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, y se reconocerán los intereses legales desde la fecha en que la Lotería efectúo (sic) el pago (4 de julio de 2001) hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso.

“5ª. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

“6. Condenar en costas al demandado, si hubiere lugar a ello”.

2. Fundamentos de hecho.

Los hechos narrados en la demanda por la actora son, en resumen, los siguientes:

Relató que el día 4 de noviembre de 1998, la demandante suscribió el Contrato de Prestación de Servicios 39 – 98, con la sociedad Todo Producciones Ltda., por un valor de $ 2.817.000.000.

Agregó que el demandado, Elkin Antonio Contento Sanz, en su calidad de Gerente General para la época de la Lotería la Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., encontró graves hechos de incumplimiento (un 40% en la emisión publicitaria pautada) de las obligaciones del contratista, en especial, en cuanto al Plan de Medios para televisión, como consecuencia de lo cual profirió la Resolución 7 de 12 de enero de 2000, declarando la caducidad del contrato y la terminación del mismo.

Manifestó que, el citado acto administrativo fue recurrido oportunamente por el contratista, siendo resuelto y confirmado en su totalidad por la demandante mediante Resolución 25 de 12 de febrero de 1999.

Afirmó que el día 21 de mayo de 1999, las partes suscribieron un acta de liquidación de mutuo acuerdo del Contrato 39 de 1998, en la cual quedó establecido un saldo a favor del contratista por $ 933.862.686, suma que sería pagada en tres contados, así: un pago inicial el 26 de mayo de 1999 por la suma de $ 330.000.000; un segundo pago el 15 de junio de 1999 por $ 302.000.000, y un tercer pago, el 28 de junio de 1999 por $ 301.862.686.

Que, sin embargo, la lotería pagó el 26 de mayo de 1999, la suma de $ 314.559.755; el 28 de julio de 1999 un abono por $ 50.000.000; el 22 de noviembre de 1999 $ 390.000.000, y el 23 de noviembre de ese año la suma de $ 144.182.403, para un total de $ 898.742.158, con lo cual se incumplió lo pactado en el acta de liquidación, toda vez que arrojaba un saldo a favor del contratista por la suma de $ 35.120.528.

Que el 25 de abril de 2000, se suscribió por parte de la Lotería la Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., y la sociedad Todo Producciones Ltda., un acta de conciliación ante la Cámara de Comercio de Bogotá en la que la lotería se obligó a pagar a la sociedad contratista la suma de $ 101.500.000 por concepto de la obligaciones derivada de la citada acta de liquidación del contrato, y que fuera enviada por el procurador octavo judicial administrativo al tribunal con el fin de someterla a homologación, lo cual no sucedió.

Que la sociedad contratista instauró demanda ejecutiva ante el tribunal contencioso administrativo, en cuyo proceso se libró mandamiento de pago el día 12 de junio de 2001 por la suma de $ 142.442.920 más los intereses causados desde el 28 de febrero de 2001, fecha de exigibilidad de la obligación.

Señaló que la Lotería la Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., procedió a efectuar el pago dentro de los cinco días siguientes a la firmeza del mandamiento, a fin de evitar un mayor perjuicio a la entidad con ocasión del incumplimiento de la obligación de pago contraída con la firma del Acta de Liquidación de común acuerdo del Contrato 39 de 4 de noviembre de 1998.

Por último, concluyó que dado que el acta fue suscrita por el ex gerente general de la demandante, y que su negligencia e inobservancia de las normas y preceptos de índole presupuestal y contractual conllevaron al incumplimiento de las obligaciones de pago consignadas, resultaba claro que el perjuicio de índole patrimonial le resultaba única y exclusivamente imputable al mismo. (fls. 4 a 6 cdno. 1).

3. La oposición del demandado.

En consideración a que no pudo llevarse a cabo la notificación personal, el demandado estuvo representado en el proceso por curador ad litem, que fue designado luego de cumplidos los trámites de los artículos 318 del Código de Procedimiento Civil y 207 del Código Contencioso Administrativo (fls. 19 a 33 cdno. 1). El curador ad litem presentó escrito en el que no se opuso pero tampoco se allanó a las pretensiones, así como también manifestó no constarle algunos hechos y aceptó otros (fl. 34).

4. Actuación procesal.

4.1. Por auto de 21 de abril de 2004 se abrió el proceso a pruebas y se decretaron las documentales que acompañó la actora con la demanda (fls. 36 cdno. 1).

4.2. Por auto de 19 de mayo de 2004 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 43 cdno. 1).

4.3. El curador ad litem representante de la parte demandada guardó silencio.

4.4. La parte demandante reiteró lo expuesto en la demanda, en el sentido de que el demandado incurrió en responsabilidad patrimonial por los perjuicios generados con ocasión del incumplimiento de los términos de pago contenidos en el acta de liquidación del Contrato 39 – 98, lo cual obligó a la entidad a cancelar una suma de $ 142.442.920; y agregó que, en su calidad de ex gerente de la lotería, con la actuación desplegada, incurrió en una conducta gravemente culposa al vulnerar las normas en materia de contratación de la administración, sin considerar las consecuencias y perjuicios que ello acarrearía al patrimonio de la entidad (fls 44 a 45 cdno.1).

5. La sentencia recurrida.

El tribunal a quo observa que en efecto se inició un proceso ejecutivo en contra de la demandante, el cual terminó por pago de la obligación, donde la Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia reconoció la deuda con la Sociedad Todo Producciones Ltda., resultante de la liquidación de mutuo acuerdo del Contrato 39 - 98.

Que, sin embargo, aunque resultaba claro que la demandante incurrió en una erogación económica para el pago de una obligación, por incumplimiento en los pagos acordados a cargo del entonces Gerente General y ahora demandado, nada dijo en la demanda y menos en la prueba aportada, acerca de la conducta del exfuncionario.

Que si bien en el libelo se señaló que cuando el demandado ejerció sus funciones como gerente de la lotería incumplió con los pagos convenidos y acordados en la liquidación del Contrato 39 – 98, no se allegó al expediente prueba alguna sobre la razón por la cual omitió el pago y, en consecuencia, olvidó demostrar el supuesto indispensable para la viabilidad de la acción de repetición, esto es, el dolo o la culpa grave del funcionario.

