Sentencia 2003-00306/33894 de julio 25 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Rad.: 66001-23-31-000-2003-00306-01 (33.894)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Javier Saavedra Escobar

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otros

Acción: Reparación directa

Bogotá D.C veinticinco de julio del dos mil dieciséis

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La corporación es competente para conocer del asunto(27), en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en proceso de doble instancia(28), contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 17 de noviembre de 2006(29), en la que se negó las súplicas de la demanda.

2. Aspectos procesales previos.

La Sala previo a abordar el estudio y análisis de fondo, se pronuncia acerca de las siguientes cuestiones procesales previas: 2.1. Valoración probatoria del dictamen pericial y 2.2. Carga de la prueba.

2.1 Valoración probatoria del dictamen pericial.

Ahora bien, la Sala encuentra que dentro del plenario obra el dictamen pericial presentado el 17 de mayo de 2004(30), rendido por el perito Luis Eduardo Álvarez Benjumea, el cual arroja una suma entre los perjuicios materiales y morales de $ 1.910.320.000., anexando cotización y registro fotográfico, tendiente a evaluar los daños y perjuicios causados al actor por la inmovilización y falta de explotación de la aeronave HK- 1907-P.

Cabe señalar, que el citado dictamen fue objetado por la parte demandada – Fiscalía General de la Nación, al considerar que este adolecía de error grave, objeción que no fue aceptada por el A quo(31).

Así las cosas, la subsección considera necesario referirse al valor probatorio que le dará a la experticia siguiendo la decantada jurisprudencia que al respecto ha construido esta corporación.

Es así como, a la luz de los principios de la sana crítica y libre valoración se realizará el análisis respectivo, tal y como lo ha manifestado esta Subsección en anteriores oportunidades:

“En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar, o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma”(32).

En otra ocasión también ha pronunciado este tribunal de segunda instancia frente a la valoración del “dictamen pericial”, manifestando que esta prueba no puede ser una camisa de fuerza para el juzgador, por el contrario, debe ser cotejada bajo las reglas de la sana crítica con las demás pruebas obrantes en el proceso y dado caso que esta no le ofrezca la convicción suficiente y plena, no puede ni debe dársele eficacia probatoria, en los siguientes términos:

“En atención al principio de la valoración integral de la prueba que recoge nuestra codificación instrumental civil en su artículo 187, lo cual referido a esa sana crítica demanda que: “Es obvio que si en el proceso aparecen otras pruebas que desvirtúen las conclusiones del dictamen o al menos dejen al juez en situación de incertidumbre sobre el mérito que le merezca, luego de una crítica razona (sic) y de conjunto, aquel no puede tener plena eficacia probatoria”, e igualmente, en palabras del insigne tratadista en materias de pruebas y su valoración, profesor Dohring”(…) El juez no está atado a la concepción del perito; su deber es someterla a un concienzudo examen y solo deberá aceptarla si lo convence plenamente”. Y es que de los testimonios y demás pruebas obrantes en el proceso, se colige sin esfuerzo alguno y con claridad meridiana, que el dictamen se quedó corto frente a la universalidad o tratamiento completo de la actividad médica, lo que hizo desequilibrar la objetividad del experticio al ocuparse solo de una faceta dejando de lado la integralidad que demandaba el asunto sometido a estudio”(33).

Por otra parte, es necesario tener en cuenta que una de las reglas básicas del dictamen pericial, de acuerdo con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil en los artículos 237 y 241, es que debe ser claro, preciso y detallado, amén de explicar el fundamento de sus conclusiones y que no puede contener opiniones personales que en nada tienen que ver con los aspectos técnicos exigidos por parte del juez de la causa(34).

De manera que, al valorar el dictamen el Juez debe contar con la firmeza, precisión y claridad suficientes para que pueda ser tenido en cuenta, así mismo, es necesario que sus fundamentos estén debidamente cimentados y que se acompasen con los demás elementos materiales probatorios que obran en el proceso, ya que si el operador jurídico acude a los auxiliares de la justicia es para contar con el concepto de la persona experta en determinada área, quien debe brindarle al Juzgador la información técnica y científica necesaria para solucionar el asunto que ha sido sometido a su consideración.

