Sentencia 2003-00301 de marzo 3 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Ref.: 540012331000200300301 01 (17087)

Mario Fernando Rojas Gordillo contra la DIAN

Fallo

Bogotá, D.C., tres de marzo del dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Provee la Sala sobre la legalidad de los actos administrativos por los cuales se modificó la declaración de impuesto sobre las ventas del actor, por el tercer bimestre gravable del año 2000.

En los términos del recurso de apelación, corresponde establecer, en primer lugar, si en el presente asunto operó la caducidad de la acción como lo concluyó el a quo, de acuerdo con la fecha en que se notificó al demandante la Resolución 076620020000021 del 19 de junio del 2002, por la cual se resolvió el recurso de reconsideración que interpuso contra la liquidación oficial de revisión 0700642001000086 del 22 de octubre del 2001. De la suerte de esta glosa dependerá el estudio de fondo de los cargos de nulidad, relacionados con la procedencia de la sanción impuesta por inexactitud.

Para contextualizar el problema jurídico planteado, se remite la Sala a los siguientes hechos probados:

• El 24 de diciembre del 2001 el actor interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión acusada, en el cual indicó que su lugar de residencia era la calle 11 AN número 2-47 urbanización El Bosque, y que las notificaciones las recibiría en ese domicilio o en la Administración de Impuestos (fls. 486 a 499, cdno. 3).

• El recurso se resolvió por Resolución 070662002000021 del 19 de junio del 2002 (fls. 44-49, cdno. 1). Para notificarla, se envió citación 8107156-254-08708 del 21 de junio del 2002, por correo certificado Adpostal 70058 (fl. 514, cdno. 3), a la dirección anteriormente indicada.

• Según Planilla 28 de la misma fecha y certificación del Jefe de Oficina Adpostal Cúcuta, el certificado 70058, correspondiente a la citación referida, fue devuelto por la causal “cambio de domicilio” (fls. 95-96, cdno. 1, 515, cdno. 3).

• Ante el Supervisor de Distribución Urbana de la Oficina Postal, el cartero del sector 302 en el que se ubica la dirección a la que se envió la citación, informó (fls. 97-98):

“... lleve el envío conforme lo estipula la norma (2) veces, en la mañana y en la tarde, la casa era una casa con cortinas pero nunca se vio la puerta abierta, cerrado a toda hora, el garaje lleno de mugre, al tocar nadie respondía, nunca llegue a ver ninguna secretaria, le pregunté al vigilante de la cuadra que se me acercó y le pregunté por el destinatario del sobre, me respondió que ya no asistían, poco venían, esto me dio pie para devolver el envío con el motivo que le marqué “cambio de domicilio”.

Como los motivos de la DIAN son extremadamente delicados, los mismos según instrucciones de mis superiores, no se puede dejar por debajo de la puerta ni entregar a un celador ni a un vecino, esto reafirma mi motivo de devolución (...).

Como lo manifesté anteriormente, actuó con mi conciencia tranquila, considero que la devolución la hice correctamente, los certificados según el manual de procedimientos se deben entregar en el domicilio indicado exigiéndole a la persona que va a firmar la cédula de ciudadanía para su identificación y solicitándole que firme la planilla adjuntándole el número de la cédula. Y en un domicilio permanentemente cerrado como ocurría con esa dirección, no es posible proceder a entregar un certificado y un envío tan delicado como estos debe procederle a devolverlo como en efecto lo hice (sic)”.

• Dada la devolución del correo y para cumplir con la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, el 9 de julio del 2002 la Administración de Impuestos de Cúcuta fijó edicto por el término de 10 días, entre el 9 y el 22 de julio del 2002; y el 23 de julio declaró ejecutoriada dicha resolución (fls. 50-53, cdno. 1).

• El 10 de enero del 2003 el demandante inscribió cambio de domicilio en el RUT, reportando como nueva dirección “anillo vial, diagonal A, Interferias, oficina 101”, y el 3 de febrero del mismo año solicitó la restitución de términos ante la administración de Impuestos de Cúcuta, la cual se negó por Resolución 900001 del 17 de febrero del 2003 (fl. 516, 524-526, cdno. 3).

Del procedimiento de notificación de las resoluciones que resuelven recursos tributarios

La notificación de los actos administrativos, como medio a través del cual el administrado conoce las decisiones que lo afectan, y puede oponerse a las mismas, es un elemento esencial del derecho fundamental al debido proceso. Así, mientras los actos no se notifiquen, no producen efecto ni son oponibles a los destinatarios (CCA., art. 48).

