Sentencia 2003-00303 de marzo 19 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Rad.: 25000232400020030030301

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actor: Jacqueline Ruiz Gómez y otros

Demandado: Autoridades distritales

Bogotá, D.C., diecinueve de marzo de dos mil quince.

EXTRACTOS: « VI. Consideraciones

6.1. (sic) Las normas demandadas.

Los actores pretenden la nulidad de los artículos 70, numeral 5º; 164, numerales 12 y 13; 170, numerales 2º y 3º; 176 en su integridad y 177 parcial del Acuerdo 79 de 14 de enero de 2003, “por el cual se expide el Código de Policía de Bogotá D.C”.(7), expedido por el Concejo de Bogotá Distrito Capital conforme a su publicación oficial en el Registro Distrital 2799 de enero de 2003, cuyo tenor literal es el siguiente:

“Concejo de Bogotá, D.C.

Acuerdo 79

(Enero 14 de 2003)

“Por el cual se expide el Código de Policía de Bogotá D.C”.

El Concejo de Bogotá D.C.

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren los artículos 7º, 12, numerales 18 y 23, y el artículo 13 del Decreto-Ley 1421 de 1923,

Acuerda:

(…)

Título VI

Para la protección del espacio público

(...)

“ART. 70.—Comportamientos que favorecen la protección y conservación del espacio público. Se deben observar los siguientes comportamientos que favorecen la protección del espacio público;

(...)

5. Los menores de edad no podrán utilizar el espacio público con fines comerciales ni políticos.

(…)”

Libro tercero

Poder, función, actividad, medios de policía, medidas correctivas, autoridades distritales de policía, competencias y procedimiento

(…)

Título III

Medidas correctivas

(...)

“ART. 164.—Clases de medidas correctivas. Las medidas correctivas son:

(...)

12. Retención de los bienes utilizados.

13. Decomiso de los bienes utilizados.

(…)”

“ART. 170.—Multas. Consiste en la obligación de pagar una suma de dinero a favor de la Tesorería Distrital por imposición de las autoridades de policía del distrito. El pago de la multa no exime a la persona que incurrió en el comportamiento contrario a la convivencia, de la reparación del daño causado.

Las autoridades de policía del distrito, podrán imponer las siguientes multas:

1. Las establecidas en el Código Nacional de Policía, las leyes que lo modifiquen o adicionen y en general, las establecidas por la ley para los comportamientos de que tratan dichas normas, de conformidad con las correspondientes reglas de competencia, y

2. Cuando se incurra en comportamientos contrarios a la convivencia ciudadana, previstos en este código y no regulados por el Código Nacional de Policía o leyes especiales según la materia, se aplicarán multas, entre diez (10) salarios mínimos legales diarios y cincuenta (50) salarios mínimos legales diarios, en la siguiente forma:

2.1. Cuando el comportamiento contrario a la convivencia ciudadana vulnere los bienes jurídicos tutelados de la vida, la integridad, la salud físico o mental de las personas en especial de las menores de edad; la seguridad en actividades peligrosas o en las construcciones o la seguridad en los espectáculos públicos, se aplicará multa entre cuarenta (40) y cincuenta (50) salarios mínimos legales diarios;

2.2. Cuando el comportamiento contrario a la convivencia ciudadana vulnere la seguridad del domicilio; vulnere la tranquilidad del Distrito Capital o afecte la de una de las localidades, se aplicará multa entre treinta y cinco (35) y cuarenta (40) salarios mínimos legales diarios.

2.3. Cuando el comportamiento contrario a la convivencia ciudadana implique la ocupación indebida del espacio público, por parte de personas naturales a nombre de otras personas naturales o jurídicas, se aplicará multa entre treinta y cinco (35) y cuarenta (40) salarios mínimos legales diarios a la empresa propietaria de los elementos con los cuales se ocupa indebidamente el espacio público.

2.4. Cuando el comportamiento contrario a la convivencia ciudadana ocasione un daño irreparable a bienes del patrimonio cultural, vulnere las reglas de separación en la fuente y reciclaje de residuos sólidos, vulnere las reglas sobre libertad de industria y comercio, o vulnere las reglas sobre competencia comercial y protección al consumidor y al usuario y en ellos incurran empresas o sociedades organizadas, se aplicará multa entre treinta (30) y treinta y cinco (35) salarios mínimos legales diarios.

2.5. Cuando el comportamiento contrario a la convivencia ciudadana vulnere el derecho a la movilidad de personas con movilidad reducida, disminuciones sensoriales, físicas o mentales o adultas mayores, se aplicará la multa entre veinticinco (25) y treinta (30) salarios mínimos legales diarios.

2.6. Cuando el comportamiento contrario a la convivencia ciudadana vulnere las reglas sobre rifas, juegos, concursos o chance; vulnere las reglas sobre competencia comercial y protección al consumidor y al usuario y en él incurra una persona natural, se aplicará multa entre veinte (20) y veinticinco (25) salarios mínimos legales diarios.

2.7. Cuando el comportamiento contrario a la convivencia ciudadana vulnere las reglas de las relaciones de vecindad, se aplicará multa entre quince (15) y veinte (20) salarios mínimos legales diarios.

2.8. Cuando el comportamiento contrario a la convivencia ciudadana vulnere las reglas de separación en la fuente y reciclaje de residuos sólidos y en él incurra una persona natural, se aplicará multa entre diez (10) y quince (15) salarios mínimos legales diarios.

3. Cuando el infractor incurra en el comportamiento contrario a la convivencia ciudadana en forma reincidente, en todos los casos, se impondrá el doble del valor de la multa impuesta para el comportamiento inicial.

PAR.—Al momento de imponer la multa, la autoridad de policía tendrá en cuenta la condición económica del infractor, en todo caso, se podrá invocar el amparo de pobreza en los términos de las normas civiles vigentes”.

(…)

“ART. 176.—Retención de los bienes utilizados para ocupar el espacio público: Consiste en la retención ordenada por los inspectores de policía de uno o varios de los siguientes elementos utilizados para ocupar indebidamente el espacio público:

1. Bienes perecederos en buen estado de conservación, de procedencia lícita. Deben ser devueltos a sus propietarios o poseedores dentro de las 24 horas siguientes de realizada la retención.

2. Bienes no perecederos de procedencia lícita. Deben ser devueltos a sus propietarios o poseedores dentro de los 10 días siguientes de realizada la retención.

Sobre la retención se dejará constancia en acta que describa con claridad los bienes retenidos.

Cuando se trate de bebidas, comestibles y víveres en general que se encuentren en mal estado, la policía procederá a destruirlos en presencia del tenedor de esos artículos.

PAR. 1º—La incautación de los elementos anteriormente mencionados será realizada por las autoridades de policía competentes, quienes luego los remitirán al inspector de policía con el fin de que, si fuera del caso, impongan la medida correctiva de decomiso, de conformidad con las normas legales vigentes.

PAR. 2º—Las autoridades de policía, para las diligencias de restitución de espacio público, se apoyarán en la Policía Metropolitana de Bogotá y se acompañarán de un delegado del Ministerio Público”.

“ART. 177.—Decomiso. Consiste en el decomiso ordenado por los Inspectores de policía, de uno o varios de los siguientes elementos, expresamente enumerados, utilizados por una persona para incurrir en un comportamiento contrario a la convivencia:

1. Elementos tales como puñales, cachiporras, manoplas, caucheras, ganzúas y otros similares;

2. Tiquetes, billetes de rifas y boletas de espectáculos públicos, cuando la rifa o el espectáculo no estén autorizados o se pretenda venderlos por precio superior al autorizado. En el primer caso, serán destruidos en presencia del tenedor y en el segundo se devolverán a la taquilla;

3. Bebidas, comestibles y víveres en general, que se encuentren en condiciones distintas a las permitidas por las autoridades sanitarias y ambientales;

4. Especies de fauna y flora silvestre que no estén amparadas por el correspondiente permiso, respecto de las cuales la autoridad ambiental decidirá su destino. Los artefactos y las materias primas incautadas por provenir de especies animales protegidas solo podrán ser incinerados o donadas (sic) a colecciones científicas registradas ante autoridad ambiental nacional. La madera podrá ser donada a entidades estatales para que sea utilizada de acuerdo con sus objetivos;

5. Fuegos artificiales, los artículos pirotécnicos y explosivos que contengan fósforo blanco y sean utilizados para la manipulación, distribución, venta o uso, que se destruirán mediante los medios técnicos adecuados, y

6. En los casos de reincidencia por ocupación del espacio público se impondrá mediante resolución motivada, la medida de decomiso.

PAR, 1º—La incautación de los elementos anteriormente mencionados será realizada por las autoridades de policía competentes, quienes luego los remitirán al inspector de policía con el fin de que, si fuere del caso, impongan la medida correctiva de decomiso, de conformidad con las normas legales vigentes.

PAR. 2º—Las autoridades de policía, para las diligencias de restitución de espacio público, se apoyarán en la Policía Metropolitana de Bogotá y se acompañarán de un delegado del Ministerio Público””.

6.2. Consideración previa.

Sin perder de vista el enfoque del presente control de legalidad en el que se verificará si las normas cuya nulidad se predica, desconocen las disposiciones legales que le sirvieron de fundamento, entre ellas, el estatuto orgánico de Bogotá consignado en el Decreto-Ley 1421 de 1993, así como las normas del Código Nacional de Policía o Decreto-Ley 1355 de 1970 adicionado por el Decreto-Ley 522 de 1971, es incuestionable tener de presente el punto de vista constitucional que reviste el tema.

Lo anterior, en razón a que la demanda de nulidad incoada precisamente está soportada en la violación de normas de carácter superior que consagran derechos fundamentales, tales como, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho al trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio, que en el sentir de los demandantes le resultan vulnerados a la población menor de edad y los adolescentes.

Del mismo modo, consideran los demandantes que las disposiciones acusadas transgreden derechos de vital importancia como el derecho al debido proceso, la prohibición de la confiscación y el derecho a la propiedad privada. Esgrimen también que los mecanismos de participación democrática resultan violentados, por el contenido de las normas demandadas, en particular, del numeral 5º, del artículo 70 del Acuerdo 79 de 2003.

Para considerar resulta importante ubicar el contexto en que se encuentran consignadas las disposiciones legales objeto de demanda, que no es otro que en el Código Distrital de Policía de Bogotá, cuyo objeto y finalidad está definido en el artículo 2º ibídem según el cual “este código tiene por objeto regular el ejercicio de los derechos y libertades ciudadanas de acuerdo con la Constitución y la ley, con fines de convivencia ciudadana”, para lo cual se hace necesario, en aras de lograr la protección del espacio público, imponer medidas correctivas y multas, producto de la expresión del poder de policía.

6.3. Planteamiento del debate jurídico.

Determinar si le asiste o no razón al apoderado del Distrito Capital, quien al controvertir el fallo apelado, insistió en que el concejo sí tenía competencia en el ejercicio del poder de policía del cual hizo uso, al expedir las disposiciones demandadas del Acuerdo 79 de 2003. De lo contrario, al advertirse el exceso en la competencia regulatoria de las normas policivas y, por ende, en la violación al principio de reserva legal en cabeza del Congreso de la República, la Sala no tendrá opción distinta que la de confirmar la providencia apelada.

Para poder arribar a la decisión que en derecho corresponda, resulta de suma importancia el aporte de la jurisprudencia proferida por las altas corporaciones judiciales, en torno al tema de lo que debe entenderse por los conceptos de poder, función y actividad de policía.

6.4. Diferencias entre las definiciones de poder y función de policía. Enfoque desde el punto de vista de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en la Sección Primera y en la Sala de Consulta y Servicio Civil.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-024 de enero 27 de 1994, magistrado ponente, doctor Alejandro Martínez Caballero, estableció las diferencias entre poder, función y actividad de policía, al pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta en contra de varias disposiciones del Código Nacional de Policía. Esta providencia marcó el derrotero jurisprudencial en torno a este tema, al considerar lo siguiente:

“a) El poder de policía, entendido como competencia jurídica asignada y no como potestad política discrecional (arts. 1º y 3º del código), es la facultad de hacer la ley policiva, de dictar reglamentos de policía, de expedir normas generales, impersonales y preexistentes, reguladoras del comportamiento ciudadano, que tienen que ver con el orden público y con la libertad…

b) La función de policía es la gestión administrativa concreta del poder de policía, ejercida dentro de los marcos impuestos por este…

c) En cambio, los oficiales, suboficiales y agentes de policía… no expiden actos sino que actúan, no deciden sino que ejecutan; son ejecutadores del poder y de la función de policía; despliegan por orden superior la fuerza material instituida como medio para lograr los fines propuestos por el poder de policía; sus actuaciones se tildarían de discrecionales solo limitadas por actos jurídicos reglados de carácter legal y administrativo. Una instrucción, una orden, que son ejercicio concreto de la función de policía, limitan el campo de acción de un agente de policía, quien es simple ejecutor, quien manda obedeciendo, y hace cumplir la voluntad decisoria del alcalde o inspector, como funcionario de policía.

2. Colígese de lo precedentemente expresado que:

a) El poder de policía es normativo: legal o reglamentario. Corresponde a la facultad legítima de regulación de la libertad. En sentido material es de carácter general e impersonal. Conforme al régimen del estado de derecho es, además, preexistente.

b) La función de policía es reglada y se halla supeditada al poder de policía. Supone el ejercicio de competencias concretas asignadas por este a las autoridades administrativas de policía. Más repárese en que dicha función no otorga competencia de reglamentación ni de regulación de la libertad.

c) La actividad de policía, asignada a los cuerpos uniformados, es estrictamente material y no jurídica, corresponde a la competencia de ejercicio reglado de la fuerza, y está necesariamente subordinada al poder y la función de policía. Por lo tanto, tampoco es reglamentaria ni menos reguladora de la libertad” (resaltado fuera de texto).