De acuerdo con lo anterior, concluyó el a quo que el demandante no allegó prueba alguna que permita inferir la conducta dolosa del exfuncionario, pues se limitó a aportar al expediente copias del mandamiento de pago y del respectivo comprobante de egreso en el que consta el pago, omitiendo el actor dar cumplimiento a su carga probatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil (fls. 47 a 54 cdno. ppal.).

6. Recurso de apelación.

La parte demandante interpuso el 19 de julio de 2004, recurso de apelación contra la sentencia de 30 de junio de 2004, con el fin de que fuera revocada, pero reservó su sustentación ante el ad quem (fl. 57 cdno. ppal.), el cual fue concedido por el tribunal el 11 de agosto de 2004 (fl. 59 cdno. ppal.).

Mediante memorial de 8 de octubre de 2004 (fls. 168 a 169 cdno. ppal.), reiteró la interposición del recurso y, en consecuencia, revocar la sentencia de primera instancia, lo cual sustentó así:

Por una parte, esgrimió que se denotaba claramente que el demandado es responsable contractual y patrimonialmente, por los perjuicios causados con su actuar, desplegando una conducta gravemente culposa al incurrir en el incumplimiento, sin justificación alguna, de las fechas de pago y sus correspondientes valores consignados en el acta de liquidación de común acuerdo suscrita con la Sociedad Todo Producciones el día 21 de mayo de 1998, sin tener en cuenta los lineamientos procedimentales y sustanciales señalados en el Estatuto de la Contratación de la administración y normas concordantes entre otras el Código Civil, como consecuencia de su proceder, al no manejar los negocios de la entidad con prudencia y diligencia como si fuesen sus propios negocios, lo cual obligó a la entidad al pago de la suma de $ 142.442.920 pesos causando un detrimento patrimonial a la misma.

Y por otra, señaló que había solicitado oportunamente varias pruebas testimoniales y el interrogatorio de parte del demandado, pero éstas no fueron decretadas ni practicadas como consta en la primera instancia, siendo ellas de suma importancia y coadyuvantes a la prueba documental allegada, para demostrar conjuntamente la culpa grave en que incurrió el demandado Elkin Antonio Contento Sanz, razón por la cual reiteraba en esta instancia se procediera a decretar y practicar dichas pruebas, con el fin de sanear y tener más elementos probatorios para el fallo que resuelva la apelación y así corregir y evitar que se vulnere el derecho de defensa.

7. Actuación en segunda instancia.

7.1. El recurso de apelación fue admitido por auto de 19 de noviembre de 2004, por haberse interpuesto y sustentado oportunamente (fl. 70 cdno. ppal.).

7.2. Mediante providencia de 4 de febrero de 2005 (fls. 72 a 74 cdno. ppal.), se negó la solicitud de decreto y práctica de las pruebas realizada por la parte impugnante en su escrito de sustentación de apelación, en los siguientes términos:

“Revisado el expediente se encuentra que, tal como lo manifiesta la solicitante, estas pruebas fueron pedidas en primera instancia en la demanda (fl. 2 – 10 cdno. 1) pero no fueron decretadas por el a-quo, sin que tal decisión fuera objeto de réplica por la parte interesada, lo cual lleva a concluir que no reúnen los requisitos exigidos por el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, para recibir o decretar las prueba pedidas en esta instancia”.

7.3. En auto de 1º de abril de 2005 se corrió traslado a las partes para que si a bien lo tenían presentaran sus alegatos y al Ministerio Público con el fin de que rindiera concepto (fl. 76 cdno. ppal.).

7.4. La parte demandada representada por el curador ad litem y el Ministerio Público guardaron silencio. El demandante, Lotería la Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., presentó escrito en el que reiteró lo expuesto en el memorial de sustentación del recurso (fls. 77 a 78 cdno. ppal.).

7.5. Mediante auto de 24 de febrero de 2006 (fl. 93 cdno. ppal.), se reconoció nuevo apoderado de la demandante al cual se le otorgó poder (fl. 92 cdno. ppal.).

II. Consideraciones de la Sala

La Sala, tal y como se manifestó, confirmará la sentencia apelada, pero con motivos adicionales a los expuestos por el a quo, en los siguientes términos:

1. Objeto del recurso.

El presente proceso totalmente desestimatorio de las súplicas de la demanda, lo apeló la parte demandante, razón por la cual la Sala entiende la apelación interpuesta sólo en lo desfavorable al apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

En tal virtud, y según lo establecido en el artículo 305 ejusdem, el análisis se referirá a los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda, para conocer si de los mismos se deducen o no los presupuestos para la procedencia de la acción de repetición contra el señor Elkin Antonio Contento Sanz y la responsabilidad patrimonial del mismo frente al Estado por los hechos a que se refiere el presente proceso.

La Sala analizará en primer término algunas generalidades de la acción de repetición y los presupuestos para su interposición y prosperidad; en segundo lugar, hará referencia a lo demostrado en el presente proceso; y finalmente se pronunciará sobre el caso concreto.

2. La acción de repetición y los presupuestos para su interposición y prosperidad.

2.1. La acción de repetición es una acción de responsabilidad patrimonial que permite recuperar u obtener ante la jurisdicción el reembolso o reintegro de lo pagado por las entidades públicas en virtud del reconocimiento indemnizatorio impuesto judicialmente al Estado en una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, como consecuencia de la acción u omisión gravemente culposa o dolosa de un servidor o ex servidor público suyo o de un particular investido de una función pública.

La Constitución Política de 1991, estableció esta acción en el inciso segundo del artículo 90, en los siguientes términos:

“ART. 90.—El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este”. (Subraya la Sala).

El inciso primero del artículo 90 de la Constitución Política, consagró la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, en virtud de la cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Como lo ha manifestado la Sala, la citada disposición superior no sólo establece la responsabilidad patrimonial en el ámbito extracontractual, sino que fijó un régimen general, según el cual la noción de daño antijurídico, entendido como “el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo” y, por ende, contrario a la igualdad frente a las cargas públicas, es aplicable en materia pre-contractual y contractual, fundamentando así la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado(1).

Y en el inciso segundo del canon constitucional, se reguló la responsabilidad de los agentes del Estado que con su comportamiento doloso o con culpa grave ocasionen el daño por el cual aquél está en el deber de reparar, pero a la vez, en los términos de la disposición en cita, la obligación de repetir por las referidas circunstancias frente a éste. Es decir, el hecho de que el daño haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal, compromete su responsabilidad patrimonial, la cual se determina mediante la acción de repetición que la entidad debe instaurar en su contra en los términos del artículo 90 de la Constitución Política o a través del llamamiento en garantía formulado en su contra dentro del juicio que busca la responsabilidad del Estado.