Así lo ha establecido explícitamente esta corporación , al señalar que “la ley procesal determina que la pericia contenga una relación detallada de las operaciones practicadas y de sus resultados, explicando cuáles fueron los instrumentos, materiales y sustancias empleados, exigencia lógica si se atiende a que con base en esa relación el funcionario judicial lleva a cabo la apreciación del dictamen, dado que las conclusiones tienen como soporte y garantía de credibilidad las labores adelantadas por el perito para llegar a esa opinión”(35).

Entonces, el perito se convierte en un apoyo para el Juez en la construcción de la convicción respecto a la verdad de los hechos, debiendo ser neutral en sus dictámenes y proporcionando toda la información especializada necesaria, que ofrezca certeza y se acompase íntegramente con los demás medios probatorios que obren en el expediente; por lo tanto, la experticia debe limitarse a las preguntas planteadas por el tribunal, sin que en la misma se incluyan apreciaciones subjetivas del experto.

Lo anterior significa que, existe autonomía para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la Justicia(36), más no un operador de la misma, de manera que el Juez en ningún caso y bajo ninguna circunstancia está obligado a “(…) aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores (…)”(37); por lo tanto, en aquellos casos en que la prueba no cuente con los requisitos legales exigidos para su validez y eficacia, el Juez debe apartarse del mismo, pues al limitarse la experticia a emitir un juicio de valor sin explicar las razones y/o fundamentos que condujeron a alcanzar las conclusiones, es imposible darle pleno valor probatorio.

En este orden de ideas, el dictamen pericial no puede ser considerado como una camisa de fuerza, sino que constituye un medio probatorio que debe ser analizado en los términos del artículo 187 del C. de P.C., para la Sala resulta claro que el dictamen pericial rendido por los expertos en el presente proceso no reúne los más elementales requisitos de firmeza, claridad, completud y fundamentación necesarios para ser valorado en punto a la tasación de los perjuicios materiales, por cuanto para establecer la tasación de los perjuicios no relacionó ninguna de las fuentes técnicas ni jurídicas en que se soportó dicho experticio. Es así como, para establecer los perjuicios materiales producidos por la inmovilidad y los desvalijamientos durante el tiempo que duró incautada la aeronave, esto es, desde el 3 de agosto de 1995 hasta el 9 de octubre de 2001, no se hace alusión si las piezas objeto de los desvalijamientos o el hurto de partes a los cuales hace referencia el dictamen se produjeron en ese periodo y el material probatorio que soporta este dicho. De igual manera, sostiene que la aeronave contaba con 20 horas de vuelo a partir de la reparación de motores, número de horas que tampoco tiene un soporte documental que permita ser corroborado por este fallador.

De allí que el valor determinado por el peritaje, por concepto de perjuicios materiales ascienden a la suma de $ 138.520.000, valor que corresponde a las reparaciones por el deterioro de la aeronave sustentado en la cotización realizada el 7 de mayo de 2004 por la empresa Servicios Aeronáuticos del Risaralda(38).

De otra parte sostiene el dictamen, que el lucro cesante representado en la inmovilidad comercial sin producción para su propietario asciende a la suma de $ 800.000 pesos diarios a razón de 2.226 días, correspondientes al 3 de agosto de 1995 hasta el 9 de octubre de 2001, periodo de inmovilización de la aeronave, lo que asciende a la suma de $ 1.780.800.000, cifra de producción diaria que no tiene ningún sustento probatorio, tales como libros de contabilidad, libro de vuelos o cualquier otro medio probatorio que sustente el dicho.

En conclusión, señala la experticia que el valor total de perjuicios materiales ocasionados al actor es de $ 1.919.320.000. Con la fundamentación antes expuesta, la Sala no valorará el dictamen pericial.

2.2. Carga de la prueba.

Con relación a la carga de la prueba tuvo oportunidad de pronunciarse esta corporación en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera el 18 de febrero de 2010(39), en donde se refirió a la noción de carga como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”(40). La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta la aludida carga, a aquel en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.

Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba verbigracia, por venir presumido por la Ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida.

En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo.