Mediante Sentencia C-825 de agosto 31 de 2004, magistrado ponente Rodrigo Uprimny Yepes, siguiendo el mismo trazo jurisprudencial de la Sentencia C-024 de 1994, la Corte Constitucional señala otras diferencias entre el poder y función de policía, en los siguientes términos:

“(…)

16. La función de Policía es la gestión administrativa concreta del poder de policía, ejercida dentro del marco impuesto por este, ya que la función de policía se encuentra supeditada al poder de policía. Supone el ejercicio de competencias concretas asignadas por el poder de policía a las autoridades administrativas de policía. Dicha función no otorga competencia de reglamentación ni de regulación de la libertad. Su ejercicio compete al Presidente de la República, a nivel nacional, según el artículo 189-4 de la Carta, y en las entidades territoriales a los gobernadores y a los alcaldes, quienes ejercen la función de policía (C.P., arts. 303 y 315-2), dentro del marco constitucional, legal y reglamentario (…)

(…)

18. En síntesis, el ejercicio del poder de policía a través de la ley y del reglamento superior delimita derechos constitucionales de manera general y abstracta y establece las reglas legales que permiten su específica y concreta limitación para garantizar los elementos quecomponen la noción de orden públicopolicivo, mientras que a través de la función de policía se hacen cumplir jurídicamente y a través de actos administrativos concretos, las disposiciones establecidas en las hipótesis legales, en virtud del ejercicio del poder de policía.

(…)

26. Visto lo anterior, puede concluir la Corte que el ejercicio del poder de policía se realiza a través de la expedición de la ley para delimitar derechos constitucionales de manera general y abstracta, y establecer las reglas que permiten su específica y concreta limitación para garantizar el control del orden público; mientras que con la función de policía se hace cumplir la ley por medio de actos administrativos y de acciones policivas. Con estos criterios, entra la Corte a examinar la constitucionalidad del aparte acusado” (subrayas y resaltado fuera de texto).

Teniendo de presente que la expresión poder de policía subsidiario, lleva implícito el ejercicio normativo, bien a nivel general en cabeza del legislador o a nivel administrativo por el Presidente de la República y las distintas autoridades administrativas individuales y colegiadas a nivel territorial, facultad a la cual se opone el principio de la reserva legal en cabeza del Congreso de la República, se transcribirán algunos apartes de las sentencias en precedencia mencionadas que desarrollaron el tema, para luego determinar si el Código de Policía de Bogotá cuyas disposiciones son objeto de la presente demanda de nulidad, es producto del poder policía subsidiario como lo depreca el apelante en su escrito de impugnación aduciendo la competencia del concejo distrital para tal fin.

En cuanto a la distribución general de las competencias orgánicas del poder de policía sostuvo la Sentencia C-024 de 1994 lo siguiente:

“Heredera de la filosofía liberal, la Constitución de 1991 establece que la regulación de los derechos y las libertades está en cabeza del Congreso mientras que el mantenimiento del orden público es responsabilidad y está bajo la unidad de mando del Presidente de la República. Esto significa que en general en tiempos de normalidad constitucional solo el Congreso de la República puede establecer límites y regulaciones a las libertades y derechos. La regla ordinaria es entonces que solo el Congreso ejerce el poder de policía pues únicamente este órgano estatal puede, dentro del marco de los principios y valores consagrados por la Constitución, regular y limitar los derechos y libertades. Ello no es sorprendente como quiera que el órgano legislativo ha sido tradicionalmente concebido como el foro en el que tiene representación la sociedad civil, lo que le confiere mayor legitimidad a sus decisiones.

Esta afirmación tiene sin embargo dos matices:

Primero, la Constitución no establece una reserva legislativa frente a todos los derechos constitucionales ni frente a todos los aspectos relacionados con la regulación de los derechos. Esto significa que existen ámbitos de los derechos constitucionales en los cuáles algunas autoridades administrativas pueden ejercer un poder de policía subsidiario. Así, según la constitución, a las asambleas departamentales mediante ordenanzas les corresponde ‘dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal’ —artículo 300.8—, con lo cual se les confirió poder de policía subsidiario. A los concejos municipales también se les confirió un cierto poder de policía para materias específicas, como la regulación del uso del suelo (C.P., art. 313, ord. 8º) y el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio (C.P., art. 313, ord. 9º). Igualmente, en ejercicio de la potestad reglamentaria, el Presidente de la República puede por decreto desarrollar la ley, sin excederla ni desconocerla, de conformidad con el artículo 189 numeral 11 de la Constitución.

En consecuencia solo la ley, y en subsidio el reglamento —entendido como acto administrativo de contenido general—, ostentan el poder de policía. Sin embargo, precisa la Corte, el poder de policía que pueden ejercer subsidiariamente el Presidente y las asambleas no puede invadir esferas en las cuáles la Constitución haya establecido una reserva legal, por lo cual un gran número de derechos y libertades solo pueden ser reglamentados por el Congreso, lo cual deriva de la naturaleza misma del Estado colombiano como república unitaria (C.P., art. 1º). Así las cosas, en la Carta de 1991 ya no es de recibo la tesis de la competencia subsidiaria del reglamento para limitar la libertad allí donde la ley no lo ha hecho y existe reserva legal, la cual había sido sostenida bajo el antiguo régimen por el Consejo de Estado [3] y la Corte Suprema de Justicia [4].

Segundo, en períodos de excepción constitucional, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, profiere decretos con fuerza de ley, mediante los cuales comparte con el Congreso la facultad de limitar algunas libertades. Pero aun allí el constituyente, desconfiado con razón de la discrecionalidad del gobernante, estableció que las facultades de excepción se rigen por una ley estatutaria de estados de excepción -artículo 152 literal e).

La función de policía a nivel nacional es exclusiva del Presidente de la República, según el artículo 189.4 superior, estándole entonces vedado al Congreso ejercer este tipo de competencias. Igualmente, a nivel de las entidades territoriales,los cuerpos colegiados carecen de la función de policía, mientras que las autoridades ejecutivas unipersonales sí gozan de ella. Así, los gobernadores —artículo 303— y los alcaldes —315.2—, ejercen la función de policía” (resaltado y subrayas fuera de texto).

Por su parte mediante Sentencia C-790 del 24 de septiembre de 2002, magistrada ponente Clara Inés Vargas Hernández, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 4º de la Ley 670 de 2001, fue enfática en determinar que no puede coexistir un poder de policía subsidiario o residual en cabeza de las autoridades administrativas a nivel territorial, al disponer lo siguiente:

Conforme a lo expuesto queda establecido, que corresponde al Congreso de la República expedir las normas restrictivas de las libertades y derechos ciudadanos con base en razones de orden público e interés general. Sin embargo, tal como lo ha precisado esta Corte [9] no puede admitirse la existencia de una competencia discrecional del Congreso en la materia, puesto que su actuación se encuentra limitada por la misma Constitución y los tratados y convenios internacionales que reconocen e imponen el respeto y efectividad de los derechos humanos(C.P., art. 93), límites que emanan de la necesidad de garantizar el respeto a la dignidad humana, el ejercicio pleno de los derechos fundamentales en lo que atañe con su núcleo esencial y especialmente la realización del bien común.

A la luz de los anteriores planteamientos resulta claro, entonces, que al lado del poder de policía que ejerce el Congreso de la República mediante la expedición de leyes que restringen los derechos y libertades ciudadanas, no puede coexistir un poder de policía subsidiario o residual en cabeza de las autoridades administrativas, así estas sean también de origen representativo como el Presidente de la República, los gobernadores y alcaldes y las corporaciones administrativas de elección popular —asambleas departamentales y concejos municipales—, pues, se repite, el órgano legislativo es quien detenta en forma exclusiva y excluyente la competencia para limitar tales derechos y libertades públicas” (subrayas y resaltado fuera de texto).

Mediante Sentencia C-825 de 2004 la Corte Constitucional, en cuanto al reconocimiento que se le había dado al ejercicio del poder de policía subsidiario a ciertas autoridades administrativas territoriales, apreció lo siguiente:

“Sobre este particular la Corte considera conveniente precisar que en el Estado social de derecho es lógico que la regulación de los derechos y las libertades públicas esté en cabeza del Congreso, puesto que su protección supone que los actos estatales que los afecten estén rodeados de un conjunto de garantías mínimas, entre ellas la relacionada con la necesidad de que cualquier limitación o restricción se establezca por medio de una ley adoptada por el poder legislativo como expresión de la voluntad popular. Es claro que este procedimiento le imprime seguridad, publicidad y trasparencia a las decisiones adoptadas en esta materia por el legislador, las que en todo caso no están exentas de los controles establecidos en la Constitución a fin de proteger los derechos humanos. Por ello el poder de policía subsidario que ejercen ciertas autoridades administrativas no puede invadir esferas en las cuáles la Constitución haya establecido una reserva legal, por lo cual, en general los derechos y libertades constitucionales solo pueden ser reglamentados por el Congreso. Esto significa que, tal y como esta Corte lo había precisado, ‘en la Carta de 1991 ya no es de recibo la tesis de la competencia subsidiaria del reglamento para limitar la libertad allí donde la ley no lo ha hecho y existe reserva legal, la cual había sido sostenida bajo el antiguo régimen por el Consejo de Estado (C. E., SCA, Sec., Primera., S. diciembre 13 de 1979) y la Corte Suprema de Justicia (CSJ, S. enero 27 de 1977) [12]’”.

Con fundamento en las citas jurisprudenciales transcritas, la Corte Constitucional ha sido enfática en reiterar la existencia de reserva legal en lo que tiene que ver con la limitación y restricción de los derechos fundamentales y libertades públicas, la cual radica exclusivamente en cabeza del Congreso de la República.

Tan cierto es lo anterior que, adentrándose en el tema de las atribuciones de las corporaciones plurales representativas del orden territorial en cuanto al poder de policía subsidiario, consideró la Sentencia C-593 de junio 9 de 2005, magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa, al pronunciarse sobre la inexequibilidad de la expresión “o en el reglamento” contenida en el artículo 226 del Código Nacional de Policía, lo siguiente:

“Igualmente, las atribuciones constitucionales de los concejos municipales en materia de policía —es decir, las facultades de (i) ‘reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda’ (C.P., art. 313-7) y (ii) ‘dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio’ (C.P., art. 313-9)— han de ser interpretadas como una autorización constitucional para establecer las normas necesarias para responder en estos dos ámbitos específicos a las particularidades y necesidades concretas de sus respectivos municipios, y no como una potestad autónoma o residual para establecer limitaciones o restricciones a los derechos constitucionales, entre ellas sanciones policivas, que no han sido previstas por el Congreso de la República. Al igual que las asambleas departamentales, dentro del ámbito limitado de estas dos atribuciones policivas los concejos municipales deben obrar con pleno acatamiento de las normas legales y constitucionales aplicables, así como de las ordenanzas departamentales correspondientes, y sin ir más allá de las limitaciones o restricciones a los derechos que han sido previstas o autorizadas por el legislador nacional. Asimismo, también corresponde al Congreso de la República establecer, mediante el instrumento legal correspondiente, (a) las bases para que los concejos dicten acuerdos en estas dos esferas, (b) la delimitación concreta del alcance de cada uno de estos dos ámbitos de reglamentación, y (c) las prohibiciones a las que están sujetos los concejos en ejercicio de dicha atribución.

En cualquier caso, tanto las asambleas departamentales como los concejos municipales y distritales, al momento de dictar normas de policía, han de observar cuidadosamente los límites constitucionales que pesan sobre las limitaciones y restricciones de los derechos constitucionales en este campo. Tales límites al poder de policía fueron resumidos en la Sentencia C-825 de 2004 como los ‘principios constitucionales mínimos que gobiernan la policía en un Estado democrático’, así: ‘que (i) está sometido al principio de legalidad, que (ii) su actividad debe tender a asegurar el orden público, que (iii) su actuación y las medidas a adoptar se encuentran limitadas a la conservación y restablecimiento del orden público, que (iv) las medidas que tome deben ser proporcionales y razonables, y no pueden entonces traducirse en la supresión absoluta de las libertades o en su limitación desproporcionada, (v) que no pueden imponerse discriminaciones injustificadas a ciertos sectores, (vi) que la medida policiva debe recaer contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejerce legalmente sus libertades, y que (vii) obviamente se encuentra sometida a los correspondientes controles judiciales’” (resaltado fuera de texto).

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación mediante radicado 2010-00044-00 (1999) de fecha 20 de mayo de 2010, magistrado ponente William Zambrano Cetina, al absolver la consulta incoada por el Ministerio del Interior a instancias del Alcalde Mayor de Bogotá, en cuanto a si estaban vigentes o no las medidas correctivas consagradas en el Código de Policía de Bogotá, debido a la declaratoria de inexequibiliad de la expresión “o en el reglamento” del artículo 226 del Código Nacional de Policía conforme la Sentencia C-593 de 2005, precisó lo siguiente:

“Sin embargo, en relación con los llamados reglamentos autónomos y en general respecto de la posibilidad de que las autoridades administrativas establecieran directamente limitaciones y restricciones a las libertades públicas a través de un poder normativo de policía paralelo al del Congreso de la República, la situación cambió radicalmente con la Constitución Política de 1991, a partir de una nueva lectura de la facultad de las asambleas departamentales para dictar normas de policía, conforme al artículo 300-8 Superior que dispone:

“ART. 300.—Corresponde a las asambleas departamentales por medio de ordenanzas: (…) ‘8. Dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal’”.