Conforme al inciso segundo del artículo 565 del estatuto tributario “las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación”.

Conforme con la norma, la notificación personal es el mecanismo principal para dar a conocer las providencias que resuelven los recursos interpuestos contra las decisiones proferidas por la administración tributaria, y la notificación por edicto es la forma supletoria para cumplir dicha finalidad, cuando el citado no comparece para realizar la notificación personal, dentro del término que legalmente se le otorga.

Se tiene entonces que la notificación personal presupone el envío de una citación al contribuyente para que este, a su vez, concurra a la administración dentro de los 10 días siguientes a aquél en que se introduce al correo del aviso de citación. Ello, en sí mismo, no implica que se esté realizando una “notificación por correo” como lo sugiere el apelante, toda vez que ésta fue consagrada como mecanismo independiente y especial para un ámbito diferente, cual es el de los actos que señala el inciso primero del artículo 565 ibídem a saber: requerimientos, autos que ordenan inspecciones tributarias, emplazamientos, citaciones, traslados de cargos, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas diferentes de los actos que resuelven recursos(1).

El correo, se precisa, es tan solo el medio idóneo, pertinente y comúnmente utilizado para el simple envío de la citación, y, de manera alguna, la forma de notificación que el legislador tributario estableció para el acto administrativo que resuelve recursos; dicho de otro modo, a la luz del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo(2), el correo certificado es el medio eficaz para enviar la comunicación por medio de la cual se le informa al administrado que debe notificarse personalmente de la decisión respectiva.

En esa medida, no se requiere que a la citación se acompañe la copia de dicho acto, toda vez que, se insiste, en el contexto del inciso segundo del artículo 565 ejusdem, aquélla es únicamente el instrumento material que posibilita la notificación personal.

El destino de la citación enviada se determina por el artículo 563 del estatuto tributario, conforme con el cual, la notificación de las actuaciones de la Administración Tributaria debe efectuarse a la dirección informada por el contribuyente a la administración en su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, según el caso, o a través del formato oficial de cambio de dirección(3).

Sin embargo, dicha dirección opera sin perjuicio de aquélla que haya informado directamente el contribuyente para la notificación de los actos proferidos en el trámite de determinación y discusión del impuesto. Así lo establece el artículo 564 ibídem:

“Si durante el proceso de determinación y discusión del tributo, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, señala expresamente una dirección para que se le notifiquen los actos correspondientes, la administración deberá hacerlo a dicha dirección”.

Al tenor de este norma, es claro que la citación para notificar la Resolución 070662002000021 del 19 de junio del 2002, debió enviarse a la calle 11 AN número 2-47 urbanización El Bosque, como en efecto lo hizo la administración, dado que fue la señalada por el demandante en el recurso de reconsideración y, en esa medida, es dirección procesal excluyente.

Tal circunstancia descarta per se el empleo de los medios de ubicación previstos en el inciso 2º del artículo 563 del estatuto tributario(4), comoquiera que los mismos se restringen a la hipótesis de que el contribuyente no haya informado ninguna dirección a la Administración de Impuestos.

Está probado que el correo enviado con la citación, fue devuelto. Dicho correo, no sobra anotar, fue enviado a través de Adpostal, red oficial de correos y mensajería especializada, encargada de administrar el correo certificado como servicio diseñado para el manejo de toda clase de correspondencia con tratamiento especial, seguimiento y control en todos sus procesos, asegurando la certeza del envío y la entrega respectiva(5).

Las planillas del correo certificado son documentos públicos (CPC, art. 262, 2) constitutivos de plena prueba sobre la devolución del mismo, en cuanto las emite la autoridad oficial a la que legalmente se le asigna la prestación del servicio y, al tenor del artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos hace el funcionario que los autoriza.

Para contradecir este tipo de documentos debe agotarse el trámite de tacha de falsedad previsto en los artículos 289 y 290 ibídem, y aportar pruebas contundentes en relación con la inexistencia de la causal de devolución que señala Adpostal, como por ejemplo, para el caso concreto, las que demuestren que la oficina ubicada en calle 11 AN número 2-47 de la Urbanización El Bosque (Cúcuta) efectivamente funcionaba y que no existía indicio alguno de deshabitad o abandono máxime cuando, según el testimonio de María Nelly Piñeros Rojas, auxiliar contable del demandante, la oficina ubicada en la calle 11AN Nº 2-47 se trasladó al anillo vial en enero del 2003 pero desde mayo y junio empezaron a trasladar cosas, sacando escritorios (fls. 899-100, cdno. 1).