Como fácilmente puede advertirse, el aspecto en últimas más trascendente de las reglas de la carga de la prueba se concreta en las consecuencias que se derivan de su no satisfacción, esto es, del no ejercicio de los derechos a la aportación o solicitud de práctica de pruebas o a la formulación de alegaciones dentro del proceso, si se tiene en cuenta que la finalidad de este, para las partes, es la estimación o desestimación de la(s) pretensión(es) formulada(s) y que, por ello, dentro de él se lleve a cabo una instrucción encaminada a proporcionar al juzgador los elementos necesarios para que pueda efectuar la comparación entre los fundamentos de tal(es) pretensión(es) y el ordenamiento jurídico(41). Y el de las consecuencias del incumplimiento de la carga de probar o de alegar es el aspecto más relevante, habida cuenta de que la parte que desee obtener un resultado favorable a sus pretensiones necesitará probar y alegar todo aquello que sea útil y pertinente para la defensa de su posición.

Las reglas de la carga de la prueba sirven para establecer cuál de las partes tendrá que soportar el resultado desfavorable derivado de una actividad probatoria o de la falta de alegación o de una alegación incompleta(42), pues aunque el juez no disponga de todos los hechos cuyo conocimiento hubiera resultado necesario para fallar en uno u otro sentido, la prohibición de “non liquet” le obliga a resolver, en todo caso.

Es entonces cuando las reglas de la carga de la prueba le indicarán en cabeza de cuál de las partes recaía la obligación de haber acreditado un determinado hecho y, por consiguiente, a quién corresponderá adscribir, en la sentencia, las consecuencias desfavorables derivadas de su no demostración, pues dichas reglas, precisamente, permiten al fallador cumplir con su función de resolver el litigio cuando falta la prueba, sin tener que abstenerse de dirimir, de fondo, la cuestión, para no contrariar, con un pronunciamiento inhibitorio, los principios de economía procesal y de eficacia de la función jurisdiccional. De ahí su importancia, pues:

“[S]i no existiera esta regla de juicio que faculta al juez para evitar el non liquet cuando falte la prueba, sería muy frecuente el fracaso del proceso y la consiguiente pérdida de tiempo, trabajo y dinero para el Estado y las partes. La justicia y la función jurisdiccional del Estado resultarían entorpecidas y frustradas en infinidad de ocasiones al no ser posible la sentencia de mérito, a la vez que se fomentaría la incertidumbre jurídica en las relaciones sociales, la repetición indefinida de procesos para el mismo litigio, y se permitiría que quienes tengan interés en esa situación caótica puedan fácilmente burlar los fines de interés público del proceso y la jurisdicción, ocultando pruebas y entorpeciendo la actividad oficiosa del juez.

La carga de la prueba es, por consiguiente, una medida imprescindible de sanidad jurídica y una condición sine qua non de toda buena administración de justicia.

Por otro aspecto, según opinan varios autores, es la guía imprescindible y fundamental del juzgador en la solución de los litigios, que orienta su criterio en la fijación de los hechos que sirven de base a su decisión: “sustrae el derecho al arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo la égida de la certeza”(43).

El precepto que en el derecho positivo colombiano gobierna el tema, tratándose de los procedimientos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por virtud de la incorporación que el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo efectúa respecto de las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan materias no desarrolladas en aquella codificación, es el artículo 177 del citado Estatuto Procesal Civil, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 177.—Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

La referida norma legal desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con el cual quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbit probatio qui dicit non qui negat”. Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el Juez de lo Contencioso Administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa. Si aquel no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación en la sentencia, de su causa petendi; si es el demandado, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, un fallo adverso a sus intereses.

Los planteamientos que se han dejado expuestos son, entonces, los que han de ilustrar el proceder del Juez ante la falta o la insuficiencia de los elementos demostrativos de los hechos que constituyen el thema probandum del proceso es decir, aquellos respecto de los cuales se predica la necesidad de su demostración, pues la autoridad judicial, en cualquier caso, no puede declinar su responsabilidad de resolver el fondo del asunto, de suerte que las anotadas reglas de la carga de la prueba indicarán si procede despachar favorablemente las pretensiones del actor o, por el contrario, si lo que se impone es acceder a la oposición formulada por la parte demandada.

Con base en los anteriores lineamientos, se realizará el análisis del caso concreto.

3. Acervo probatorio – hechos probados.

Dentro del plenario, obran los siguientes medios de prueba relevantes:

3.1 1. Documentales

1. Escritura pública de venta de aeronave 812 de fecha 27 de marzo de 1995(44) otorgada por el Servicio Aéreo de Caldas Secal Ltda a favor del señor Javier Saavedra Escobar correspondiente a la venta de la aeronave de matrícula HK 1907.