En efecto, teniendo en cuenta el énfasis constitucional en la reserva de ley para la restricción de las libertades ciudadanas y lo dispuesto en los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, la Corte Constitucional entendió desde sus primeras sentencias y lo ha venido ratificando insistentemente, incluso mucho antes de la Sentencia C-593 de 2005 citada por la entidad consultante, que la facultad de las asambleas departamentales en la Constitución Política de 1991 no es, como se sostenía con base en la anterior Carta Política, para todo aquello que no está regulado en la ley, sino respecto de aquello que no sea materia de disposición legal, es decir, que no esté sujeto a reserva de ley. Por tanto, las materias que conforme a la Constitución deben ser normadas exclusivamente por el legislador (como lo atinente al establecimiento de sanciones y medidas correctivas de policía), no pueden ser objeto de regulación autónoma por las entidades territoriales, ni siquiera por parte de las asambleas departamentales, cuya atribución constitucional no alcanza esa dimensión.

(…)

De acuerdo con lo visto, es evidente que constitucionalmente las autoridades administrativas no pueden crear medidas correctivas de policía sino aplicar las autorizadas por el legislador en los supuestos y para los eventos señalados o autorizados por este. No se trata solamente de un problema de legalidad, sino de las garantías que se consagran desde la Constitución Política de 1991 a favor de las libertades y derechos fundamentales de las personas (arts.1º, 5º, 6º, 28 y 29, entre otros).

(…)

Es posible que las autoridades administrativas desarrollen materias de policía de acuerdo con las necesidades locales, pero siempre dentro del marco de la ley (como cuando esta permite fijar horarios, dictar normas ambientales locales bajo un principio de rigor subsidiario, controlar el uso de la pólvora, etc.(8)) y no sobre la base de una posible competencia general y autónoma de regulación y restricción de las libertades públicas a través de actos de naturaleza administrativa que la Constitución Política de 1991 no consagra” (subrayas y resaltado fuera de texto).

Con fundamento en las anteriores citas jurisprudenciales, la Sala plantea las siguientes conclusiones:

1. La Sentencia C-024 de 1994 señala que por regla general el Congreso de la República es quien ejerce el poder de policía para regular y limitar derechos y libertades; sin embargo, reconoce que algunas autoridades administrativas puedan ejercer un poder de policía subsidiario, como por ejemplo las asambleas departamentales según la competencia asignada en el numeral 8º, del artículo 300 de la Constitución Política (dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal) y los concejos municipales en los numerales 7º y 9º del artículo 313 ibídem (normas para reglamentar el uso del suelo y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, así como normas necesarias para el control, preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio).

Por tanto, el reconocimiento del poder de policía subsidiario a las asambleas departamentales y concejos municipales, opera siempre y cuando no se invadan esferas en las cuales la Constitución Política haya establecido una reserva legal.

2. En cuanto a la “función de policía” es enfática la Sentencia C-024 de 1994 en señalar que a nivel nacional esta es exclusiva del Presidente de la República y a nivel de las entidades territoriales, los cuerpos colegiados carecen de esta facultad. Esta misma posición fue ratificada en la Sentencia C-825 de 2004 en la que reconoció que la función de policía la pueden ejercer los gobernadores y los alcaldes, pero no las asambleas departamentales ni concejos municipales.

3. La importancia de la sentencia C-790 de 2002 radica en que estableció que la competencia del poder de policía subsidiario en cabeza de las autoridades territoriales, no puede coexistir de manera paralela con la que desarrolla el Congreso de la República, posición que luego fue ratificada por la Sentencia C-825 de 2004.

Corolario de lo expuesto es que, en materia de la regulación a los derechos como el de la libertad, el competente para limitarlo o restringirlo es únicamente el Congreso mediante ley, ya que no es posible admitir la competencia subsidiaria del reglamento para limitar las libertades allí donde la ley no lo ha hecho y existe reserva legal, como lo venía reconociendo esta corporación judicial.

4 .La Sala de Consulta y Servicio Civil en el citado concepto del año 2010, se aviene a la postura de la Corte Constitucional, en especial de la Sentencia C- 593 de 2005, pero adiciona un punto importante en el análisis cuando afirmó que “la facultad de las asambleas departamentales a partir de la Constitución Política de 1991 no es para todo aquello que no está regulado en la ley” sino respecto de aquello “que no sea materia de disposición legal, o sea que no esté sujeto a reserva legal”, por lo que el establecimiento de sanciones y de medidas correctivas de policía, no puede ser objeto de regulación autónoma por parte de las corporaciones administrativas territoriales, al ser competencia de regulación exclusiva por el Congreso de la República.

Con fundamento en las anteriores citas jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, no se puede arribar a una conclusión distinta a la de considerar que las limitaciones o restricciones a derechos constitucionales, corresponde de manera exclusiva al Congreso de la República mediante el ejercicio de su cláusula general de competencia. El ejercicio del poder de policía subsidiario o residual solo está reconocido a las autoridades administrativas nacionales y territoriales, en la medida en que no invada la competencia exclusiva del legislador, es decir, cuando no restringe derechos fundamentales constitucionales.

6.5. Posición de la Sección Primera en torno al tema del poder de policía subsidiario.

La Sección Primera de esta corporación, ha proferido varios fallos sobre el particular, así: mediante sentencia radicada 5280 de mayo 18 de 2000 con ponencia de la magistrada Olga Inés Navarrete Barrero, al confirmar el fallo del Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la demanda en contra del artículo 199 del Código de Policía del Tolima contenido en el Decreto 900 de 1991, expedido por el gobernador del departamento, consideró en cuanto al poder de policía lo siguiente:

“El poder de policía ha sido entendido entonces, como la modalidad de la función de policía traducida en competencia para expedir las normas generales, impersonales y abstractas, atinentes al orden público, por lo cual se ha expresado al perfilar sus alcances, que:

“Nota característica del poder de policía es la coacción, puesto que conlleva a la restricción, aún por la fuerza, de la libertad individual en aras del bienestar común”(9).

Esa facultad caracterizada por su naturaleza normativa, que permite limitar en general el ámbito de las libertades públicas, si bien generalmente se encuentra en cabeza del Congreso de la República, excepcionalmente también ha sido radicada por la Constitución Política en autoridades administrativas, ‘a las cuales se les asigna un poder de policía subsidiario o residual como en el caso de la competencia de las asambleas departamentales para expedir disposiciones complementarias a las previstas en la ley’(10).

En este sentido, dentro del marco de distribución de competencias en materia de poder de policía, entre las autoridades nacionales y territoriales, la Constitución Nacional ha dispuesto que corresponde a las asambleas departamentales, por medio de ordenanzas, ‘8. Dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal’.

Ahora bien, la preservación del orden público, entendido no solo como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad públicas, sino en su acepción más amplia del ‘bienestar general de la comunidad’, constituye la explicación y justificación del ejercicio del poder de policía. De allí deriva que la finalidad de la medida de policía se orienta a asegurar el orden público y a prevenir la presencia de situaciones que puedan afectar los elementos integrantes del mismo.

Bajo esta perspectiva, resulta evidente que la atribución del poder de policía a las autoridades territoriales parte del principio de inmediatez aplicado al objeto delas regulaciones normativas, esto es,alos aspectos particulares y propios que encada regióndelimitan y precisan la noción del ‘bienestar general’.Lo anterior, por cuanto la efectividad del código de policía, como norma de conducta reguladora de diversas facetas de la cotidianidad, no podría resultar ajena a las costumbres de la región en la cual se pretende su aplicación” (subrayas y resaltado fuera de texto).

Asimismo en Sentencia 5575 de mayo 17 de 2001 con ponencia de la doctora Navarrete Barrero, mediante la cual resolvió la apelación del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó las pretensiones de la demanda interpuesta en contra del Decreto 626 de julio 15 de 1998, proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá “Por el cual se toman medidas para el mejor ordenamiento del tránsito de vehículos en las vías públicas de Santa Fe de Bogotá”, conocido como el decreto que estableció la restricción del pico y placa en la capital, reconoció competencia al Alcalde Mayor para expedir esta clase de medidas. Al respecto consideró la Sala:

“No comparte la Sala las argumentaciones contenidas en la demanda como fundamento de la solicitud de nulidad del Decreto 626 de 1998, pues lo cierto es que, siendo el Alcalde Mayor de Bogotá suprema autoridad de policía, le corresponde la adopción de cualquier medida que considere necesaria para conservar y restablecer el orden público, y para nadie puede ser desconocido que la salubridad, seguridad y la función de tranquilidad son aspectos que se afectan de manera directa con la congestión vehicular. Además, cuando el artículo 38 del estatuto orgánico del Distrito Capital atribuye al Alcalde Mayor de la ciudad la dirección administrativa y la función de asegurar el cumplimiento de sus funciones, la prestación de los servicios y la construcción de las obras a cargo del distrito, bastaría esta sola norma para justificar la competencia del Alcalde Mayor de Bogotá para la adopción de la medida, pues el poder de policía debe ser entendido como una de las manifestaciones de naturaleza puramente normativa que se caracteriza por la facultad legítima de regulación de la libertad con actos de carácter general e impersonal, y con fines de convivencia social, en ámbitos ordinarios y dentro de los términos de la salubridad, moralidad, seguridad y tranquilidad públicas que lo componen.

Pero (sic) eso en el ejercicio del poder de policía, a través de la ley y de los reglamentos, se delimitan derechos constitucionales de manera general y abstracta y se establecen las reglas legales que permiten su específica y concreta limitación para garantizar los elementos que componen la noción de orden público policivo.

Partiendo del anterior concepto, respecto de la responsabilidad del orden público atribuida a los alcaldes debe tenerse en cuenta que la Constitución indica que les corresponde cumplir y hacer cumplir sus normas y las de la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas y los acuerdos del concejo, así como conservar el orden público del municipio de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. Por ello, el alcalde es, por mandato constitucional, la primera autoridad de policía del municipio y, en tal calidad, además de la función genérica, confiada a todas las autoridades, de proteger a las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, tiene a cargo la específica de salvaguardar, en el ámbito territorial del municipio, la pacífica convivencia entre sus habitantes y el ejercicio razonable y lícito de las actividades que ellos emprendan.

En un extenso y juicioso estudio sobre las competencias del alcalde, el Consejo de Estado —Sección Primera– en sentencia proferida en fecha 10 de junio de 1999, con ponencia del doctor Juan Alberto Polo Figueroa, llegó a la conclusión de que el poder de policía otorgado a los alcaldes le permite expedir normas generales, impersonales y preexistentes, reguladoras del comportamiento ciudadano que tiene que ver con el orden público y con la libertad, o sea, hacer la ley policiva, y dictar reglamentos de policía” (resaltado fuera de texto).

Esta misma posición fue compartida en otros fallos proferidos por esta Sección, entre ellos la sentencia radicada con el Nº 8923 de marzo 26 de 2004, magistrado ponente Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, al pronunciarse sobre la apelación interpuesta en contra del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda mediante la cual confirmó parcialmente la decisión adoptada al resolver la nulidad en contra del artículo 2º del Decreto 777 de 6 de septiembre de 2001 expedido por el Alcalde de Pereira. Este fallo dispuso lo siguiente:

“En el presente caso, la norma acusada delimita el expendio o comercialización de las armas blancas en mención, en el sentido de no permitirla en la calle y por ende en el espacio público, es decir, en circunstancias de informalidad, lo cual la Sala considera concordante con los motivos del acto acusado, adecuada a los fines que se persigue, como son los de evitar el porte de dichas armas para objetivos que no sean las labores y oficios en los que uso es necesario, como los enunciados en el mismo decreto.

De otra parte, tanto la actividad comercial como el derecho al trabajo se han de ejercer con sujeción a la Constitución Política, a la ley y al reglamento, en los cuales se da prevalencia al bien común dada la función social que una y otro deben cumplir, según lo señalan los artículos 25 y 333 de la Constitución Política, respectivamente, lo cual comprende la preservación y respeto del orden y del espacio públicos, por consiguiente, la libertad para ejercerlos no es absoluta.

A lo anterior cabe agregar que no todos los vendedores ambulantes y estacionarios comercializan armas blancas ni estas son los únicos artículos que pueden ofrecer, de modo que su actividad mercantil informal no está circunscrita forzosa y necesariamente a tales elementos, pues estos son apenas uno de la infinidad de productos que en la práctica comercializan.

Por consiguiente, no se está impidiendo ejercer el derecho al trabajo de quienes se dedican a esa actividad informal, sino que en cuanto lo ejercen mediante una actividad comercial solo se les está delimitando en relación con determinados bienes que según la exposición de motivos del decreto son medios usuales para la comisión de los ilícitos que están afectando gravemente la seguridad ciudadana en el municipio de Pereira.

Tampoco se les viola el derecho a la igualdad, por cuanto los vendedores ambulantes no están en las mismas condiciones de los comerciantes formales, pues estos se han sometidos a la regulación propia del comercio en todos los aspectos, y por ende a las cargas y obligaciones que dicha regulación implica en el giro de sus negocios, mientras que los segundos se encuentran por fuera de esa regulación, de modo que para examinar la igualdad de trato no es suficiente con considerar la sola actividad material del expendio o comercialización del artículo en comento, o de cualquier otro, sino las circunstancias en que se realiza por cada sujeto a comparar en dicho trato, como es lo debido en cuanto al derecho de igualdad.

En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperar, toda vez que no se configura la violación de las normas superiores invocadas como violadas en el cargo y la medida no es desproporcional frente a los efectos y limitaciones que implica, al tiempo que es adecuada a los fines que se persigue, de allí que la sentencia apelada se deba revocar al respecto, y en su lugar negar las pretensiones de la demanda en lo que concierne al artículo comentado”.