En el primer evento, la responsabilidad se edifica en la antijuridicidad del daño que le es imputable al Estado, y que deriva en una relación obligacional entre la víctima (acreedor) y el Estado (deudor), y en el segundo, la responsabilidad se estructura en la acción u omisión a título de dolo o culpa grave que le es imputable al agente público en nexo con el servicio, o sea en ejercicio o con ocasión de sus funciones, y de la cual se desprende una relación obligacional entre el Estado (acreedor) y su agente (deudor). En resumen, el primer inciso de la norma constitucional (artículo 90), regula la responsabilidad patrimonial e institucional del Estado frente a la víctima; y en el inciso segundo, la responsabilidad patrimonial y personal del agente público frente al Estado.

Es de anotar que, antes de la consagración a nivel constitucional de esta institución, el ordenamiento jurídico en el nivel legal había regulado la responsabilidad patrimonial del servidor público en relación con los perjudicados y las entidades por los daños causados a éstas. En efecto, el Decreto–Ley 150 de 1976, da cuenta de la acción de responsabilidad patrimonial contra los agentes públicos, bajo el título de “responsabilidad civil”, en los artículos 194 y ss., pero circunscrita únicamente al desarrollo de la actividad contractual de la administración, esto es, por los perjuicios que se causaran a los contratistas o terceros por acciones u omisiones de los empleados públicos y trabajadores oficiales a título de culpa grave o dolo a propósito de la celebración, ejecución o inejecución indebidas de los contratos. En ese entonces, el artículo 197 ibídem facultó al contratista o al tercero lesionado, para demandar, a su elección, a la entidad contratante, al funcionario o al exfuncionario responsable o a los dos en forma solidaria, en cuyo caso la sentencia determinaría de manera precisa la responsabilidad de cada uno de los demandados. Cuando el perjuicio se causaba a la entidad contratante se contaba con igual acción, que podía ser ejercida por su representante legal o el Ministerio Público (art. 196, ídem).

Posteriormente, se expidió el Decreto–Ley 222 de 1983, estatuto de contratación de la administración, en cuyos artículos 290 y ss., subrogó la anterior normativa, aunque reguló esta acción de responsabilidad patrimonial con similares alcances y también sólo en materia de actividad contractual del Estado.

Sin embargo, fue en los artículos 77(2) y 78 del Código Contencioso Administrativo (Decreto – ley 01 de 1984) en los que se consagró como vía judicial la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad tanto contractual como extracontractual (actos, hechos o contratos), pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena y además se dispuso que en el evento de la declaratoria de responsabilidad, la sentencia siempre dispondría que los perjuicios sean pagados por la entidad, rompiendo con el concepto de la responsabilidad solidaria de la normativa anterior.

El artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, que aún se encuentra vigente, estableció que:

“ART. 78.—Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”(3).

En relación con esta norma, la Sala se pronunció en los siguientes términos:

“Si bien es cierto por expreso mandato legal (art. 78 del Código Contencioso Administrativo) se puede en este tipo de acción demandar a la entidad pública o al funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa comprometió la responsabilidad del ente al cual está adscrito o a ambos (como sucedió aquí), no es menos cierto que en esta última eventualidad no puede hablarse de solidaridad entre la persona pública y su servidor, porque, en el fondo, este último es la administración misma; en otros términos, porque la persona pública y su funcionario son una sola persona, ya que aquélla actúa a través de éste y para que exista la solidaridad debe darse, por activa, o por pasiva la pluralidad de sujetos.

“No obstante lo dicho la antecitada (sic) norma permite demandar al funcionario cuando éste con su conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones, cause perjuicios que deban resarcirse.

“Es esa la razón que les permite a los perjudicados demandar, ante esta jurisdicción, a la entidad pública, al funcionario o ambos como pasa a explicarse:

“a) Si se demanda sólo a la entidad y no se hace llamamiento en garantía, la condena será contra esta. Si dentro del proceso se infiere que la responsabilidad del ente se debió a la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario, podrá la administración demandar en acción de repetición a dicho funcionario.

“b) Si se demanda sólo a la entidad, esta podrá llamar en garantía al funcionario que la comprometió con su conducta dolosa o gravemente culposa. Aquí la condena, frente al demandante se entiende, será sólo contra la entidad. Pero, si además se comprobó dentro del proceso el dolo o la culpa grave del funcionario, la sentencia deberá disponer que la entidad repita contra dicho funcionario por lo que le corresponde.

“c) Si se demanda a la entidad y al funcionario y se considera que éste debe responder, en todo o en parte, se impondrá la condena contra aquélla, debiendo ésta repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera, una vez efectuado el pago.

“Lo precedente permite afirmar que en tales eventos por voluntad de la ley, no se le da entrada a la solidaridad por pasiva entre la administración y el funcionario que haya actuado con dolo o culpa grave. Lo que no sucede en el campo de la responsabilidad contractual, en donde de manera expresa la ley (D. 222/83, art. 293) habla de solidaridad entre la administración contratante y el funcionario.

“Se insiste que en los eventos de responsabilidad extracontractual o de reparación directa, la posibilidad de demandar al funcionario se da cuando a éste pueda imputársele dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones (C.C.A., art. 77).

“Hechas las precisiones precedentes, se anota:

“Los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, aunque anteriores al art. 90 de la nueva carta, continúan vigentes porque no solo no coliden con éste, sino porque se ajustan a su mandato, el cual inequívocamente contempla la acción de repetición, en defensa del patrimonio estatal, como sanción para el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones causó perjuicios.

“Se estima, entonces, que para la prosperidad de la repetición deberá no sólo resultar probada la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, sino que, precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó daño a la persona demandante. Se entiende, asimismo, que una vez cumplida la obligación por la entidad, esta deberá repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera.

“Lo precedente tiene su apoyo, como se dijo, en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, armonizado con el 77 del mismo estatuto”.(4)

Como puede apreciarse, de acuerdo con la norma explicada en precedencia, el perjudicado podrá demandar el resarcimiento de perjuicios a la entidad, al funcionario o a ambos, sólo que el agente público incurrirá en responsabilidad en el evento de que prospere la demanda contra la entidad o contra ambos. En estos últimos casos, la sentencia declarará tanto la responsabilidad de la entidad pública por el daño antijurídico irrogado a la víctima, como la responsabilidad del funcionario por su conducta dolosa o gravemente culposa que ocasionó el daño, pero dispondrá que los perjuicios sean pagados por aquélla y no por éste, contra quien la entidad deberá repetir lo pagado.