2. Certificado de Aeronavegabilidad(45) expedido 9 de Junio de 1995 por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil al propietario Javier Saavedra Escobar de la aeronave matrícula HK -1970–P, Marca Piper, Modelo PA-34-200T, Serie 34-7870171.

3. Certificado de Matrícula(46) expedido 9 de Junio de 1995 por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil al propietario y explotador Javier Saavedra Escobar correspondiente a la aeronave matrícula HK -1970–P, Marca Piper, Modelo PA-34-200T, Serie 34-7870171

4. Acta de inmovilización(47) de unas aeronaves en el Aeropuerto Internacional Matecaña de la ciudad de Pereira levantada el 1 de agosto de 1995 a las 18 horas, en la cual consta que se reunieron el Comandante Zona Occidental Antinarcóticos Carlos Uriel Sotelo Salazarcontando con la presencia de técnicos en identificación de aeronaves, Fiscalía Regional de Medellín, Fernando Londoño García piloto de la Aeronave HL 1907P, con el fin de que técnicos revisaran los sistemas de identificación de la aeronaves presentes en esos momentos en el aeropuerto en cuestión, precisando que :

“(…) la aeronave HK- 1907 P de propiedad de Javier Saavedra Escobar, color blanco con líneas rojas, modelo PA 34, cuyo piloto es Luis Fernando Londoño con Licencia PCA 6467, se encuentran con las plaquetas de identificación removidas sin causa justificada.(…) Las Aeronaves quedan bajo custodia de la Policía Aeroportuaria y son puestas a disposición de la Fiscalía Regional Delegada de Pereira (…)”.

5. Diligencia de Inspección Judicial practicada el 3 de agosto de 1995(48) a las 14:00 horas a la aeronave HK1907 P con base en el informe presentado por la Fiscalía Regional de Medellín Delegada en Pereira que se dio con el fin de establecer la identificación de las aeronaves (…) HK 1907 P modelo PA34 licencia PCA 6467 (…) ante lo cual se procedió de la siguiente forma:

“ Se trata de una aeronave marca Piper modelo PA 34 número de serie 34-7870171 propiedad del señor Javier Saavedra Escobar, la cual en presencia del agente del Ministerio Público de se (sic) dejó a disposición de el señor perito (…) y del señor técnico (…) para que realizaran el correspondiente peritazgo técnico y después de realizarlo manifestaron: En su plaqueta de identificación exterior ubicada en la parte trasera costado izquierdo a la altura del timón de profundidad dicha plaqueta presenta remoción y maltrato en cada uno de sus cuatro puntos de sujeción, no mostrando autorización alguna apra (sic) dicha anomalía de ninguna autorización de la Aerocivil ni taller de mantenimiento en la cual se le han realizado trabajos. De igual forma los motores de fabricación por la Continental en su identificación general dicha plaqueta presenta remoción y no concuerda con los remaches originales de fabricación que vienen en acero que vienen resistentes a altas temperaturas, estos poseen remaches de aluminio desconociendo el motivo. Los demás componentes se encontron (sic) en condiciones normales. Acto seguido se procede a realizar aspiración técnica de la aeronave utilizando para ello una aspiradora marca Eureka Referencia WET/DRY Vacuum con capacidad para diez galones a la cual se le ha instalado un sistema especial que retiene las partículas mas pequeñas con el fin de encontrar trazas o partículas de algun (sic) sustancia estupefaciente (…) procediendo de la siguiente forma: Se tomaron dos muestras de la parte trasera de la aeronave, dos muestras de la mitad del avión y dos muestras de la parte delantera además de dos muestras de la bodega encontrada en la nariz del avión, después de esto se procede a aplicar el reactivo de Scoott Reagent System el cual es utilizado para la identificación preliminar de el Estupefaciente Cocaina(sic) y el cual se le aplica en presencia del agente de Ministerio Público en las partes antes descritas arrojando resultado negativo en la parte delantera, media, bodega de la parte delantera ó nariz y finalmente arrojó resultados positivos para la presencia de estupefaciente cocaína y seobservaron(sic) una trazas que presentaron un color azul intenso propia de la presencia del estupefaciente cocaína. Acto seguido se allega a esta diligencia una carta de navegación encontrada al interior de la aeronave en mención en el cual se encuentra marcado un punto en el municipio de Vichada llamado Rancheria Piapoco y un radio portátil de comunicaciones marca ICOM modelo IC – A20, número 51681 (Navicom) además se deja constancia que durante las diligencias de aspiración a la aeronave estuvieron presentes los señores pilotos Fernando Londoño y Alirio Chacón piloto y copiloto de la aeronave respectivamente los cuales en el momento de comenzar la diligencia a firmar la diligencia se marcharon de las instalaciones del aeropuerto sin motivo aparente. Vistos los anteriores presupuestos se observa que están contemplados todos los motivos para que como en efecto lo hace este despacho a decomisar esta aeronave colocándole para doce sellos. (…) Aclaración: Se deja expresa constancia que dio resultados positivos para la presencia de cocaína en la parte trasera de la aeronave al aplicar el reactivo de Scoott Reagent System”.