6.6. Resolución del recurso de apelación.

Efectuado el anterior recuento jurisprudencial entra la Sala a examinar los argumentos expresados en el recurso de apelación, en el que el apoderado del distrito solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia para que en su lugar, se reconozca que el Concejo del Distrito Capital, sí tenía competencia para expedir el Código de Policía de la ciudad, con el fin de satisfacer las especiales situaciones que afectan la vida cotidiana en la capital.

La Sala considera que este no es el asunto objeto de análisis, pues no cabe duda que el concejo distrital sí tenía competencia para expedir el Código de Policía de la ciudad con base en el numeral 18 del artículo 12 del Decreto-Ley 1421 de 1993 o estatuto orgánico de Bogotá como se verá más adelante, este asunto es incuestionable. El tema que ha de determinarse es si el cabildo distrital se extralimitó en el ejercicio de su competencia, al haber expedido las normas objeto de la demanda.

Observa la Sala que el asunto sub judice se ocupa entonces en determinar si la facultad del poder de policía, entendido como la posibilidad de limitar y restringir los derechos y libertades públicas en aras de lograr una sana convivencia y mantener el orden público, en este caso en el Distrito Capital, estaba sometido al principio de la reserva legal, por lo que las disposiciones de carácter policivo objeto de demanda, debían provenir del ejercicio de la cláusula general de competencia de la cual es titular el Congreso de la República, en cuyo caso carecía el concejo distrital para ocuparse de estos temas.

Previa la decisión que en derecho corresponda adoptar en acatamiento de las directrices planteadas por la jurisprudencia en precedencia analizada, la Sala no puede dejar de pronunciarse acerca de la normativa legal que dio fundamento al concejo distrital para la expedición del Código de Policía de Bogotá, cuyo compendio normativo se encuentra organizado en cuatro libros que en 257 artículos regulan entre otros temas los que tienen que ver con: i) normas generales en las que se fijan los principios y valores fundamentales para la convivencia ciudadana; ii) Deberes y comportamientos para la convivencia ciudadana; iii) Poder, función, actividad, medios de policía, medidas correctivas, autoridades distritales de policía competencia y procedimiento y, iv) Formación y cultura ciudadanas, estímulos a los buenos ciudadanos, asociaciones de convivencia ciudadana y tarjeta de compromiso de convivencia.

De acuerdo con el epígrafe del Acuerdo 79 de 2003 Código de Policía de Bogotá, el soporte legal que sirvió de fundamento para su expedición, se encuentra en los artículos 7º, 12, numerales 18 y 23 y el artículo 13 del Decreto-Ley 1421 de 1993 o estatuto orgánico de Bogotá, normas que disponen lo siguiente:

“DECRETO 1421 DE 1993

(Julio 21)

Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá

El Presidente de la República de Colombia en uso de las atribuciones que le confiere el artículo transitorio 41 de la Constitución Política,

Decreta:

“ART. 7º—Autonomía. Las atribuciones administrativas que la Constitución y las leyes confieren a los departamentos se entienden otorgadas al Distrito Capital, en lo que fuere compatible con el régimen especial de este último, y sin perjuicio de las prerrogativas políticas, fiscales y administrativas que el ordenamiento jurídico concede al Departamento de Cundinamarca. Las disposiciones de la asamblea y de la Gobernación de Cundinamarca no rigen en el territorio del distrito, salvo en lo que se refiere a las rentas departamentales que, de conformidad con las normas vigentes deban recaudarse en el distrito. Las normas contenidas en el presente estatuto se entenderán sin perjuicio de las rentas consagradas en la Constitución y la ley en favor del Departamento de Cundinamarca”.

(…)

“ART. 12.—Atribuciones. Corresponde al concejo distrital, de conformidad con la Constitución y la ley:

(…)

18. Expedir los Códigos Fiscal y de Policía.

(…)

23. Ejercer de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 del presente Estatuto, las atribuciones que la Constitución y las leyes asignen a las asambleas departamentales”.

(…)

“ART. 13.—Iniciativa. Los proyectos de acuerdo, pueden ser presentados por los concejales y el Alcalde Mayor por conducto de sus secretarios, jefes de departamento administrativo o representantes legales de las entidades descentralizadas. El personero, el contralor y las juntas administradoras los pueden presentar en materias relacionadas con sus atribuciones. De conformidad con la respectiva legislatura, los ciudadanos y las organizaciones sociales podrán presentar proyectos de acuerdo sobre temas de interés comunitario.

Solo podrán ser dictados o reformados a iniciativa del alcalde los acuerdos a que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 8º, 9º, 14, 16, 17 y 21 del artículo anterior. Igualmente, solo podrán ser dictados o reformados a iniciativa del alcalde los acuerdos que decreten inversiones, ordenen servicios a cargo del distrito, autoricen enajenar sus bienes y dispongan exenciones tributarias o cedan sus rentas.

El Concejo podrá introducir modificaciones a los proyectos presentados por el alcalde”” (resaltado fuera de texto).

Resulta innegable que el numeral 18, del artículo 12 del Decreto 1421 de 1993, facultó expresamente al concejo distrital de Bogotá para expedir el Código de Policía de la ciudad, siempre de acuerdo con la Constitución Política y el Código Nacional de Policía. Tan cierto es lo anterior que el artículo 254 del Código de Policía de Bogotá establece: “Concordancia con el Código Nacional de Policía Decreto-Ley 1355 de 1970 y las leyes. El presente Código se expide sin perjuicio de lo prescrito por el Código Nacional de Policía Decreto-Ley 1355 de 1970, adicionado por el Decreto-Ley 522 de 1971 y las demás leyes, cuyas disposiciones, en caso de contradicción, prevalecen sobre las de este acuerdo. No obstante, si este fuere modificado, sustituido o subrogado por una nueva ley, el Concejo Distrital de Bogotá, D.C., si fuera necesario, ajustará las normas del presente acuerdo a las del nuevo Código Nacional” (resaltado fuera de texto).

De lo anterior se infiere que, a pesar de que el concejo distrital sí era competente para expedir el Código de Policía de Bogotá, la reglamentación en materia policiva no podía exceder, ni menos aún invadir, los temas que estaban sujetos a reserva legal. Dicho en otras palabras, las disposiciones policivas fijadas en el Acuerdo 79 de 2003 no podían exceder los límites señalados al respecto, en la Constitución Política y en el Decreto-Ley 1355 de 1970 Código Nacional de Policía.

Además es que no puede pasarse por alto que según jurisprudencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil, el concejo distrital no desarrolla funciones legislativas, por cuanto el estatuto orgánico de Bogotá, consignado en el Decreto-Ley 1421 de 1993, no le otorgó dicha facultad al Concejo(11):

“Sin embargo, como se observa, este régimen especial no conlleva el traslado de competencias legislativas al distrito, pues la Constitución solamente autoriza al legislador para expedir un ‘régimen político, fiscal y administrativo’ distinto al que rige para los municipios, lo que a su vez es coherente con el ya mencionado carácter unitario del Estado colombiano y la concentración de la función legislativa en el Congreso, que no fue objeto de descentralización a las entidades territoriales(12). Así, el mismo artículo se refiere únicamente al reparto ‘de competencias y funciones administrativas’ entre las autoridades distritales y a continuación señala que a estas les corresponderá ‘el desarrollo armónico e integral de la ciudad y la eficiente prestación de los servicios a cargo del distrito’.

Así que, las autoridades distritales siguen siendo autoridades administrativas, como lo recordó el Consejo de Estado al referirse a las funciones del concejo distrital, en particular al estudiar una demanda contra la expresión ‘en materia administrativa sus atribuciones son de carácter normativo’ del artículo 8º del Decreto 1421 de 1993 (estatuto de Bogotá). El Consejo de Estado señaló:

(…)

Por tanto, es claro el ámbito administrativo y no legislativo de la autonomía y régimen especial de Bogotá.

En consecuencia, el artículo 12-18 del estatuto de Bogotá (D.L. 1421 de 1993), según el cual el concejo distrital tendrá, entre otras, la función de expedir el Código de Policía de la ciudad(13), debe interpretarse dentro de los límites fijados por la Constitución y las leyes que regulan la función de policía, y no como una autorización abierta y general para la sustitución de dichas leyes en el ámbito local, o para la regulación directa de aquellas materias sujetas a reserva legal, como las relacionadas con el establecimiento de medidas correctivas de policía.

(…)

Incluso, si se asimilara la función del concejo distrital a la que constitucionalmente corresponde a las asambleas departamentales conforme al artículo 300-8(14) superior, habría que remitirse a los límites a la que esta se encuentra sujeta, en el sentido que, como se aclaró, a través de la misma no se abre la posibilidad de regular materias sujetas a reserva de ley, pues se trata de una competencia limitada de carácter administrativo.

Por tanto, en el caso del Distrito Capital de Bogotá tampoco existe una autorización constitucional o legal que permita entender que el concejo distrital tiene competencia, especialmente después de la Constitución Política de 1991, para crear o modificar medidas correctivas de policía o extender sus supuestos de aplicabilidad a través de acuerdos distritales, los cuales no tienen una categoría mayor a la de actos administrativos locales” (subrayas y resaltado fuera de texto).

Resulta entonces incuestionable que el Concejo Distrital de Bogotá, es una corporación de naturaleza administrativa y, por tanto, las normas que expida en ejercicio de su competencia, también tienen esta naturaleza. Esta postura interpretativa ya había sido expuesta por esta Sección en el siguiente aparte jurisprudencial:

“Respecto del cargo de violación que hace el actor al artículo 8º del Decreto 1421 de 1993, en el aparte que señala que en materia administrativa las atribuciones del concejo son de carácter normativo, la Sala no aprecia la infracción de los artículos 3º y 312 de la Carta Política, por cuanto dicha norma no le está quitando al Concejo su condición, la cual se manifiesta a través de la expedición de normas que participan de la misma naturaleza del ente que las expide, esto es, de naturaleza o carácter administrativo”.(S. radicado 2651 de febrero 9 de 1995, M.P. Miguel González Rodríguez)

La Sala observa entonces que el punto a analizar enseguida es el de determinar si las disposiciones demandadas del Código de Policía de Bogotá, regulan temas de naturaleza policiva administrativa en el territorio de la capital o si, por el contrario, lejos de tener esta categoría contienen verdaderas limitaciones a los derechos fundamentales, tema que como ya se ha dejado claro, está sometido a reserva legal en cabeza del Congreso de la República.

6.6.1. En cuanto al numeral 5º del artículo 70 del Acuerdo 79 de 2003.

Consideró el concejo distrital, que un comportamiento que favorece la protección y conservación del espacio público, consiste en que “los menores de edad no podrán utilizar el espacio público con fines comerciales ni políticos”, tal y como lo dispone la norma acusada.

Efectuado un análisis de ponderación de derechos, la Sala no encuentra justificación alguna a la limitante contenida en la norma demandada, pues so pretexto de preservar el espacio público no se puede negar de manera absoluta como lo contempla, el ejercicio de derechos fundamentales de los cuales son titulares los niños y adolescentes como el libre ejercicio de la personalidad, el trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio, entre otros. Desde ningún punto de vista puede estar el espacio público por encima de la garantía a los derechos fundamentales como los que se enunciaron en precedencia.

Los argumentos defensivos expuestos en el recurso de apelación por el apoderado judicial de la entidad demandada, no resultan suficientes para revocar la decisión adoptada por la primera instancia, por cuanto no es cierta la afirmación del recurrente según la cual, la posición adoptada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-593 de 2005, “cercenó de un tajo la posibilidad de que a nivel departamental y municipal las autoridades locales hicieran uso del poder de policía”, pues la guardiana de la Carta Política no desconoció el ejercicio de este poder sino que lo supeditó al hecho de que mediante un reglamento, no se podían limitar ni restringir derechos fundamentales, como quiera que el único competente para hacerlo es el Congreso de la República.

Por tanto es innegable que a los concejos municipales, sí les está reconocido el ejercicio del poder de policía residual, en cuanto tiene que ver con la expedición de normas administrativas (C.N., art. 313, num. 7º y 9º), que no legislativas con el fin de procurar la preservación del orden público en el ámbito de su jurisdicción, siempre y cuando estas no limiten ni menos aún nieguen el ejercicio de los derechos fundamentales de los habitantes del respectivo territorio, situación distinta a la medida adoptada en el numeral 5º del artículo 70 del Acuerdo 79 de 2003 demandado, como se verá enseguida.

Respecto de la nulidad de que adolece esta disposición del Código de Policía, es necesario analizarla desde dos puntos de vista, desde el enfoque de la prohibición a los menores de edad para ejercer actividades comerciales y la prohibición a participar de actividades políticas, en ambos casos en espacios públicos.

En cuanto al impedimento para desempeñar actividades comerciales lo cual implica por ende, el derecho a ejercer el trabajo y a escoger libremente un oficio, es innegable que la regla general es que los niños y los adolescentes no deberían trabajar ya que dependen económicamente de sus progenitores y deberían dedicarse a sus actividades académicas. Empero la legislación laboral ha permitido el trabajo a quienes no han alcanzado la mayoría de edad, bajo unos supuestos y exigencias normativas consignadas en esta legislación y en el Código del Menor reformado por la Ley de Infancia y Adolescencia.

Se hace necesario destacar que el artículo 44 de la Constitución Política al consagrar los derechos fundamentales de los niños, establece que serán protegidos contra toda forma de explotación laboral, lo cual implica que sí se les reconoce que pueden trabajar, siempre y cuando no sea de manera excesiva y bajo unas condiciones de respeto por su dignidad.

Conviene recordar que el artículo 8º del Código Sustantivo del Trabajo dispone libertad de trabajo: Nadie puede impedir el trabajo a los demás, ni que se dediquen a la profesión, industria o comercio que les plazca, siendo lícito su ejercicio, sino mediante resolución de autoridad competente, encaminada a tutelar los derechos de los trabajadores o de la sociedad, en los casos que se prevean en la ley (resaltado fuera de texto).