Persiguiendo los mismos fines de la norma constitucional (artículo 90), la jurisprudencia de Sala, con fundamento en el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo y en desarrollo del principio de economía procesal, permitió que dentro del proceso de responsabilidad contra el Estado pudiera vincularse mediante la figura del llamamiento en garantía al funcionario que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, había comprometido la responsabilidad de la entidad pública.

La Ley 80 de 1993, se ocupó igualmente en el artículo 54 de esta figura al facultar a la entidad, al Ministerio Público, a cualquier persona, o al juez en forma oficiosa, para que iniciaran la acción de repetición en contra del servidor público que hubiera dado lugar a una condena a cargo de una entidad pública por hechos u omisiones de aquél, imputables a título de dolo o culpa grave, siempre y cuando no hubiera sido llamado en garantía de conformidad con las normas procesales respectivas(5).

De la misma forma, la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, estableció en el artículo 71 la responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales por los daños antijurídicos a cuya reparación sea condenado el Estado, así:

“ART. 71.—De la responsabilidad del funcionario y del empleado judicial. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial por un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este”.

Y el artículo 31 de la Ley 446 de 1998, que adicionó el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, retomó la jurisprudencia de la Corporación en relación con el carácter de acción de reparación directa de aquella impetrada por la administración en contra del agente que ha causado el daño con su actuación dolosa o gravemente culposa (Auto de 8 de abril de 1994, Rad. AR-001), para determinar que las entidades públicas debían promover la acción de reparación directa cuando resultaban condenadas o hubieran conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o exservidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resultaban perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.

En consecuencia, las vías judiciales que fueron perfilándose en el orden legal para la repetición ordenada en el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política son la acción de repetición y el llamamiento en garantía, ésta última regida por las normas del Código de Procedimiento Civil, tal y como lo señaló en su momento la jurisprudencia de esta Corporación.(6)

En el anterior contexto de evolución normativa, se expidió la Ley 678 de 3 de agosto de 2001, por medio de la cual se reglamentó la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de los dos aludidos mecanismos judiciales: la acción de repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición, en desarrollo de lo ordenado en el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política.

En el artículo 2º de la citada ley, se definió la acción de repetición como “una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado [lugar a un] reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”.

La acción de repetición, indiscutiblemente animada en el interés público, en el ámbito administrativo tiene una doble finalidad, de una parte, por su carácter resarcitorio o retributivo, busca la recuperación de los dineros pagados por el Estado a la víctima de un daño antijurídico ocasionado por la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente público, con lo cual se protege el patrimonio público, porque ese reconocimiento indemnizatorio constituye un menoscabo o detrimento económico que en los precisos términos de la Constitución Política está en el deber de reparar dicho agente a la entidad pública que canceló la condena(7). De otra parte, persigue prevenir conductas constitutivas de daño antijurídico, por las que a la postre deba responder el Estado, con lo cual se erige como una herramienta para conseguir la moralidad y la eficiencia de la función pública, como garantía de los asociados ante el eventual ejercicio desviado y abusivo de las personas que investidas de autoridad o función pública, utilicen indebidamente el poder en nombre de aquél.

En otros términos, la acción de repetición, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella, tiene por finalidad garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, en la medida en que se constituye en un instrumento jurídico con que cuenta el Estado para disuadir e intimidar a los servidores públicos y demás agentes suyos, con el objetivo de que no obren de manera ostensiblemente negligente (culpa grave) o dolosamente y, por ende, no infieran daños a las personas o a su patrimonio o vulneren sus derechos, en absoluto desconocimiento de la misión y funciones que les asignan la Constitución Política y la ley(8).

En suma, esta acción constituye un mecanismo judicial constitucional y de desarrollo legal, con pretensión civil (resarcitoria), cimentada en la responsabilidad subjetiva del agente público que se deduce exclusivamente a título de dolo o culpa grave, de manera autónoma e independiente a las demás responsabilidades en que puede incurrir (disciplinaria, fiscal, penal), como secuela o prolongación de un reconocimiento indemnizatorio previamente decretado por la jurisdicción(9), y de carácter obligatorio para las entidades públicas (L. 678/2001, arts. 4º y 8º, par. 2º).

2.2. De acuerdo con el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma legal alternativa de terminación o solución pacífica de un conflicto; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación; y c) Que la condena o la conciliación se hayan producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas(10).

Los dos primeros corresponden a los elementos objetivos para impetrar la acción y el último al elemento subjetivo que determina la responsabilidad del agente.

2.3. La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio, y especificidades, como las definiciones de dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente y el establecimiento de presunciones legales en las que estaría incurso el funcionario, con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con el cobijo de los segundos, asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución; así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso. Sin embargo, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado, como se dijo, por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política(11).

Estas situaciones pretéritas que son sometidas y susceptibles de conocimiento de la jurisdicción, tal y como ocurre en el presente evento, cuyos hechos, según la demanda, datan del año de 1999, son las que plantean un conflicto de leyes en el tiempo, derivadas del tránsito normativo, tema que resulta de trascendental importancia jurídica en la medida en que, como se señaló, la Ley 678 de 2001, a manera de ejemplo, en sus artículos 5º y 6º, contiene definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se debe analizar la conducta del agente en el juicio de repetición y además consagra una serie de presunciones legales en las que estaría incurso el funcionario(12), preceptos de suyo más rigurosos que lo previsto en las normas anteriores aplicadas en esta materia (artículos 63(13) y 2341 del Código Civil).Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, se tiene suficientemente averiguado por la jurisprudencia y la doctrina que la regla general es que la norma nueva rige hacia el futuro, al porvenir, esto es, se aplica a los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; por excepción, puede ser retroactiva, esto es, cobijar hechos o situaciones ocurridas en el pasado y con anterioridad a su vigencia.

Este postulado según el cual, en principio, la ley rige hacia el futuro y no puede ser retroactiva, daría a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continuarían rigiéndose por la normatividad anterior(14), máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave, de manera que en aras de garantizar el derecho al debido proceso, se impone lo previsto en los incisos segundo y tercero del artículo 29 de la Constitución Política, por cuya inteligencia:

“…Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

“En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará con preferencia a la restrictiva o desfavorable”. (Subrayado de la Sala).