6. Oficio 4391 del 3 de agosto de 1995(49) suscrito por el Jefe Unidad Investigativa Policía Judicial Antinarcóticos y dirigido al Director Nacional de Estupefacientes, en el cual se deja a disposición la aeronave de matrícula HK-1907-p, inmovilizada el día 3 de agosto de 1995 a las 14:00 horas en el Aeropuerto Matecaña de la ciudad de Pereira y el cual refiere:

“La anterior aeronave se ha inmovilizado por cuanto al momento de practicarse diligencia de aspiración en su interior se obtuvieron muestras que al identificarlas contienen residuales de sustancias estupefacientes, según lo solicitado por la Fiscalía Regional de Medellín.

Como elementos incautados con la aeronave se encuentra un radio marca ICOM serie 51681, con una batería para mismo; una llave de la aeronave.

La anterior aeronave queda a su disposición en el hangar de las instalaciones de la Policía Aeroportuaria de Pereira (Risaralda) en el aeropuerto matecaña de esa localidad.

Las diligencias fueron puestas a disposición de la Fiscalía Regional de Medellín Delegada en Pereira, para las averiguaciones judiciales a que haya lugar. (...)”.

7. Memorial(50) del 9 de agosto de 1995 presentado ante la Fiscalía Regional de Medellín por el apoderado del señor Javier Saavedra Escobar donde solicita la entrega de la aeronave HK 1970.- P de propiedad de su poderdante.

8. Providencia del 2 de septiembre de 1995(51) proferida por la Fiscalía Regional de Medellín – Unidad Especializada de Previas, Radicado 18707, en donde se niega la solicitud de devolución de la aeronave por encontrarse pendiente varias pruebas para esclarecer los hechos investigados relacionados con la presencia de sustancia al parecer cocaína en la aeronave citada.

9. Oficio 2.183 del 17 de octubre de 1995(52) donde la secretaria común de la dirección regional de fiscalías remite al director administrativo y financiero de esa entidad, elementos relacionados con la radicación 18.707 seguido contra Javier Saavedra Escobar correspondientes a diez (10) fotografías del exterior y del interior de la aeronave y lo encontrado en el momento de la inspección y decomiso de la misma, así:

“Fotografía 1. Se observa la aeronave de matrícula HK-1907-P, en la parte delantera la cual fue sellada e inmovilizada el día 3 de agosto de 1995 a las 14:00 horas en el Aeropuerto el Matecaña de la ciudad de Pereira.

Fotografía 2. Se aprecia la matrícula de la aeronave inmovilizada y sellada matrícula que se encuentra en la parte tracera(sic) derecha mirándola de frente.

Fotografía 3. Se observa el tablero de control de la aeronave de matrícula HK-1907-P, la que fue inmovilizada y sellada por arrojar resultado positivo para la presencia de estupefacientes en la prueba(sic) preliminar de identificación despúes(sic) de la aspiración.

Fotografía 4. Se observa la plaqueta de identificación principal de la aeronave de matrícula HK-1907-p, de modelo PA34 con número de serie . 34-7870171, inmovilizada y sellada el 3 de agosto de 1995 en la ciudad de Pereira.

Fotografía 5. Se observa los elementos que se encontraban en la bodega tracera(sic) de la aeronve (sic) HK-1907-P, momentos en que se inició la diligencia, los cuales fueron dejados en el mismo sitio antes de sellar la aeronave.