Por su parte, el artículo 11 ibídem establece: Derecho al trabajo: Toda persona tiene derecho al trabajo y goza de libertad para escoger profesión y oficio, dentro de las normas prescritas por la Constitución y la ley.

Resulta evidente que estas dos disposiciones normativas de la legislación laboral, reconocen de manera general a todas las personas sin distingo alguno de edad, la libertad y el derecho a escoger trabajo en sus niveles profesional, de industria o comercio, siempre y cuando este sea lícito.

De otra parte, en cuanto al derecho constitucional consagrado en el artículo 26 de la Carta Política, que reconoce a toda persona su libertad de escoger profesión u oficio, resulta de ilustración el siguiente aparte proferido por la Corte Constitucional:

“De otra parte, si bien la Constitución garantiza el derecho a escoger profesión u oficio, lo cierto es que tal derecho se vería lesionado si de él no se dedujera el derecho a ejercer la profesión u oficio escogido, en condiciones de libertad e igualdad, dentro de los parámetros de la Constitución. Ahora bien, los derechos fundamentales y dentro de ellos el derecho a escoger profesión u oficio, cuentan con límites internos y externos. Son límites internos aquellos que señalan las fronteras del derecho como tal y que conforman su propia definición: son límites externos los establecidos expresa o implícitamente por el propio texto constitucional, para defender otros bienes o derechos protegidos expresamente por la Carta” (S. C-606 diciembre 14 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón).

Por su parte esta Sección en torno al tema de la libertad de escoger profesión u oficio, ha reconocido que puede ser limitado mediante el ejercicio del poder de policía, cuando se trata de prohibiciones y sanciones las cuales en todo caso deben ser claras y precisas.

“Si bien las libertades atrás invocadas, en especial la de escoger profesión u oficio y la de libre empresa e iniciativa privada tienen una función social y se deben ejercer de acuerdo con el bien común, y que por lo mismo son pasibles de regulación legal y reglamentaria y de ser delimitadas en ejercicio del poder de policía, ello ha de hacerse de manera clara y precisa, más cuando esa delimitación se da en términos de prohibiciones y de sanciones, como desarrollo adecuado del principio de legalidad, que en materia de conductas reprochables o sancionables administrativamente también conlleva los principios de taxatividad y tipicidad” (S. radicado 8923 de marzo 26 de 2004, M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta).

Acerca del reconocimiento del derecho al trabajo desempeñado por los menores de edad, resulta oportuno transcribir la siguiente cita de la Sentencia C-170 de marzo 2 de 2004, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, mediante la cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 238 del Decreto-Ley 2737 de 1989 o Código del Menor, relativo al trabajo infantil. Al respecto sostuvo lo siguiente:

Ni la Constitución, ni los tratados internacionales proscriben el trabajo infantil. Sin embargo, el ordenamiento superior, en atención a la realidad social y económica que involucra tempranamente a los menores en el mundo laboral, regula su prestación, con el objetivo de velar por la efectiva protección del menor y humanizar las condiciones laborales. De todos modos, dicha regulación se enmarca, en primer lugar, en el reconocimiento de un catálogo amplio y riguroso de condiciones orientadas a velar por la efectiva defensa del menor y, en segundo término, en el compromiso de una vigencia temporal y excepcional, en razón a la obligación de los estados de adoptar políticas públicas encaminadas a su total abolición (OIT, Convenio 138, art. 1º)”.

Queda entonces claro que no existe impedimento ni constitucional ni legal para que los menores de edad (niños y adolescentes), puedan ejercer el derecho al trabajo, tanto así que tanto la legislación nacional como los tratados internacionales ratificados por Colombia mediante leyes de la República, se han ocupado del tema.

De acuerdo con lo anteriormente referido, no encuentra justificación alguna la Sala para que a través de una norma de carácter policivo administrativo, como la consignada en el numeral 5º del Acuerdo 79 de 2003 que es un acto administrativo, se les impida a los menores de edad ejercer el derecho al trabajo en aras de preservar los espacios públicos, prohibición que desconoce normas de rango superior e incluso disposiciones de la Ley 12 de enero 22 de 1991, por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989(15), resultando transgredido el bloque de constitucionalidad, lo cual deviene en inconstitucional e ilegal.

El otro enfoque en que ha de interpretarse la disposición demandada, es desde la prohibición que impide a los menores de edad participar en actividades de carácter político en espacios públicos.

La Sala observa que este impedimento, se debe mirar desde la perspectiva que tienen los menores de edad al libre desarrollo de su personalidad (C.N., art. 16) y, por ende, a expresar libremente sus opiniones ideológicas (ibídem, art. 20), pues es bien sabido que el ejercicio de derechos políticos en estricto sentido está reservado para los ciudadanos, es decir, para quienes han llegado a la mayoría de edad a los 18 años, según el artículo 98 ibídem.

En cuanto a la connotación y limitaciones del derecho consagrado en el artículo 16 de la Constitución Política, sostuvo la Corte Constitucional mediante Sentencia T-542 de septiembre 25 de 1992, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero, lo siguiente:

“Para que una limitación al derecho individual al libre desarrollo de la personalidad sea legítima, y, por lo mismo no arbitraria, se requiere que goce de un fundamento jurídico constitucional. No basta que el derecho de otras personas o la facultad de la autoridad se basen en normas jurídicas válidas, sino que en la necesaria valoración ponderativa se respete la jerarquía constitucional del derecho fundamental mencionado. En consecuencia simples invocaciones del interés general, de los deberes sociales (C.N., art. 15), o de los derechos ajenos de rango legal, no son suficientes para limitar el alcance de este derecho” (resaltado fuera de texto).

Conscientes de lo anterior en forma acertada los demandantes afirman que resultó vulnerado el artículo 103 de la Carta Política y no el artículo 40 ibídem, al considerar que el numeral 5º del artículo 70 del Código de Policía de Bogotá demandado, desconoció el ejercicio de los derechos democráticos reconocidos a la población juvenil, pues el espacio público es el escenario propio para el desarrollo del ejercicio democrático.

El artículo 40 de la Constitución Política dispone: Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede. (…) 3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas” (resaltado del despacho).

En todo caso, el hecho de que los menores de edad no puedan ejercer en estricto sentido y a plenitud todos los derechos políticos enlistados en el artículo 40 superior hasta que sean ciudadanos, no obsta para que puedan participar en movilizaciones o actividades proselitistas como expresión de su libre desarrollo de la personalidad, tal es el caso de los concejos municipales y distritales de juventud en el marco de los mecanismos de participación democrática consagrados en el inciso 2º del artículo 103 de la Constitución Política.

Muy ilustrativo resulta el siguiente aparte de un fallo proferido por la Sección Quinta de esta corporación, al examinar la legalidad del artículo 3º del Decreto 89 de 2000 sobre la elección de consejos municipales y distritales de juventud, en el que consideró lo siguiente:

“La regulación de protección a la juventud difiere sustancialmente de la que tiene que ver con la conformación, ejercicio y control del poder político, y con la participación democrática, prevista constitucionalmente en los artículos 40 y 99, así como en los títulos IV y IX de la Carta Política, pues esta es una regulación bien específica que ha sido desarrollada, entre otras, por el Código Electoral y por las leyes 130 y 134 de 1994, mediante las cuales se dictaron los estatutos básicos de los partidos y movimientos políticos y se regularon los mecanismos de participación ciudadana, respectivamente” (S. 3484 Radicado 11001-03-28-000-2004-00030-01 de noviembre 17 de 2005, M.P. Darío Quiñones Pinilla)

En cuanto a la definición y funciones que desarrollan los concejos municipales de juventud, la misma Sección Quinta se pronunció en el siguiente sentido:

Los consejos de juventud son, según las disposiciones comentadas, asociaciones sui géneris de creación legal conformadas por representantes de las organizaciones de la juventud y por jóvenes elegidos popularmente, cuya existencia está supeditada a la expedición de un acto administrativo por parte de los gobernadores y alcaldes que las establezca y reglamente sus funciones. Por tanto, esta clase de asociaciones no podrán tener existencia si no son creadas por actos administrativos. Su objeto se circunscribe a materias y temas relacionados con el desarrollo de la juventud y sus funciones, establecidas en la ley, están referidas a la interlocución ante entidades públicas, la presentación de planes y programas para desarrollar la ley de la juventud, la veeduría sobre planes y programas oficiales, la participación juvenil en el diseño de planes de desarrollo, el fomento de la creación de organizaciones y movimientos juveniles y la formación integral y participación de la juventud” (resaltado fuera de texto) (Radicación 08001-23-31-000-2007-00943-01 de octubre 2 de 2008, M.P. Mauricio Torres Cuervo).

De acuerdo con los precedentes jurisprudenciales citados, considera la Sala que erró el concejo distrital al prohibir de manera absoluta a todos los menores de edad ejercer en los espacios públicos actividades de naturaleza política, pues en estricto sentido y en el contexto de nuestra democracia participativa, este grupo poblacional sí puede ejercer algunos mecanismos de participación democrática, ya que el ejercicio a plenitud de los demás derechos políticos solo será posible cuando alcancen la mayoría de edad, de tal manera que una prohibición en este sentido resulta inane.

La Sala encuentra que resulta clara la violación del inciso 2º del artículo 103 de la Constitución Política, según el cual El Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles… con el objeto de que constituyan mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan, como quiera que es una verdad incuestionable que las reuniones y manifestaciones políticas, se realizan en las plazas y parques que conforman el espacio público, sitios a los cuales no se les puede impedir el ingreso a los jóvenes.

No son por tanto aceptados los argumentos de disenso expuestos por el apelante, quien afirmó que la prohibición del numeral 5º del artículo 70 del Código de Policía de Bogotá se justifica, en la medida en que pretende evitar la explotación laboral de los menores de edad y el riesgo que puede conllevar para sus vidas el hecho de que participen en actividades políticas, pues estas restricciones resultan excesivas y desproporcionadas ya que las normas constitucionales y legales así como los convenios internacionales en ningún momento niegan el ejercicio de derechos constitucionales fundamentales a los menores como los que resultan desconocidos por la norma demandada, so pretexto de preservar el espacio público.

No es legítimo coartar el derecho al trabajo o la participación política de los menores dentro de los límites legales, so pretexto de preservar el espacio público, por medio de un acuerdo, de allí que será confirmada la providencia apelada en relación con este tema.

6.6.2. En cuanto a la violación en que incurren los numerales 12 y 13 del artículo 164, en concordancia con los artículos 176 y numeral 2º del artículo 177 y en cuanto a la falta de cargos en contra de la nulidad solicitada del parágrafo 2º del artículo 177 del Acuerdo 79 de 2003.

El artículo 164 del Acuerdo 79 de 2003, establece como medidas correctivas:

12. Retención de los bienes utilizados;

13. Decomiso de los bienes utilizados.

A su vez el artículo 176 ibídem consagra la retención ordenada por los inspectores de policía de la ciudad de los elementos utilizados para ocupar indebidamente el espacio público, refiriéndose el numeral 1º a los bienes perecederos en buen estado de conservación de procedencia lícita y el numeral 2º a los bienes no perecederos de procedencia lícita. Por su parte el artículo 177 ibídem, señala el decomiso ordenado también por los inspectores de policía de los elementos expresamente relacionados en esta disposición, que fueron utilizados para ejecutar un comportamiento contrario a la convivencia, entre estos, los del numeral 2º “Tiquetes, billetes de rifas y boletas de espectáculos públicos, cuando la rifa o el espectáculo no estén autorizados o se pretenda venderlos por precio superior al autorizado. En el primer caso, serán destruidos en presencia del tenedor y en el segundo se devolverán a la taquilla. El parágrafo segundo dispone Las autoridades de policía, para las diligencias de restitución de espacio público, se apoyarán en la Policía Metropolitana de Bogotá y se acompañarán de un delegado del Ministerio Público”.

Fundamentalmente consideran los demandantes que estas disposiciones, al instituir la figura jurídica del decomiso que no es la misma que está tipificada en el artículo 100 del Código Penal respecto de los instrumentos con los que se haya cometido una conducta punible o que provenga de su ejecución, ni el decomiso de que trata el artículo 213 del Código Nacional de Policía que señala las contravenciones que lo permiten, en últimas lo que están entronizando en el Código de Policía de Bogotá es la figura de la confiscación que está prohibida en el artículo 34 de la Constitución Política, lo cual vulnera a su vez el artículo 58 ibídem que reconoce el derecho a la propiedad privada.

Entienden también los actores que las disposiciones acusadas del Código de Policía de Bogotá, dejan la propiedad privada en manos de los inspectores de policía, quienes al considerar que con ella se está cometiendo una contravención pueden imponer la inconstitucional confiscación. Recuerdan además que tanto el comiso del Código Penal como el decomiso del Código Nacional de Policía, solo pueden ser ordenados por los alcaldes y el hecho de permitirles a los inspectores de policía que los impongan, vulnera los artículos 29 y 122 de la Constitución Política relativos al derecho al debido proceso y al imperativo de que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento.

Para mejor ilustración del estudio, considera la Sala pertinente transcribir las normas del Código Nacional de Policía consignadas en el Decreto 1355 de 1970 que a juicio de los demandantes, resultan vulneradas por los artículos acusados del Código de Policía de Bogotá.

El artículo 122 dispone: “La policía no puede intervenir para limitar el ejercicio del derecho de propiedad sino por vía de seguridad, salubridad y estética públicas”.