De acuerdo con la norma anterior, cabe efectuar las siguientes precisiones:

Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado.

En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar conforme a las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño.

De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, es claro, que por tratarse de normas de orden público rigen hacía el futuro y con efecto general e inmediato, en aplicación de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las situaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Es decir, las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos no iniciados mediante la respectiva acción judicial con anterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001; y a los procesos en trámite tan pronto cobraron vigencia, sin perjuicio de que los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal culminen de conformidad con la ley procesal antigua.

Colígese de lo anterior que la Ley 678 de 2001, se aplica en lo sustancial, excepto en lo que resulte más favorable al enjuiciado, para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001(15), fecha de su entrada en vigencia, pues los ocurridos con antelación a dicha fecha y, por ende, el estudio de responsabilidad del agente público se deben analizar conforme a la normativa anterior; y en lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que se aplica para los juicios de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de la Ley 446 de 1998.

En consecuencia, por versar el subjudice sobre hechos que se remontan al año de 1999, la normativa sustancial bajo la cual se examinará corresponde a la vigente para aquella época y a la luz de los conceptos expuestos a propósito de las mismas en esta providencia y en los aspectos procesales es claro que se rige por la Ley 678 de 2001, en tanto fue presentada la demanda bajo esta legislación (31 de enero de 2003).

2.4. Hasta aquí es claro, entonces, que paulatinamente se fueron dando la condiciones y características de la acción de repetición y a manera de conclusión se puede afirmar que se consolidó con el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 un cambio conceptual en esta materia, según el cual se deben diferenciar dos relaciones jurídicas y juicios de responsabilidad patrimonial: una, la relación en la cual se controvierte y se persigue la responsabilidad directa del Estado por el daño antijurídico ocasionado por la acción u omisión de las autoridades públicas y cuyas partes son la entidad pública en calidad de demandada y la víctima en calidad de demandante; y otra, en la que los extremos son el Estado como demandante y el agente público como demandado, en la que se pretende el reintegro del valor de la indemnización que aquél pagó a la víctima del daño, como consecuencia de la actuación dolosa o gravemente culposa de éste con motivo o en ejercicio de sus funciones.

3. El caso concreto.

La Lotería la Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., empresa industrial y comercial del Estado(16), formuló acción de repetición con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, la Ley 678 de 3 de agosto de 2001 y el artículo 54 de la Ley 80 de 1993, contra Elkin Antonio Contento Sanz, por considerar que en su calidad de ex gerente de esa empresa, actuó con culpa grave al incumplir una obligación contractual de pago adquirida en el Acta de Liquidación de 21 de mayo de 1999 suscrita por mutuo acuerdo para finiquitar el Contrato de Prestación de Servicios 039 de 4 de noviembre de 1998, con la sociedad Todo Producciones Ltda., como consecuencia de lo cual la entidad tuvo que pagar el 4 de julio de 2002 la suma de $ 142.442.920, correspondiente al capital insoluto de la deuda más los intereses, en cumplimiento de un mandamiento ejecutivo proferido en el proceso para obtener el cobro instaurado por la sociedad contratista.

El Tribunal a quo consideró que el demandante no demostró que el demandado incurrió en una conducta dolosa o gravemente culposa, dado que no aportó prueba alguna en este sentido.

En el recurso de apelación, la entidad pública recurrente, por una parte, insistió en que en el proceso se denotaba claramente que el demandado es responsable patrimonialmente por los perjuicios y el detrimento patrimonial causados a la lotería con su actuación, desplegando una conducta gravemente culposa al incurrir sin justificación alguna en el mencionado incumplimiento contractual, en vulneración a las normas del Estatuto General de la Contratación de la Administración y del Código Civil; y por otra, que sí había solicitado oportunamente varias pruebas para dilucidar este aspecto, pero que no fueron decretadas ni practicadas.

En este contexto, tal y como se anticipó, comoquiera que los hechos de este proceso sucedieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001 (26 de mayo de 1999)(17) fuerza concluir que la normativa que resulta aplicable para determinar los aspectos sustanciales de la responsabilidad del agente público, los elementos objetivos de la acción y analizar si en ese momento el demandado actuó con culpa grave o dolo, es la vigente a la fecha en que ellos ocurrieron y no aquélla que fue expedida con posterioridad a los mismos y que adujo como fundamento de su demanda el actor.

De ahí que en aplicación directa de lo previsto en el artículo 90 de la Constitución Política, las condiciones objetivas para que proceda la acción de repetición, como se señaló en esta providencia, consisten en que el Estado haya sido condenado o visto compelido conforme a la ley a la reparación de un daño antijurídico, y que se haya pagado el perjuicio o indemnización impuesto en la condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, todo lo cual debe ser acreditado en el plenario por la entidad pública demandante en el proceso, mediante el aporte de copias auténticas de la sentencia ejecutoriada o del acta de la conciliación junto con el auto aprobatorio de la misma o del documento en donde conste cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley, según el evento, y copias auténticas de los actos administrativos y demás documentos que demuestren la cancelación de la indemnización del daño; de lo contrario, esto es, si no se cumplen esas dos condiciones y no se acreditan en forma legal dentro del proceso, el Estado no puede ni tiene la posibilidad de sacar avante la acción contra el agente estatal y menos aún la jurisdicción declarar su responsabilidad y condenarlo a resarcir.

Siguiendo el citado precepto constitucional, se estima, así mismo, de medular importancia jurídica para la prosperidad de la repetición, el aporte de las pruebas que demuestren la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, y que precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó un daño por el cual la entidad pública debió reconocer la indemnización a la víctima del daño, dado que este aspecto subjetivo constituye, como se explicó, la columna vertebral de la acción de repetición.

Sin embargo, en el presente proceso no se cumplió con la totalidad de los anteriores requisitos y presupuestos, dado que existen serias deficiencias probatorias en relación con la acreditación de los mismos, según se desprende de las siguientes consideraciones:

i. Si bien se probó la existencia del Contrato 39 de 4 de noviembre de 1998, de su acta de liquidación de 21 de mayo de 1999 y de una erogación económica a favor de Sociedad Todo Producciones Ltda., según se deduce de las copias auténticas del citado contrato, del acta y de los soportes de pago que hacen parte del expediente (visibles a folios 7, 8, 20 a 28 del cdno. 2), no obra prueba que acredite que la entidad pública demandante se haya visto compelida a pagar una suma de dinero por un daño antijurídico como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitido por la ley.