Fotografía 6. Se aprecia al funcionario de la Unidad Judicial Antianrcóticos(sic) momentos en que realiza la aspiración en la parte del medio donde se encuentran las sillas.

Fotografía 7. Se observa la diligencia de identificación preliminar arrojando positivo para la presencia de estupefaciente en una de las muestras tomadas mediante diligencia de aspiración, en la aeronave HK-1907-P inmovilizada y sellada en la ciudad de Pereira en el Aeropuerto el Matecaña.

Fotografias 8 y 9. Se observa que en estas dos tomas las muestras obtenidas mediante diligencia de aspiraje, dando en una de las muestras en la diligencia de identificación preliminar positivo para la presencia de estupefaciente, muestras tomadas de la aeronave HK-1907-P, el día 3 de agosto de 1.995.

Fotografia 10. Se aprecia la aeronave de matrícula HK-1907-P, momentos en que se deja sellada e inmovilizada en el Aeropuerto Matecaña de la ciudad de Pereira el día 3 de agosto del presente año”.

10. Oficio 424-95 del 19 de octubre de 1995(53) mediante el cual el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Bogotá responde la solicitud realizada por la Dirección Regional de Fiscalía de Medellín en el radicado 18.707, enviando el análisis 2495-95 del 16 de agosto de 1995 y el cual concluyó:

“EN LA(S) MUESTRA(S) NO SE ENCONTRO LA(S) SUSTANCIA(S) INVESTIGADA(S). XXXXXXXXXXXXX

EN LA(S) MUESTRA(S) NO SE ENCONTRO LA(S) SUSTANCIA(S) INVESTIGADA(S). XXXXXXXXXXXXX

EN LA(S) MUESTRA(S) NO SE ENCONTRO LA(S) SUSTANCIA(S) INVESTIGADA(S). XXXXXXXXXXXXX

EN LA(S) MUESTRA(S) NO SE ENCONTRO LA(S) SUSTANCIA(S) INVESTIGADA(S). XXXXXXXXXXXXX”

11. Oficio 14-238 del 2 de febrero de 1996(54) suscrito por el Jefe de la Oficina de Registro de la Aeronáutica Civil en donde informa que la aeronave marca Piper Serie 34-7870171 cuenta con folio de Matrícula Aeronáutica 1.002

12. Auto de fecha 2 de abril de 1996(55) proferido por la Fiscalía Regional Delegada de Medellín en el radicado 18707 que ordena oficiar y de donde se destaca:

“(…) Se dará respuesta al señor abogado Jorge Luis Ramirez Hernandez así:

A pesar de que la razón le asiste en cuanto a que se han presentado pruebas en relación a los resultados de la experticia realizada a algunas de las muestras tres (3) tomadas a diferentes partes de la avioneta en comento, no es menos cierto que si se observa bien las muestras fueron cinco (5) y aún no ha sido posible que se remita el resultado del análisis de estas últimas por parte del Laboratorio de Estupefacientes de la Subdirección de Policía Judicial e Investigaciones de la Dijín, esta Agencia Fiscal en esta providencia reiterando el oficio petitorio del resultado del examen a que fueron sometidas los restos de partículas producto de la aspiración a la que fue sometida la aeronave HK1907 P; una vez se allegue el resultado se tomará la determinación que en estricto derecho corresponda. (…)”.

13. Oficio 4420 del 2 de septiembre de 1997(56) proferido por la Dirección Antinarcóticos – Sección Central de Inteligencia, dirigido a la Dirección Nacional de Estupefacientes, en donde comunica que:

“(…) revisados los registros que se llevan en la oficina de archivo de la sección central de inteligencia, hasta la fecha no figuran antecedentes Judiciales, de acuerdo al artículo 2º, Decreto 2700/91 y Ley 81/93 a:

Saavedra Escobar Javier

Servicio Aéreo de Caldas – Secal Ltda (…)

La aeronave de matrícula HK-1907 fue inmovilizada en Ibagué de acuerdo al Decreto 1856 de 1989. El Consejo Nacional de Estupefacientes mediante Resolución 1132 del 121289 ordena la entrega provisional de la aeronave al señor Eduardo Restrepo Barón. Posterior a esta información no se ha recibido nuevos registros que confirmen o aclaren el existente”.