A su vez el artículo 210 ibídem establece: “Compete a los alcaldes o a quien haga sus veces, imponer multas de cincuenta a cien pesos: 1. Al que no ice la bandera nacional en lugar visible al público en los días indicados por reglamento o resolución de autoridad. 2. Al que vuelque en vía pública caneca o recipiente con basura o las arroje en lugar público. 3. Al que altere las placas de nomenclatura urbana”.

Por su parte el artículo 211 ibídem determina: “Compete a los alcaldes o a quienes hagan sus veces, imponer multa de cien a quinientos pesos: 1. Al que utilice título oficial que no tenga o use públicamente insignia, distintivo o uniforme de autoridad que no le corresponda. 2. Al administrador del edificio que no coloque en lugar visible de los ascensores aviso con indicación de su capacidad mínima. 3. Al ascensorista que transporte un número mayor de personas o un peso mayor al aforado para el ascensor. 4. Al que de falso aviso a la policía o al cuerpo de bomberos sobre inundación, incendio u otra calamidad. 5. Al que dañe los árboles plantados en parques y avenidas o cualquier otro bien de ornato público o de comodidades, si el hecho no constituye infracción penal. 6. Al que por más de dos veces incurra en contravención de que conozcan los comandantes de policía”.

El artículo 212 del Código Nacional de Policía, estatuye: “Compete a los alcaldes o a quienes hagan sus veces, imponer multa de quinientos a mil pesos: 1) al dueño o administrador de edificio con ascensor que durante las horas hábiles de trabajo no mantenga abierta las puertas que conducen a las escaleras. 2) Al que dañe cualquier vía de conducción de aguas, o elementos destinados a comunicaciones telegráficas, telefónicas, radiales o televisivas, o implementos que sirvan para la conducción de energía eléctrica o fuerza motriz, si el hecho no constituye infracción penal. 3) Al que sin motivo justificado dispare armas de fuego, si tal hecho no constituye infracción penal. 4) Al empresario de espectáculos que diere a la venta un número mayor de billetes al autorizado, o no cumpla con la función anunciada, o retarde su presentación sin justa causa, o cobre precios superiores los fijados legalmente”.

Finalmente las contravenciones que permiten el decomiso, están consagradas en el artículo 213 de la misma legislación al disponer:

“Compete a los alcaldes o a quien haga sus veces, imponer decomiso:

1) De elementos tales como puñales, cachiporras, manoplas, caucheras, ganzúas y otros similares.

2) De tiquetes o boletas para espectáculos cuando se pretenda venderlos por precio superior al autorizado.

3) De bebidas, comestibles y víveres en mal estado de conservación, sin perjuicio de la acción penal a que haya lugar”.

Pues bien, la Sala observa que para poder efectuar el presente examen de legalidad, se hace necesario tener en cuenta el contenido del artículo 186 del Decreto 1355 de 1970, que establece las medidas correctivas en el Código Nacional de Policía, cuyo tenor literal es el siguiente:

“DECRETO 1355 DE 1970

(Agosto 04)

“Por el cual se dictan normas sobre policía”

El Presidente de la República,

Decreta:

(…)

“ART. 186.—Son medidas correctivas:

1) La amonestación en privado;

2) La represión en audiencia pública;

3) La expulsión de sitio público o abierto al público;

4) La promesa de buena conducta;

5) La promesa de residir en otra zona o barrio;

6) La prohibición de concurrir a determinados sitios públicos o abiertos al público;

7) La presentación periódica ante el comando de policía;

8) La retención transitoria;

9) La multa;

10) El decomiso;

11) El cierre del establecimiento;

12) La suspensión de permiso o licencia;

13) La suspensión de obra;

14) La demolición de obra;

15) La construcción de obra; y

16) El trabajo en obras de interés público;

17) El arresto supletorio”” (resaltado fuera de texto).

Prima facie se observa que esta norma contempla como medidas correctivas en el numeral 8° la retención transitoria y en el 10 el decomiso, es decir, las mismas que el Concejo del Distrito de Bogotá consagró en los numerales 12 y 13 del artículo 164 del Acuerdo 79 de 2003 objeto de demanda de nulidad, solo que en estos numerales la corporación distrital adicionó la expresión “de los bienes utilizados”, y le quitó en el numeral 12 la expresión “transitoria”, que si tiene el numeral 8º de la norma nacional.

La figura del decomiso del numeral 10 del artículo 186 del Decreto 1355 de 1970, fue objeto de examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-459 de junio 1º de 2011, magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la cual declaró la exequibilidad de esta disposición y del artículo 129 del Decreto-Ley 522 de 1971, al considerar lo siguiente:

“Igualmente, se ha admitido el llamado decomiso administrativo, cuyo origen, a diferencia del penal, no está en la infracción del estatuto penal sino en la comisión de una contravención de tipo administrativo, tal como sucede en el derecho aduanero o el derecho policivo. En ese orden, su regulación no está contenida en un solo régimen sino en varios, dependiendo de su finalidad.

(…)

4.6. Lo expuesto hasta este punto, le permite a la Sala concluir que: i) existen eventos en los cuales se ajusta a la Constitución el decomiso administrativo como sanción por la comisión de una infracción administrativa, ii) si bien el decomiso administrativo implica la pérdida del derecho de propiedad a favor del Estado, no requiere la declaración judicial, porque esa reserva el Constituyente la impuso solo para los eventos expresamente consagrados en el inciso segundo del artículo 34 constitucional, que hacen relación a la adquisición ilegitima del bien objeto de la extinción, mientras que en el decomiso administrativo no tiene por finalidad poner en entredicho la legitimidad de la propiedad del bien objeto de dicha medida, sino sancionar la inobservancia de una obligación legal, y iii) tampoco se puede asimilar esta clase de decomiso a la confiscación, medida expresamente prohibida en la Constitución y que supone ‘el apoderamiento de todo o de parte del patrimonio de una persona por parte del Estado, sin compensación alguna’, toda vez que el origen de esta figura es la infracción administrativa determinada por el legislador, mientras la confiscación carece de fundamento normativo alguno.

(…)

El decomiso que regulan las normas acusadas es una sanción de policía definida por algunos doctrinantes como la ‘pérdida definitiva de una cosa mueble por razones de seguridad, moralidad o salubridad públicas’[36], es decir, su justificación está en la conservación de uno o varios de los elementos que componen el orden público y, por tanto, se convierte en una ‘limitación a la propiedad privada en interés público’[37], toda vez que la propiedad de los bienes objeto de la medida no puede estar protegida por estar en riesgo valores y derechos que se imponen para ser protegidos, v.gr, la salud pública.

Es importante recordar, como lo hizo esta corporación en la ya referenciada Sentencia T-772 de 2003, que toda ‘medida de policía debe estar orientada hacia la garantía y preservación del orden público, concebido no como un objetivo en sí mismo, sino como un medio para permitir el ejercicio de las libertades y derechos de la ciudadanía, por lo cual no puede convertirse en una simple represión de las libertades, y no puede aplicarse para limitar el ejercicio legítimo de los derechos de las personas– únicamente para combatir las perturbaciones a la seguridad, tranquilidad y salubridad colectivas que amenacen con obstaculizar u obstaculicen el pleno ejercicio de tales derechos. En un régimen democrático, el orden público no puede degenerar en una negación de las libertades: debe entenderse como un encuadramiento o regulación jurídica de las mismas, que permite su conciliación y ejercicio armónico’.

En ese orden de ideas, no existe razón alguna que justifique excluir del ordenamiento jurídico colombiano la mención que hace el artículo 186, numeral 10 del Decreto-Ley 1355 de 1970 al decomiso como una medida correctiva de carácter policivo, como tampoco la del artículo 129 del Decreto-Ley 522 de 1971, que asigna a los alcaldes o quien haga sus veces el conocimiento de las contravenciones que dan origen a esta medida, por cuanto constitucionalmente una autoridad administrativa sí puede ordenar el decomiso permanente o definitivo de un bien, siempre y cuando se agote un debido proceso y se busque con ella prevenir la alteración de los derechos y libertades de los asociados.

5.2.2. En este caso, el legislador, en ejercicio del poder de policía, entendido como la facultad de expedir leyes para la regulación del orden público a través de prohibiciones y restricciones al comportamiento de los individuos que se convierten en limitaciones a ciertos derechos y libertades[38], puede, como medida correctiva, imponer el decomiso administrativo permanente siempre y cuando esta sea una medida proporcional a la infracción de policía que se busca sancionar. 

Por tanto, en el presente asunto, se impone analizar qué contravenciones policivas dan origen a la sanción de decomiso, para determinar su finalidad y, en consecuencia, definir si se justifica la limitación del derecho de propiedad, tal como se hará en el acápite siguiente.

En este orden de ideas, se impone la declaración de exequibilidad de los artículos 186, numeral 10 del Decreto-Ley 1355 de 1970 y 129 del Decreto-Ley 522 de 1971, toda vez que el cargo por el que fueron acusados, consistente en que el decomiso que se consagra en estos preceptos resulta contrario a la Constitución, específicamente al artículo 34, inciso 2º, fue desechado, pues como ya se explicó en otros aparte de este fallo, las figuras del decomiso administrativo y la extinción no se pueden confundir”.

La Corte Constitucional reconoce que el decomiso, entendido como una medida correctiva administrativa asimilable a una sanción policiva, implica una restricción al derecho de propiedad, la cual puede ser adoptada por las autoridades administrativas policivas, con el fin de preservar el orden público y la seguridad ciudadanas.

A su vez es importante el aporte de la sentencia comentada, en la medida en que plantea unas diferencias entre el decomiso, la confiscación y la extinción del dominio, argumento que es esgrimido por los demandantes como fundamento de la nulidad incoada, al considerar que las disposiciones del Código de Policía de Bogotá acusadas se constituyen en una verdadera confiscación de bienes, pena que es contraria a los artículos 34 y 58 de la Constitución Política.

Sobre el particular consideró la citada Sentencia C-459 de 2011:

“4.4.1. La confiscación está expresamente prohibida por la Constitución, convirtiéndose en una limitación ilegitima de la propiedad, toda vez que una persona no puede ser despojada de la totalidad de sus bienes o una parte considerable de ellos.

4.4.2. Por su parte, la extinción del dominio, el decomiso y la expropiación son formas legítimas de restringir la propiedad. Las dos primeras son formas de limitación legítimas de la propiedad sin indemnización, mientras la expropiación siempre procederá previa aquella.

4.4.3. Igualmente, la extinción del dominio y el decomiso pueden llegar a confundirse, sin que tengan la misma naturaleza, tal como se explicará en otro aparte de esta providencia”.

Por su parte esta misma Sección también se pronunció acerca de las diferencias entre decomiso y confiscación en los siguientes términos:

“Ahora bien, el decomiso es, de una parte, una medida policiva justamente para ser aplicada administrativamente sobre cosas que se encuentren en situaciones irregulares o ilegales en poder de personas, y que por lo mismo su tenencia no se halla amparada por título legítimo alguno, o si lo estuvo dejó de estarlo y, de otra parte, puede aplicarse como una pena accesoria cuando las cosas se utilizan como medios para la comisión de ilícitos o son el producto de un delito.

En ese sentido el decomiso, que se refiere a bienes determinados, no guarda relación alguna con la confiscación, la cual sí comporta enajenación en conjunto de los bienes patrimoniales de una persona que se hallan amparadas por justo título, por decisión sancionatoria del Estado y en beneficio del tesoro público, y que por lo mismo se aplica como pena accesoria en las legislaciones que la prevén, que no es el caso de Colombia, dada su prohibición por disposición constitucional desde la Constitución de 1886, en su artículo 34, mismo que sigue siendo el artículo que la prohíbe en la actual Constitución Política” (resaltado fuera de texto) (Radicado 2002-00404-01, S. 3 de noviembre de 2005, M.P. Rafael De Lafont Pianeta)

De acuerdo con los anteriores precedentes jurisprudenciales y con el marco normativo del artículo 186 del Código Nacional de Policía, la Sala observa que no le asiste razón a los demandantes al considerar que el decomiso consagrado en las normas policivas acusadas lo que hace es entronizar la figura de la confiscación, como quiera que esta última se encuentra proscrita de nuestro ordenamiento jurídico al constituirse en una forma arbitraria e ilegítima de limitación y despojo del derecho de dominio de un bien, mientras que el decomiso, a pesar de ser una medida que también lo limita, lo hace de manera legítima siempre y cuando se cumplan unos presupuestos legales.

Del mismo modo, el decomiso administrativo se ajusta al ordenamiento legal como una medida correctiva, siempre y cuando sea una medida proporcional a la infracción de policía que se sanciona. En tal sentido, la Corte Constitucional en la misma Sentencia C-459 de 2011, estableció una especie de criterios y exigencias que deben cumplir las autoridades administrativas, al momento de señalar las conductas que dan origen a la imposición de la medida correctiva del decomiso, en los siguientes términos:

“4.6. Por tanto, no duda esta Sala en reiterar que el decomiso permanente como sanción administrativa, originado en la inobservancia de una infracción de carácter administrativo, se ajusta a la Constitución, siempre y cuando cumpla, entre otros, los siguientes requisitos:

4.5.1.(sic) El principio de legalidad. Solo el legislador ordinario o extraordinario está llamado a definir los casos en que esta sanción procede, toda vez que, i) estamos en presencia de una decisión que afecta un derecho constitucional: la propiedad; ii) es la consecuencia del poder sancionatorio administrativo que tiene el Estado y que de conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, es ‘un instrumento de autoprotección, en cuanto contribuye a preservar el orden jurídico institucional mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia contribuye a la realización de sus cometidos’, y cuyo fundamento está en la colaboración armónica entre las distintas ramas del poder público, artículo 113 de la Constitución. En ese orden, corresponde al legislador establecer tanto la infracción como la sanción de carácter administrativo. Sobre el particular la jurisprudencia constitucional ha señalado que:

“… la potestad sancionadora de las autoridades titulares de funciones administrativas, en cuanto manifestación del ius puniendi del Estado, está sometida a claros principios, que, en la mayoría de los casos, son proclamados de manera explícita en los textos constitucionales. Así, ha dicho la Corte, esa actividad sancionadora se encuentra sujeta a ‘(…) los principios de configuración del sistema sancionador como los de legalidad (toda sanción debe tener fundamento en la ley), tipicidad (exigencia de descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras) y de prescripción (los particulares no pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos sancionatorios), (…)’”[32].