En efecto, la entidad pública adujó en la demanda que para evitar mayores perjuicios tuvo que pagar el 4 de julio de 2002 la suma de $ 142.442.920, correspondiente al capital insoluto de la deuda contraída en el Acta de Liquidación del Contrato 39 de 1998 suscrita el 21 de mayo de 1999 más los intereses, en cumplimiento de un mandamiento ejecutivo proferido en un proceso de esta naturaleza incoado por su cocontrante (sic) ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Para corroborar lo anterior, aportó copias simples que dicen contener una providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 12 junio de 2001, visible a folios 4 a 6 del cuaderno 2, y que afirma el actor en los hechos de la demanda constituye la prueba del mandamiento de pago librado contra la entidad por el capital e intereses de la obligación de la citada acta de liquidación.

Sobre el valor probatorio de las copias de los documentos públicos, la Sala ha recalcado que, por expresa remisión que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo hace al régimen probatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la admisibilidad, práctica y valoración de esta prueba documental, es aplicable el artículo 254 de este último, de acuerdo con el cual:

“ART. 254.—[Modificado por D.-L. 2282/89, art. 1º, num. 117]. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

“1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

“2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

“3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”(18).

En consecuencia, dado que dichas copias no reposan auténticas en el expediente, carecen de valor probatorio, porque, en tratándose de copias de documento público, para que puedan ser aducidas o apreciadas como prueba dentro de un proceso judicial, deben reunir las exigencias contenidas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, entre las cuales se encuentra la diligencia de autenticación.(19) Con otras palabras, las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo prescrito en la norma procesal antes citada.

Pero además es menester puntualizar que el auto de mandamiento de pago dentro de un proceso ejecutivo ante la jurisdicción por sí solo no es la prueba idónea del primer requisito objetivo de la acción, porque para integrarla deben acompañarse las copias auténticas de la providencia que dio lugar a la terminación del proceso ejecutivo, es decir, de la providencia que da por concluido el proceso por cumplirse la obligación dentro del término señalado en el mandamiento ejecutivo o la sentencia que ordena el remate y avalúo de los bienes embargados si los hubiere o de continuar con la ejecución en los términos del artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, no está demostrado uno de los hechos generadores de la acción de repetición, cual es la existencia, dentro del proceso, de la prueba de en la que consta la responsabilidad patrimonial del Estado en la reparación de un daño antijurídico, por el cual ésta hubo de pagar una suma a la víctima o perjudicado.

ii. Tampoco se vislumbra que se hayan aportado pruebas o existan elementos de juicio tendientes a demostrar dentro del proceso una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular en ejercicio de funciones públicas, con ocasión a los hechos afirmados en la demanda.

Como arriba se explicó, para que se pueda imputar la responsabilidad al agente público se requiere demostrar que la actuación que originó la condena contra el Estado lo fue con culpa grave o dolo, y que dicha actuación la realizó en su calidad de servidor público o de particular investido de funciones públicas con ocasión del ejercicio de éstas o a propósito de la prestación del servicio. Es decir, se requiere el aporte de los elementos y medios de convicción que permitan conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la acción o se presentó la omisión y demás necesarias para analizar el aspecto subjetivo de la conducta del servidor público, cómo fue ésta y su incidencia en el hecho dañoso en conexidad con el servicio.

Pues bien, frente a esta reclamación de responsabilidad patrimonial, estima la Sala que el acervo probatorio allegado al proceso no permite deducir el aspecto subjetivo de la acción de repetición. En efecto, se observa una inactividad probatoria por parte del demandante para establecer si el demandado incurrió en una conducta dolosa o gravemente culposa por los incumplimientos de una obligación contractual de pago contraída en el Acta de Liquidación de 21 de mayo de 1999 suscrita por mutuo acuerdo para finiquitar el Contrato de Prestación de Servicios 39 de 4 de noviembre de 1998, como mencionó en su demanda, pues, tal y como lo concluyó también el a quo, el demandante no probó, ni intentó probar la culpa grave o dolo con que actuó el servidor público ahora demandado.

Así mismo, incluso, se advierte que en el plenario a pesar de que está demostrado que el demandado fue nombrado y se posesionó como gerente de la Lotería la Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., según acta 295 de 16 de diciembre de 1998 de la Junta General de Socios y acta de posesión de la misma fecha (visibles en copias auténticas a fls. 10 a 19 cd. 2) y que suscribió la citada acta de liquidación (fl. 22 c.2), se encuentra desprovisto de la prueba de la totalidad del período en que fungió en tal calidad, lo cual no permite verificar su permanencia para la época de los hechos en los que se habrían presentado los incumplimientos que se le enrostran y que suscitan la reclamación de la entidad.

En este orden de ideas, no existen pues en el expediente los elementos de juicio, con base en los cuales se demuestren los presupuestos y hechos de la demanda, de manera que permita comprobar que en el asunto litigioso que fue sometido a la jurisdicción se cumple con los requisitos y presupuestos que constituyen la acción de repetición, lo que conlleva, en estricto derecho, que la decisión que deba dictarse sea adversa a las pretensiones de la parte sobre la que recae la carga de la prueba, que en el sub exámine es la entidad pública demandante.

4. Admonición a la entidad pública demandante.

Es del caso advertir a la entidad demandante que el derecho - deber de ejercer la acción de repetición contra los funcionarios y exfuncionarios o particulares que ejerzan funciones públicas, comporta el desarrollo efectivo de la carga de la prueba tanto al incoar la acción como durante las etapas previstas para ello dentro del proceso, con el fin de demostrar judicialmente los presupuestos objetivos (sentencia condenatoria y pago) y la conducta dolosa o gravemente culposa del agente público, por la cual debe reparar al Estado las sumas que éste canceló a las víctimas dentro de un proceso indemnizatorio, lo que además se traduce en garantizar el derecho de defensa dentro del proceso al demandado servidor o ex servidor público o particular que ejerció función pública, de suerte que le permita presentar sus pruebas y contradecir las que se aduzcan en su contra para responsabilizarlo por los hechos que originaron una indemnización o el pago de una condena.