14. Ratificación de un informe rendido el 19 de febrero de 1996(57) por el mayor Carlos Uriel Sotelo Salazar ante la Fiscalía Regional Delegada de Tuluá (Valle del Cauca), en cuya declaración indicó:

“Preguntado: Recordando la gravedad del juramento que tiene pretado(sic) sírvase decirle al Despacho si se ratifica de su informe obrante a folio uno de este cuaderno, fechado a primero de agosto de año inmediatamente anterior? Contesto: Si me ratifico. Preguntado: Sírvase explicarle al despacho cual fue la razón para haber realizado la revisión a las naves que se encontraban en el Aeropuerto y específicamente a la nave cuya matrícula es HK1907 P? Contesto: La razón fundamental se debió a los informes de inteligencia que recibí por parte de un personal acantonado en esta jurisdicción, de lo cual me daban cuenta sobre los diferentes vuelos que realizaban estas aeronaves en dicho aeropuerto, al parecer vuelos clandestinos, trabajo realizado cerca de entre mes y medio, por parte del personal de inteligencia adscrito a la zona de antinarcóticos, en donde no solo revisamos esa aeronave, sino la totalidad de las que allí se encontraban en ese momento. (…) Preguntado: Recuerda usted que explicaciones dieron cuando se determinó por el perito que las placas de identificación habian(sic) sido removidas sin causa justificada? Contesto: Ninguna explicación, primero porque no se hicieron presentes los propietarios de las aeronaves, y segundo porque o estoy seguro en cual estaba el piloto de una de esas aeronaves y tampoco dio explicación certera del porqué la remoción de las plaquetas, pero como coincidencia, ningún propietario se hizo presente a pesar de que estuvimos cerca de dos días en las instalaciones de aeropuerto. (…)”.

15. Oficio 101-01 084 del 21 de febrero de 1996(58) por el Jefe Oficina de Control y Seguridad Aérea de la Aeronáutica Civil dirigido a la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín, en donde señaló:

“(…) Toda empresa o taller debe llevar la relación de los trabajos efectuados por ellos, pero no necesariamente tienen que reportar esas reparaciones a la Aeronáutica Civil, siendo función de esta Entidad Inspeccionar periódicamente los Talleres y Empresas, con el propósito de verificar el cumplimiento de todas las labores de mantenimientos efectuadas a las aeronaves.

En cuanto al HK-1907-P, se revisó la carpeta y no se encontró que hayan solicitado ninguna clase de reparación especial.

Es muy importante que se sepa que esta entidad no autoriza la remoción de plaquetas de identificación de la aeronaves, motores o partes de la misma bajo ninguna circunstancia.

Como las(sic) situación descrita no ha sido detectada, tampoco se ha sancionado por esta causa al propietario o explotador”.

16. Memorial de fecha 19 de marzo de 1996(59), donde el apoderado del Señor Saavedra Escobar solicita a la Fiscalía Regional de Medellín la devolución de la Aeronave HK- 1907P, teniendo en cuenta que:

“(…) Primero: Con fecha 16 de agosto perteneciente al año próximo pasado, actuando en nombre y representación del señor Javier Saaevedra Escobar, solicité que su despacho ordenara la entrega de la avioneta HK-1907-p; Piper, PA 34 200T, con número de serie 34-1870171, petición resuelta con una negativa, por cuanto mi patrocinado aún no había comparecido en indagación previa, aduciendo también como razón el hecho de haberse encontrado dentro del vehículo, “algunos residuos al parecer de cocaína”.

Segundo: Hoy, cuando el Sr. Javier Saavedra Escobar ha contestado a las dudas presentadas por su despacho, y el Instituto de medicina legal ha dicho claramente que los residuos antes enunciados no son de cocaína ni nada que se le asimile(…) concluimos en que la situación ha variado ostensiblemente, llevándome a la reiteración de mi petición anterior. (…) Cuarto: El Sr. Javier Saavedra Escobar compró a la empresa Servicio Aereo De Caldas Secal Ltda. la avioneta HK 1907, en las condiciones actuales, y según constancias que anexo a la presente, expedidas por la empresa Avioelectronica Ltda. en el año 1994, a la altura de 29 de julio, le fueron removidas las plaquetas, aclarando las dudas plasmadas por su despacho a lo largo de la indagación. Sustentado en todo lo anterior, al igual que complementando mi memorial antes aludido, solicito de su despacho:

a) Proferir resolución inhibiéndose de abrir investigación, por cuanto no hay conducta punible a investigar; y,

b) Ordenar la entrega de la avioneta HK-1907-P arriba identificada en beneficio del Sr. Javier Saavedra Escobar, quien es su propietario según certificado de matrícula expedido por la unidad administrativa especial de la aeronáutica civil, cuya copia auténtica anexo. (…)”.