Pero más allá de eso, e independientemente de que las razones expuestas por el empleado de Adpostal no se ciñan indubitable y categóricamente al alcance de la causal de devolución que transcribió “cambio de domicilio”, lo cierto es que en la regulación legal de las formas de notificación de las actuaciones tributarias (E.T., art. 563 a 570 del) los motivos de la devolución resultan indiferentes para efecto del mecanismo subsidiario de notificación por edicto de los actos que resuelven recursos, y de notificación por publicación en diario de amplia circulación nacional de los actos que deben notificarse por correo.

En efecto, el inciso 2º del artículo 565 faculta la notificación por edicto siempre que el citado no comparezca luego de los diez días siguientes a la introducción de la citación al correo, independientemente de su posible devolución; y el artículo 568 del mismo cuerpo normativo, por su parte, autoriza la publicación, cualquiera que sea la causa de la devolución del correo.

Conforme con lo explicado, concluye la Sala que, en los términos del inciso segundo del referido artículo 565, el simple hecho de la devolución del correo que contenía la citación para la notificación personal facultaba la notificación supletoria, que ciertamente se realizó luego de vencer los 10 días siguientes al envío de la citación (8 de julio del 2002)(6), con edicto fijado el 9 de julio del 2002 por el término de diez días hábiles (se desfijó el 22 de julio), de acuerdo con el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo.

En tales condiciones, se considera enteramente válida la notificación por edicto y, por tanto, ejecutoriada la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración.

En consecuencia, conforme con el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo(7), se entiende que el término para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra dicha resolución y la liquidación oficial de revisión 070642001000086 del 22 de octubre del 2001, venció el 23 de noviembre del 2002.

Corolario de lo anterior, es que al momento en que el demandante radicó el libelo (feb. 17/2003, fl. 27, cdno. 1) la acción se encontraba caducada, como acertadamente lo concluyó el a quo.

Así pues, se confirmará el numeral primero de la sentencia apelada y se revocará el numeral segundo de la misma, comoquiera que a través de éste se negaron las pretensiones y dicha decisión sólo puede resultar del estudio de fondo de las mismas.

Es así, porque la caducidad corresponde a un presupuesto procesal que concierne exclusivamente a la acción, cuya falencia impide asumir el análisis sustancial de la demanda y, en esa medida, conduce a que la Sala se inhiba de realizarlo.

Por lo demás y en virtud del principio de congruencia de la sentencia y la competencia del juez de segunda instancia, se aclara que las reflexiones del apelante sobre la ineficacia e inoponibilidad de los actos afectados por irregularidades en la notificación y la operancia del silencio positivo respecto del recurso de reconsideración, a partir de la notificación por conducta concluyente que, de paso sea observar, esta providencia descarta, no pueden analizarse en sede de apelación, comoquiera que no fueron puntos debatido en la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE el numeral primero de la sentencia del 6 de diciembre del 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de Mario Fernando Rojas Gordillo, contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

2. REVÓCASE el numeral segundo de la misma providencia. En su lugar, la Sala se INHIBE de decidir la solicitud de nulidad de los actos administrativos por los cuales la Administración de Impuestos de Cúcuta modificó la declaración de impuesto sobre las ventas del actor, correspondiente al tercer bimestre gravable del año 2002.

3. Reconócese personería jurídica para actuar como apoderado de la DIAN, al abogado Marco Alejandro Aponte Patiño, en los términos del poder que obra en el folio 192 de este cuaderno.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Tal conclusión la ratifica el inciso segundo del artículo 566 ibídem, introducido por la Ley 788 del 2002 y posterior al momento en que se expidió la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración, que al regular la práctica de la notificación por correo, señaló expresamente “la administración podrá notificar los actos administrativos de que trata el inciso primero del artículo 565 de este estatuto, a través de cualquier servicio de correo, incluyendo el correo electrónico”.

(2) “Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto...”.

(3) Según el artículo 563, si el contribuyente no ha informado la dirección, la administración puede notificarlo a la dirección que establezca mediante verificación directa, o a través de las guías telefónicas, directorios y, en general, de información oficial, comercial o bancaria. Y, que cuando no es posible establecer la dirección por los anteriores medios, los actos serán notificados por publicación en un diario de amplia circulación.

(4) Establecimiento de dirección mediante verificación directa o utilización de guías telefónicas, directorios y, en general, información oficial, comercial o bancaria.

(5) http://www.adpostal.gov.co/secs/main_infantil.htm.

(6) El término comenzó a correr el 21 de junio del 2002, día en que se introdujo al correo el aviso de citación.

(7) “2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.