No se satisface esta conducta procesal cuando la actora se limita a afirmar o incluso, en principio, cuando simplemente allega al expediente la sola sentencia de condena a cargo del Estado(20), puesto que este juicio no se trata de una pretensión ejecutiva en contra del servidor público, sino de un proceso contencioso y declarativo de su responsabilidad por culpa grave o dolo en su acción u omisión que habría ocasionado un daño que resarció el Estado, y en el cual el interesado en obtener una sentencia favorable de la jurisdicción deberá desplegar una actividad probatoria prolífica, acorde y proporcional con dicho interés, siendo, por tanto, indispensable que sea celoso en atender la carga procesal probatoria que implica el acreditamiento de los elementos que han sido explicados, para el éxito y prosperidad de las pretensiones y el aseguramiento de los fines constitucionales y legales de la acción de repetición. Sobre este aspecto, bien señala el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que “…incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” y, en acatamiento del mismo, es menester reiterar la observancia de la carga procesal que le incumbe a la entidad demandante de probar en las acciones repetición los requisitos configurativos de la acción, como noción procesal que se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable, lo cual no se evidenció en el presente caso(21).

En esta labor, dicho sea de paso, también resulta importante la actuación e intervención del Ministerio Público bien sea promoviendo los procesos judiciales de repetición o interviniendo en los mismos, conforme a las funciones que le han sido asignadas por la Constitución Política y la ley en defensa del orden jurídico, los derechos y garantías fundamentales y el patrimonio público (num. 7º del artículo 277 de la C.P., artículo 8º de la Ley 678 de 2001 y Decreto 262 de 2000).

En este orden de ideas, concluye la Sala que, contrario a lo sostenido por la actora, el recurso no tiene vocación para prosperar y, por ende, la decisión del Tribunal a quo de denegar las súplicas de la demanda habrá de confirmarse, toda vez que el presente proceso se encuentra huérfano de material probatorio que demuestre los elementos tanto objetivos como subjetivos para la procedencia y éxito de la acción de repetición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, aquella proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 30 de junio de 2004, mediante la cual denegó la totalidad de las pretensiones formuladas por la Lotería la Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., en contra de Elkin Antonio Contento Sanz.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez, presidente de Sala—Ruth Stella Correa Palacio— Alier E. Hernández Enríquez—Fredy Ibarra Martínez—Ramiro Saavedra Becerra.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencias de 8 de mayo de 1995, Exp. 8118, y 8163 de 13 de julio de 1993, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

2 Este artículo señaló que “Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”.

3 La expresión subrayada fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-430 de 2000, en la cual se señaló, entre otros aspectos que: “Ello es así, porque la responsabilidad por el daño antijurídico es del Estado y no propiamente de su agente; lo que sucede es que la conducta de éste gravemente culposa o dolosa, determinante del daño, tiene como consecuencia el que la entidad pueda repetir lo pagado…”.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de diciembre de 1993, Exp. 7818, C.P.: Daniel Suárez Hernández.

5 Norma que fue expresamente derogada por el artículo 30 de la Ley 678 de 2001.

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 27 de Agosto 1993, Exp. 8660, C.P. Daniel Suárez Hernández; Auto 14 diciembre de 1995, Exp. 11.208 y Sentencia de 15 Agosto de 1996, Exp. 11240, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

7 “La acción de repetición busca responsabilizar patrimonialmente frente al Estado, al funcionario que en ejercicio de sus funciones actúa con dolo o culpa grave causando un daño antijurídico por el cual debe responder el Estado, ya sea como consecuencia de una condena de carácter judicial, o como producto del acuerdo al cual llega con la víctima, para evitar un proceso o terminarlo anticipadamente. En ambos casos el patrimonio del Estado se disminuye y es precisamente la disminución del patrimonio estatal como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario, la fuente de la acción de repetición”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 22 de octubre de 1997, Exp. 13977, C.P.: Daniel Suárez Hernández.

8 En los antecedentes que dan cuenta de la discusión en el Congreso de la República del Proyecto de Ley 131 de 1999, que luego se convirtió en la Ley 678 de 2001, que reglamentó la acción de repetición, se señaló como finalidad de la regulación lo siguiente: “La creación de un texto normativo amplio y fuerte sobre la repetición es urgente y debe dirigirse a la consecución entre otras de las siguientes finalidades: 1. Intimidar a los servidores públicos con el objetivo de que no obren de manera negligente ni dolosa. 2. Reprimir moral y pecuniariamente y con severidad, mediante un proceso ágil con salvaguarda del derecho de defensa, las conductas gravemente culposas o dolosas de los agentes del Estado. 3. Promover los principios constitucionales de moralidad, eficiencia y economía en el ejercicio de la función pública. 4. Educar las actividades administrativas y las actuaciones de sus funcionarios en procura de una gestión pública que cumpla con eficiencia sus cometidos. 5. Recuperar parte de los dineros que el Estado ha pagado por las faltas de sus agentes. 6. Reducir el número de daños antijurídicos y por consiguiente procesos judiciales de responsabilidad estatal”. Cfr. Ponencias para primer y segundo debate Senado de la República, Gacetas del Congreso 14 de 10 de febrero de 2000, pág. 9, y 198 de 9 de junio de 2000, pág. 13.
La Corte Constitucional en Sentencia C-494 de 25 de junio de 2002, en la que reiteró la Sentencia C-309 de 2000, señaló que “…esa responsabilidad patrimonial de los servidores del Estado no es de carácter sancionatorio, sino reparatorio, tal como se dijo, entre otras, en la Sentencia C-309 de 2000, en la cual a propósito de la responsabilidad fiscal de aquellos, se expresó que: ´...esta responsabilidad no tiene carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo, pues la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria´, lo cual resulta igualmente predicable en relación con la acción de reembolso que consagra el artículo 90 de la Constitución para que el Estado la ejerza con el único propósito de reintegrar a las arcas públicas el valor de la condena que hubo de pagar como consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes…”. Sin embargo, en la Sentencia C-309 de 20 de abril de 2002, la Corte Constitucional había también sostenido que la acción de repetición y la responsabilidad fiscal constituyen dos modalidades del ius puniendi del Estado, cuando dijo que: “Así, al contrastar la norma demandada con el núcleo temático de la Ley 678, se aprecia que en efecto aquella constituye un cuerpo extraño a la materia desarrollada en esta ley pues la sola circunstancia de corresponder a dos modalidades del ius puniendi del Estado, no son suficientes para superar válidamente el condicionamiento de unidad de materia legislativa fijado por la Carta Política”.