4.5.2. El principio de tipicidad. En materia administrativa este principio no es tan riguroso como en el penal; sin embargo, el legislador debe i) hacer una descripción de la conducta o del comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción y ii) determinar expresamente la sanción[33].

4.5.3. El debido proceso. Se requiere el señalamiento de un procedimiento, así sea sumario, que garantice el debido proceso y, en especial, el derecho de defensa, así como la designación expresa de la autoridad competente para el efecto.

4.5.4. El principio de proporcionalidad. La sanción de decomiso debe ser proporcional a la falta o infracción administrativa que se busca sancionar. Por su naturaleza, el decomiso de carácter administrativo debe ser excepcional. Así, el bien a decomisar debe tener una relación directa con la infracción administrativa, de modo que la privación del derecho de propiedad se justifique bien por razones de seguridad personal o económica o que por su lesividad se requiere retirarlos de circulación para prevenir o evitar que se siga causando un daño[34], como en el caso del contrabando o de medicamentos adulterados o vencidos, por señalar solo algunos ejemplos. Sobre este principio se dijo recientemente:

“Esta corporación ha señalado de manera reiterada que los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, se constituyen en límites constitucionales al poder de configuración que se adscribe al legislador, y que, por consiguiente, no resultan admisibles frente al orden constitucional aquellas medidas excesivas que no encuentren una justificación razonable y que, por el contrario, se conviertan en obstáculos a la efectividad del derecho fundamental de acceso a la justicia y a la prevalencia de los demás derechos fundamentales comprometidos en cada caso”[35]

4.5.5. La independencia de la sanción penal. Esto significa que el decomiso se puede emplear independientemente de si el hecho que da lugar a él, también puede constituir infracción al régimen penal” (resaltado fuera de texto).

La Sala encuentra que, las medidas correctivas del acuerdo distrital demandadas, fueron reproducidas por el concejo distrital en los términos del Código Nacional de Policía, en aras de preservar a nivel territorial el orden público y la seguridad ciudadana, siempre y cuando resulten proporcionales a la infracción que se pretenda sancionar. En esta medida no se observa que las normas enjuiciadas, hubieran desbordado el marco del artículo 186 del Código Nacional Policivo.

Teniendo de presente lo anterior, la Sala se valdrá de los parámetros jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional que declaró exequible la figura del decomiso como medida correctiva consagrado en el numeral 10 del artículo 186 del Código Nacional de Policía, para determinar si se pueden aplicar en el mismo sentido al decomiso consagrado en el numeral 13 del artículo 164 del Código de Policía de Bogotá, que luego viene a ser desarrollado por el artículo 177 ibídem.

Estipula esta última disposición policiva que, procede el decomiso ordenado por los inspectores de policía de: “(…) 2. Tiquetes, billetes de rifas y boletos de espectáculos públicos cuando la rifa o el espectáculo no estén autorizados o se pretenda venderlos por precio superior al autorizado. En el primer caso, serán destruidos en presencia del tenedor y en el segundo se devolverán a la taquilla…”.

Esta norma tiene a su vez como referente el artículo 213 del Código Nacional de Policía que establece: Compete a los alcaldes o a quien haga sus veces, imponer el decomiso: “(…) 2. De tiquetes o boletas para espectáculos cuando se pretenda venderlos por precio superior al autorizado…”.

Se observa entonces que la disposición policiva del Código de Bogotá se diferencia de la del Código Nacional de Policía, en que adicionó el supuesto de hecho de que cuando los tiquetes, rifas o boletos no estén autorizados se impone el decomiso con el fin de ser destruidos en presencia del tenedor, en cambio en el supuesto de que el tiquete, rifa o boleto se pretenda vender por precio superior (que es el mismo que contempla el artículo 213 del Código Nacional), el decomiso procede con el fin de devolverlos a la taquilla.

En criterio de la Sala, el concejo distrital al redactar la disposición enjuiciada en los términos en que lo hizo, no transgredió la norma referente del Código Nacional de Policía ni tampoco su competencia como quiera que resulta proporcional la sanción a la infracción cometida. Es así como en el primer evento, es decir, en el de la destrucción del tiquete cuando la rifa o el espectáculo no estén autorizados, se justifica como quiera que se torna en una medida sana en el comercio con el fin de evitar la comisión de conductas punibles, que puedan atentar contra el patrimonio económico de quienes compren de buena fe convencidos de la legalidad del juego o espectáculo. En el segundo caso, cuando se pretenda vender el tiquete, boleto o rifa por precio superior, el hecho de que el decomiso proceda con el fin de devolverlos a la taquilla, permite a las autoridades policivas controlar actividades irregulares que se puedan llevar a cabo, de la cual se valen algunos de los que se dedican a este oficio.

Observa la Sala que en estos eventos, el Concejo del Distrito de Bogotá concibió los artículos 164 numeral 13 y 14 dentro del supuesto de hecho del artículo 122 del Código Nacional de Policía según el cual: “La policía no puede intervenir para limitar el ejercicio del derecho de propiedad sino por vía de seguridad, salubridad y estética públicas”. Con las medidas adoptadas la policía está cumpliendo con el cometido de brindar seguridad a la población en general, al evitar prácticas desleales como estafas que se puedan presentar en los juegos, rifas y espectáculos en general que impliquen la venta de boletas y tiquetes, hechos que podrían dar lugar a eventuales amenazas a la seguridad pública.

En cuanto al numeral 12 del artículo 164 del Acuerdo 79 de 2003 que consagra como medida correctiva la retención de los bienes utilizados, la Sala observa que esta disposición luego es desarrollada en el mismo estatuto policivo en el artículo 176, al establecer que procede la retención ordenada por los inspectores de policía de la ciudad de los elementos utilizados para ocupar indebidamente el espacio público, de los bienes perecederos en buen estado de conservación de procedencia lícita y de los bienes no perecederos de procedencia lícita. Repárese que esta medida tiene como objetivo principal el mantenimiento adecuado del espacio público, cometido que es garantizado mediante las normas policivas.

No se observa cuál es la razón de ser de la declaratoria de nulidad de estas disposiciones por parte de la primera instancia, como quiera que el argumento según el cual por ser una medida correctiva que limita derechos fundamentales estaba sometida a reserva legal no es de recibo, por cuanto el artículo 176 demandado debe ser interpretado en su integridad y no de manera parcial como al parecer lo hizo el a quo.

Lo anterior por cuanto no se evidencia en estricto sentido una limitación y menos desconocimiento del derecho de dominio de los bienes aprehendidos como sí acontece con la confiscación, ya que estos son devueltos a sus propietarios o poseedores y el distrito no se queda con ellos, se trata de una sanción policiva de carácter administrativo transitorio.

Tan cierto es lo anterior, que en el caso del numeral 1º del artículo 176 que establece la retención de los bienes perecederos en buen estado de conservación de procedencia lícita, estos serán devueltos a sus propietarios o poseedores dentro de las 24 horas días siguientes de la retención y el numeral 2º, relativo a la retención de los bienes no perecederos de procedencia lícita, deberán ser devueltos a sus propietarios o poseedores dentro de los 10 días siguientes de la retención.

Incluso no se evidencia ilegalidad alguna por el hecho de que en tratándose de bebidas, comestibles y víveres en general que se encuentren en mal estado, la policía proceda a destruirlos en presencia del tenedor (según lo dispone el inciso 5º del artículo 176 demandado), como quiera que se trata de medidas de prevención y de control propias de la policía administrativa, tendientes a proteger y conservar la salubridad y estética públicas, cometido que encuentra su fundamento en el artículo 122 del Código Nacional de Policía, por lo que sí se puede aceptar bajo estas ópticas la injerencia de las autoridades policivas en el derecho de propiedad de los habitantes del Distrito Capital.

De otra parte, en cuanto al cambio de funcionario que puede imponer tanto la retención de los bienes utilizados para ocupar indebidamente el espacio público, como el decomiso de los bienes utilizados para incurrir en un comportamiento contrario a la convivencia, que en el Código Nacional de Policía era el alcalde y en el Código de Policía de Bogotá es el inspector de policía, la Sala no encuentra violación de los artículos 29 y 122 de la Constitución Política como lo entienden los demandantes.

Lo anterior por cuanto los artículos 210, 211, 212 y 213 del Código Nacional de Policía, prevén que “Compete a los alcaldes o a quien haga sus veces” imponer las multas y el decomiso. De allí que la legislación contempló la posibilidad de que funcionarios distintos al alcalde ejercieran tal función.

Asimismo, no existe ningún impedimento legal para que tal facultad les pueda ser reconocida a los inspectores de policía, ya que se concibe como una desconcentración de funciones administrativas, con el fin de que no se congestione la actividad del alcalde con esta serie de actuaciones típicas de carácter policivo.

Un precedente jurisprudencial que resulta de importancia para el presente análisis, es el consignado en la Sentencia C-492 de junio 26 de 2002, magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño, mediante la cual al declarar la exequibilidad de los artículos 195, 208 y 219 del Decreto 1355 de 1970, consideró lo siguiente:

“18. De otro lado, el artículo 315,2 de la Ley Fundamental prescribe que el alcalde es la primera autoridad del municipio y está facultado para ejercer la función de policía local, por ello, consideran los demandantes que las disposiciones impugnadas desconocen esta atribución al otorgar al comandante de estación la posibilidad del cierre temporal de los establecimientos abiertos al público. Conforme a la distinción entre poder, facultad y actividad de policía, las normas demandadas no desconocen la condición de los alcaldes municipales como primera autoridad de policía, conferida por la Carta Política, porque los artículos impugnados del Código Nacional de Policía desarrollan la distribución de competencias para la protección del orden público. Así, la medida de cierre de establecimiento abierto al público que puede imponer el comandante de policía, en primer lugar, solo se puede aplicar conforme a las situaciones jurídicas previstas en la ley (principio de estricta legalidad); segundo, esta medida tiene carácter temporal lo cual significa que los miembros de la Policía Nacional no imponen una sanción definitiva que comprometa los derechos de las personas; y, tercero, la medida sancionatoria puede impugnarse ante el superior jerárquico (el alcalde municipal) lo que garantiza el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa.

En consecuencia, la Corte Constitucional declarará exequibles las normas demandadas porque no considera que establezcan facultades desproporcionadas ni irrazonables y tampoco desconocen la competencia del alcalde como primera autoridad de policía en el municipio”.

Siguiendo esta línea jurisprudencial, se observa que no resulta ilegal otorgarle a los inspectores de policía de la ciudad, la facultad de que puedan imponer la retención de los bienes utilizados y el decomiso de los elementos con los cuales se incurrió en un comportamiento contrario a la convivencia, como quiera que con esta cesión de funciones no se está desconociendo que el alcalde sea la primera autoridad de policía de la localidad, sino que se trata de normas que fijan la distribución de competencias para el manejo del orden público, otorgándole al inspector de policía una función de naturaleza propiamente policiva.

De otra parte, guardan coherencia los artículos 176 y 177 del Acuerdo 79 de 2003 demandados con el artículo 195 ibídem, que señala entre otras funciones de los inspectores de policía de las zonas urbanas y rurales, la de: “(…) 2. Conocer en única instancia: 2.1. De los asuntos relacionados con la violación de reglas de convivencia ciudadana cuyo conocimiento no corresponda a los alcaldes locales; 2.2. Del decomiso y custodia de los elementos consecuencia de la medida correctiva dispuesta en este código, y 2.3. De las infracciones relativas al control de precios, pesas y medidas, especulación y acaparamiento”.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, observa la Sala que las normas demandadas, no violentaron el ordenamiento legal, como quiera que en este caso el Concejo Distrital de Bogotá estableció en qué casos procedía el decomiso y la retención de bienes, así como también atendió el principio de tipicidad ya que en los artículos 176 y 177 demandados se encuentran taxativamente señalados, tanto las conductas que dieron lugar a la sanción como la sanción propiamente dichas; del mismo modo se observa que se respetó el principio de proporcionalidad de las medidas correctivas de decomiso y retención frente a la falta administrativa que se busca sancionar, con sujeción al acatamiento al derecho al debido proceso, por cuanto se encuentra señalado el procedimiento sumario para la imposición de las medidas correctivas en los artículos 206, 231, 233, 234 y 236, entre otros, del Código de Policía de Bogotá.

Al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad de los numerales 12 y 13 del artículo 164 en concordancia con el 176 demandado en su integridad y con los apartes acusados del numeral 2º del artículo 177 del Acuerdo 79 de 2003, la Sala revocará la decisión de la primera instancia para, en su lugar, declararlos ajustados a la normatividad superior, como quiera que no se observa vulneración al principio de reserva legal en cabeza del Congreso de la República, fundamento tenido en cuenta por la primera instancia para declarar la nulidad de estas disposiciones, ya que el concejo distrital tenía competencia para regular temas de carácter policivo en su jurisdicción, desde el punto de vista administrativo de la manera como fueron concebidos por las normas demandadas.