9 “…si se toma en cuenta que lo pretendido en últimas es el reembolso de lo pagado como consecuencia de un reconocimiento indemnizatorio previamente decretado por la jurisdicción y que como tal la reclamación debe ceñirse al procedimiento señalado para el ejercicio de la acción de reparación directa, de la cual, en la práctica, la repetición viene a ser una secuela o prolongación. Esa acción indemnizatoria denominada en el actual Código Contencioso Administrativo de reparación directa, se caracteriza precisamente porque se ejercita directamente, sin acudir a etapas previas de agotamiento de la vía gubernativa, ni similares…”. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto de 8 de abril 1994, Exp. Rad. 001, C.P.: Daniel Suárez Hernández.

10 En cuanto a los requisitos y los presupuestos de la responsabilidad, la Corte Constitucional se pronunció en los siguiente términos: “...Para que la entidad pública pueda repetir contra el funcionario o ex funcionario, es necesario que concurran los siguientes requisitos: (i) que una entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los (sic) antijurídicos causados a un particular; (ii) que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o antiguo funcionario público; (iii) que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia. “Por último, es importante resaltar que la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público, el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala el artículo 2º de la Constitución Política”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

11 A manera de ejemplo los artículos 63 y 2341 del Código Civil; Artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo; artículos 6º, 90, 95, 121, 122, 124 de la Constitución Política; Artículos 65 a 70 de la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de Administración de Justicia”; artículo 54 de la Ley 80 de 1993, derogado expresamente por el artículo 30 de la Ley 678 de 2002; Artículos 31 y 44 numeral 9º, 40 y 42 de la Ley 446 de 1998.

12 El artículo 5o. define que “La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado”, y la presume así: 1. Obrar con desviación de poder; 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento; 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración; 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado; y 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.
Por su parte el artículo 6o. señala que “La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”, y la presume por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho; 2. Carencia o abuso de competencia para proferir decisión anulada, determinada por error inexcusable; 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable; y 4. Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.

13 El artículo 63 del Código Civil, es del siguiente tenor:
“ART. 63.—[Culpa y dolo]. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
“Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
“El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.
“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.
La jurisprudencia de esta corporación, con antelación a la expedición de la Ley 678 de 2001, para determinar si las conductas de los agentes públicos se subsumían en culpa grave o dolo, únicas modalidades que comprometen su responsabilidad personal y patrimonial frente al Estado en materia de repetición y llamamiento en garantía, utilizó las nociones previstas en la norma civil anterior y asimiló la conducta del agente al modelo del buen servidor público (Cfr. Sentencia de 25 de julio de 1994, Exp. 8493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo). Posteriormente, agregó, que estas previsiones debían ser armonizadas con lo dispuesto en el artículo 6 de la Constitución Política, que se refiere a la responsabilidad de los servidores públicos por infringir la Constitución y las leyes y por extralimitación u omisión en el ejercicio de sus funciones; con el artículo 91 ibídem, según el cual no se exime de responsabilidad al agente que ejecuta un mandato superior, en caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona; y con la particular asignación de funciones señaladas en el reglamento o manual de funciones (Sentencia de 31 de julio de 1997, Exp. 9894. C.P. Ricardo Hoyos Duque).

14 Así lo entendió el Ejecutivo en la publicación intitulada “Cartilla Instructiva de Acción de Repetición y Llamamiento en Garantía”, en la que señala que: “…Ello resulta lógico, pues en el momento que se analiza los elementos de la responsabilidad civil necesariamente se deben examinar los hechos que dieron lugar a la conciliación o demanda contra la entidad para poder determinar, primero, la individualización de la responsabilidad del estado en uno de sus funcionarios y segundo para establecer si existió o no falla o culpa personal del funcionario para lo cual resulta indispensable analizar, entre otros documentos, las funciones que tenía asignadas en el momento de los hechos…” Cfr. Ministerio de Justicia y del Derecho y Programa de Lucha Contra la Corrupción. Op cit. Pág. 21.

15 Según Diario Oficial 44.509 de 4 de agosto de 2001.

16 Según Certificado de Existencia y Representación legal de 29 de enero de 2003, visible a folios 1 a 3 del cd. 2 y, por ende, en esta calidad se encuentra potencial y jurídicamente legitimada para interponer la acción de repetición, en tanto obra de la naturaleza de entidad pública conforme a lo establecido en la Ley 489 de 1998, en los términos de la norma procesal de que trata el artículo 8º de la Ley 678 de 1991.

17 Fecha del primer abono de la obligación de pago de que trata el Acta de Liquidación suscrita entre las partes el 21 de mayo de 1999.

18 “…la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ´el mismo valor probatorio del original´ es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos…”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

19 Norma concordante con el No. 7º del artículo 115 ibídem, a cuyo tenor, “las copias auténticas requerirán auto que las ordene y la firma del secretario”. Se trata, “…entonces de un acto mixto o, si se quiere, de naturaleza compleja, habida cuenta que la autenticación de la copia de un documento que obre en un expediente judicial, reclama la participación del juez, en orden a posibilitar —mediante providencia previa— que la copia sea expedida con tal carácter, así como del secretario del respectivo juzgado, quien cumple la función de 'extender la diligencia de autenticación directamente o utilizando un sello', precisando 'que el contenido del documento corresponde exactamente al que tuvo a la vista', según lo establece el artículo 35 del Decreto 2148 de 1983, tras lo cual procederá a suscribirla con firma autógrafa, que es en lo que consiste la autorización propiamente dicha…” Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 22 de abril de 2002, Exp. 6636. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

20 Dicha sentencia condenatoria allegada en debida forma será prueba de uno de los elementos objetivos de la acción y así mismo una prueba que será evaluada con el conjunto de los demás medios de convicción que obren en el proceso, bajo las reglas de la sana crítica, con el fin de averiguar la veracidad de los hechos que se debaten y determinar la prosperidad de las pretensiones o de las oposiciones en el juicio de responsabilidad objeto de la acción de repetición o el llamamiento en garantía.

21 “La carga de la prueba es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autoresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos…”. PARRA QUIJANO Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda.., 2004, pág 242. Y, “…Frente a las partes, se afirma que la carga de la prueba es una norma de conducta para éstas porque indirectamente les señala los hechos que a cada una le interesa probar si quiere sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable…” BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág 147.