Respecto de la demanda en contra del parágrafo 2º del artículo 177 del Código de Policía de Bogotá, la Sala comparte el argumento de la primera instancia según el cual, no es posible efectuar pronunciamiento alguno respecto de la nulidad deprecada en contra de esta disposición, como quiera que los demandantes no argumentaron las razones por las que en su sentir, este precepto transgredía el ordenamiento jurídico al disponer que “las autoridades de policía para las diligencias de restitución del espacio público, se apoyarán en la Policía Metropolitana de Bogotá y se acompañarán de un delegado del Ministerio Público”.

De tal manera que al no estar justificado mediante argumentos sólidos, el concepto de la violación, la Sala no encuentra razones frente a las cuales plantear controversia tal y como lo decidió el a quo, motivo por el que lo procedente será confirmar la decisión de la primera instancia.

6.6.3. En cuanto a la violación de los numerales 2° y 3° del artículo 170 del Código de Policía de Bogotá:

Establecen estos numerales un listado de multas, entendidas estas como obligaciones de pagar una suma de dinero a favor de la tesorería distrital, que son ordenadas por las autoridades de policía del distrito, cuando se incurra en comportamientos contrarios a la convivencia ciudadana.

Es así como el numeral 2º del artículo 170 del Código de Policía de Bogotá, establece a su vez un listado de ocho comportamientos contrarios a la convivencia ciudadana que obligan a la imposición de multas fijadas entre diez (10) y (50) smlm, cuando se vulneren bienes jurídicos tutelados, entre ellos: i) la vida, integridad, salud física o mental de las personas en especial de los menores de edad; ii) la seguridad del domicilio; iii) cuando se presente indebida ocupación del espacio público; iv) cuando se ocasione un daño irreparable a bienes del patrimonio cultural, vulnere reglas de separación en la fuente y reciclaje de residuos sólidos; v) la movilidad de personas con movilidad reducida; vi) vulnere las reglas sobre rifas, juegos, concursos o chance; vii) cuando se vulneren las reglas de las relaciones de vecindad y viii) cuando se vulneren las reglas de separación en la fuente de residuos sólidos. Por su parte el numeral 3º de esta disposición establece que se impondrá el doble del valor de la multa cuando el comportamiento es reincidente.

A juicio de los demandantes, esta normativa acusada viola el Código Nacional de Policía al ampliar el listado de conductas susceptibles de multa y al fijar montos superiores a los establecidos en el estatuto policivo del orden nacional.

De acuerdo con lo anterior, se hace necesario hacer la comparación con las multas que establece el Código Nacional de Policía, para determinar si el Código de Bogotá excedió este marco. El artículo 210 del Decreto 1355 de 1970 dispone que los alcaldes pueden imponer multa de cincuenta a cien pesos, a quien no ice la bandera; al que bote basura en vía pública o las arroje en lugar público y al que altere las placas de nomenclatura urbana. El 211 ibídem determina que los alcaldes impondrán multa de cien a quinientos pesos, al que utilice título oficial que no tenga o use públicamente insignia; distintivo o uniforme de autoridad que no le corresponda; al administrador del edificio que no coloque en lugar visible de los ascensores aviso con indicación de su capacidad mínima; al ascensorista que transporta un número mayor de personas al aforado; al que de falso aviso a la policía o al cuerpo de bomberos sobre inundación, incendio u otra calamidad; al que dañe los árboles plantados en parques y al que al que por más de dos veces incurra en contravención de que conozcan los comisarios de policía.

Por su parte el artículo 212 del estatuto nacional de policía señala que los alcaldes podrán imponer multas de quinientos a mil pesos, al dueño o administrador del edificio con ascensor que durante las horas hábiles no mantenga abierta las puertas que conducen a las escaleras; al que dañe cualquier vía de conducción de aguas, o elementos destinados a comunicaciones telegráficas, telefónicas, radiales, televisivas; al que sin motivo justificado dispare armas de fuego y al empresario de espectáculos que diere a la venta un número mayor de billetes autorizado o no cumpla con la función anunciada.

Observa la Sala que el Concejo Distrital de Bogotá, se extralimitó al señalar nuevos supuestos de hecho bajo los cuales se imponen las multas en las normas demandadas del Código Distrital de Policía, que exceden los parámetros señalados en los artículos 210, 211 y 212 del Código Nacional de Policía, como quiera que las multas a que hacen referencia los numerales 2º y 3º del artículo 170 demandados, no guardan relación con las contravenciones que dan lugar a imponer multa en el Decreto 1355 de 1970, pues las del Código Nacional tienen una connotación policiva administrativa mientras que las del acuerdo de Bogotá, no guardan este mismo contexto sino que ya tienen un componente penal, asuntos de los cuales no se podía ocupar el concejo distrital.

En todo caso la Sala precisa que el inciso 2º del artículo 170 del acuerdo acusado señala que “Las autoridades de policía del distrito, podrán imponer las siguientes multas”. El artículo 186 del Acuerdo 79 de 2003 señala como autoridades distritales de policía, los alcaldes locales y los inspectores de policía zona urbana y zona rural. Por tanto, resultaría legal que las multas las impartiera el inspector de policía, de acuerdo con los argumentos expuestos en precedencia para la justificación de la imposición del decomiso y retención de bienes.

Del mismo modo se aclara que no se observa ilegalidad por el hecho de haberse fijado las multas en términos de salarios mínimos legales mensuales, sino por el hecho de que el concejo, se excedió al atribuirse una facultad que es única y exclusiva del legislador como lo es la de la imposición de multas, al crear unas nuevas y distintas conductas a las contempladas en el Código Nacional de Policía en los artículos 210, 211 y 212, multas que al estar apoyadas en supuestos normativos nuevos que desdibujaron lo simplemente administrativo, estaba reservada su regulación al legislador y no al concejo en ejercicio del poder de policía subsidiario. Lo anterior, teniendo de presente que las multas y las medidas correctivas son verdaderas restricciones a los derechos fundamentales y no podían ser creadas vía reglamento.

Por lo anterior, no es compartida la afirmación del apelante según la cual, “el Congreso tiene un interés legítimo en regular las disposiciones de policía en los aspectos que puedan ser comunes a todo el territorio nacional, del mismo modo que las autoridades distritales tienen interés en regular los aspectos de policía que tienen un efecto directo en la vida de la ciudad, pero sin efecto sobre el orden público nacional”, pues las disposiciones de poder de policía subsidiario o residual que le siguen estando reconocidas a las asambleas departamentales y concejos municipales, solo pueden regular aspectos de naturaleza administrativa con el fin de preservar y restaurar el orden público en el Distrito Capital, en tanto en cuanto no creen o amplíen las conductas susceptibles de multa y, por ende, fijen montos muy superiores frente a multas que no están contenidas en el Código Nacional de Policía, como acontece con las creadas en el Código Distrital de Policía.

Tal y como quedaron redactados los numerales 2.1 a 2.8. del artículo 170 del Código de Policía de Bogotá, se observa que se trata de comportamientos contrarios a la convivencia ciudadana que se asimilan a aquellos que deben ser objeto de regulación por parte del Código Penal dada su connotación emitentemente represiva, que como bien es sabido lo expide el Congreso de la República, en ejercicio de su cláusula general de competencia (C.N., art. 150, num. 2º). Teniendo de presente que el poder de policía subsidiario o residual que le es reconocido a las asambleas departamentales y concejos municipales, solo puede regular aspectos policivos de naturaleza administrativa con el fin de preservar y restaurar el orden público en el Distrito Capital, en tanto en cuanto no limiten derechos fundamentales, al observar la Sala que las conductas que dan lugar a la imposición de multas, exceden los supuestos de hecho contemplados en el marco del Código Nacional de Policía, se confirmará la decisión del a quo de declarar la nulidad del numeral 2º, del artículo 170 del Acuerdo 79 de 2003.

6.7. Consideración final.

De otra parte, a pesar de haber sido también demandado el numeral 3º del artículo 170, observa la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la parte resolutiva de la sentencia apelada, omitió referirse a este numeral, tanto así que el artículo 2º del fallo impugnado determina: “Declárase la nulidad del numeral 2º del artículo 170”, pero no dijo nada respecto del numeral 3º ibídem.

Teniendo de presente que el numeral 3º del artículo 170 demandado, establece simplemente que en caso de reincidencia se impondrá el doble del valor de las multas señaladas para los comportamientos descritos en los numerales 2.1 al 2.8 del mismo artículo 170 acusado, la Sala considera que se trata del mismo supuesto de derecho que ya fue analizado en precedencia, con base en el cual se confirmó la declaratoria de nulidad de todo el numeral 2º ídem que le sirvió de fundamento al numeral 3º ibídem.

Lo anterior, al observarse que el concejo distrital se excedió en el ámbito de su competencia al haber regulado de la manera como lo hizo, conductas y sanciones de reserva legal, esta instancia declarará la nulidad del numeral 3º del artículo 170 del Acuerdo distrital 79 de 2003, dejando de presente que esta determinación no comporta vulneración al principio de la doble instancia, por cuanto se reitera, el supuesto de hecho y de derecho del numeral 3º es el mismo del numeral 2º del artículo 170, al contemplar el doble del valor de las multas en caso de reincidencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada en cuanto a las decisiones adoptadas respecto del numeral 5º del artículo 70; del numeral 2º del artículo 170 del Acuerdo 79 de 2003. Confírmase en cuanto se abstuvo de proferir decisión de fondo respecto del parágrafo 2º del artículo 177 del Acuerdo 79 de 2003, por falta de sustentación.

2. DECLÁRASE la nulidad del numeral 3º del artículo 170 del Acuerdo 79 de 2003, de acuerdo con las razones expuestas en esta providencia.

3. Respecto de los numerales 12 y 13 del artículo 164; del artículo 176 en su integridad y de las expresiones “cuando la rifa o el espectáculo no estén autorizados” y “En el primer caso, serán destruidos en presencia del tenedor y en el segundo se devolverán a la taquilla” contenidas en el numeral 2º del artículo 177 del Acuerdo 79 de 2003, SE REVOCARÁ la decisión de la primera instancia, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo.

4. Como consecuencia de lo anterior decisión, DENIÉNGANSE las pretensiones de la demanda, en cuanto a la nulidad deprecada de las disposiciones citadas en el artículo anterior.

5. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase»

(7) Obrante a folios 16 y siguientes del cuaderno principal, cuyo texto es el que aparece subrayado

(8) Ver por ejemplo sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado del 22 de marzo de 2007 sobre el principio de rigor subsidiario en materia ambiental y las autorizaciones dadas expresamente a las entidades territoriales para adoptar (a partir de la ley) medidas administrativas más estrictas en la materia, por ejemplo respecto de la publicidad visual exterior: “ De manera que es indiscutible que los concejos municipales y distritales son competentes para desarrollar de manera más estricta el tema de la publicidad exterior visual, sin que ello implique considerar que estén expidiendo reglamentos principales(…)”.

(9) Navarrete Barrero Olga Inés, “Poder de policía, concejos municipales”, en Derecho administrativo, año 1, Nº 2, junio de 1992 (Publicación de Asociación Colombiana de Especialistas en Derecho Administrativo).

(10) Corte Constitucional, sentencia Agosto 14 de 1.996. M.P. Dr. Julio César Ortiz Gutiérrez.

(11) Sentencia radicado 2010-00044-00 (1999), M.P. William Zambrano Cetina

(12) Sobre la autonomía de las entidades territoriales ha dicho la Corte: “Así, el modelo concebido por el constituyente de 1991 difiere del Estado unitario centralizado, pues a través de la descentralización y del concepto de autonomía se pretende hacer efectivo el respeto de la identidad comunitaria local a través de su autodeterminación, pero sin desconocer su sujeción al ordenamiento superior, que le da cohesión al Estado. El artículo 286 superior, establece como entidades territoriales a los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas y, en el artículo 287 ibídem, se señala que estos gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley. El carácter de entidad territorial implica pues, el derecho a gobernarse por autoridades propias, a ejercer las competencias que les correspondan, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y, por último, participar en las rentas nacionales. De esta forma, tal reconocimiento se traduce en autonomía política, esto es, la capacidad de elegir a sus gobernantes (alcalde, concejales, ediles, personero y contralor), autonomía administrativa, es decir, la facultad de manejar los asuntos de su jurisdicción, tales como la organización de los servicios públicos, la administración de sus bienes y la solución de todos los problemas que surjan en desarrollo de sus actividades y, finalmente, autonomía fiscal, que implica la potestad para fijar tributos, participar en las rentas nacionales y administrar sus recursos”. Sentencia C-1051 de 2001.

(13) “ART. 12.—Atribuciones. Corresponde al concejo distrital, de conformidad con la Constitución y a la ley: (…) 18.Expedir los Códigos Fiscal y de Policía”.

(14) Conforme a lo dispuesto en los artículos 7º y 12 (num. 23) del Decreto-Ley 1421 de 1993, de acuerdo con los cuales (i) “las atribuciones administrativas que la Constitución y las leyes confieren a los departamentos se entienden otorgadas al Distrito Capital, en lo que fuere compatible con el régimen especial de este último” y (ii) corresponderá al Concejo “ejercer de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del presente estatuto, las atribuciones que la Constitución y las leyes asignen a las asambleas departamentales”, respectivamente.

(15) Entre las disposiciones que resultan vulneradas de la Ley 21 de 1991, están:

“ART. 13.

1. El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño.

2. El ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las que la ley prevea y sean necesarias:

a) Para el respeto de los derechos o la reputación de los demás;

b) Para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral públicas.”

“ART. 14.—1.Los estados partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión…”

“ART. 15.—1. Los estados partes reconocen los derechos del niño a la libertad de asociación y a la libertad de celebrar reuniones pacíficas.

2. No se impondrán restricciones al ejercicio de estos derechos distintas de las establecidas de conformidad con la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de seguridad nacional o pública, el orden público, la protección de la salud y la moral públicas o la protección de los derechos y libertades de los demás.”