17. Oficio 145-15 del 2 de marzo de 1998(60) correspondiente al radicado 18.707 proferido por la Dirección Regional de Fiscalía de Medellín – División Primera de Apoyo, en donde informa al Jefe Asesoría de Estupefacientes lo siguiente:

“(…) en esta regional se adelanta la investigación previa, radicada con el número de la referencia, por el presunto delito de violación a la Ley 30 de 1986, dentro de la cual se encuentran como implicados los señores Javier Saavedra Escobar (…), Luis Fernando Londoño (…) y Alirio Chacón Echeverry (…).

Es de anotar que, hasta la fecha, no se ha dictado ninguna providencia de fondo”

18. Certificación de la Asistente de Gerencia del Taller Avioelectrónica Ltda – Partes y servicios Aeronáuticos, en donde hace constar que:

“Que EL avión HK 1907 de propiedad de Servicio Aéreo de Caldas Ltda “Secal Ltda”, marca Piper, modelo PA 34-200T, serie 34-7870701, se registró en la fecha de julio 29 del año de 1994 para efectuarle servicios, durante la permanencia en nuestras instalaciones de Cali, Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón hangares D5 Y D6, se le efectuaron hasta la fecha de febrero 21 del año 1995, trabajos de mantenimiento preventivo y programado y corrección de reportes, tales como trabajos de latonería y pintura en la parte del fuselaje. Removida plaqueta por presentar deterioro en dicha parte de la aeronave.

Anexamos fotocopias de órdenes de trabajo efectuadas durante todo el tiempo”.

19. Resolución 443 del 3 de abril de 1998(61) emanada de la Dirección Nacional de Estupefacientes “por medio de la cual se abstiene de expedir un certificado de carencia de informes por tráfico de estupefacientes” y donde se resolvió:

“ART. 1º—Abstenerse de expedir el certificado de carencia de Informes por tráfico de estupefacientes requerido por el señor Javier Saavedra Escobar, (…) para registrar la compraventa de la aeronave de matrícula Hk 1907, ante la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, por lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.

ART. 2º—Informar al señor Javier Saavedra Escobar (…) que para proceder a solicitar un nuevo Certificado de Carencia de Informes por Tráfico de Estupefacientes, debe aclarar las informaciones que sirven de fundamento a este acto administrativo (…)”.

20. Resolución inhibitoria proferida el 4 de abril de 2001(62) por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Juez Penal Único Especializado del Circuito de Pereira, implicado Javier Saavedra Escobar y otros, y en donde se precisó:

“Estima esta fiscalía que los señores Javier Saavedra Escobar, Alirio Chacon Echeverri y Luis Fernando Londoño García, no han incurrido en ninguna conducta punible, que por el contario, fue apresurada y precoz su vinculación al proceso investigativo previo, razón por la cual contra ellos no se adopta ninguna otra determinación distinta a la(sic) manifestarles que luego de la ejecutoria de esta sentencia, quedan libres de toda vinculación procesal, no sin antes sonrojarnos por la demora en adoptarse esta determinación por parte del estado; esta decisión deberá notificarse a los ciudadanos versionados.

Una vez quede en firme esta providencia y se realicen los trámite ordenados archívese la actuación”.

21. Cotización, inspección y servicio de 1000 horas(63) elaborada por hangar uno de Colombia Ltda el 24 de octubre de 2002 al señor Javier Saavedra Escobar para reactivar la aeronave de matrícula HK-1907-P modelo Piper PA34-200T S/N 34-78700171, por valor total de mano de obra de $ 145.644.000, total en dólares US $ 170.000.

22. Copias a color de fotografías(64) al parecer de la aeronave de matrícula HK-1907-P, que muestra bajo anotaciones el deterioro interior y exterior por la exposición al agua y al sol por 6 años y el desmantelamiento de la misma aportadas con el dictamen pericial rendido.

23. Acta de entrega de aeronave de fecha 9 de octubre de 2001(65) suscrita por el Comandante de la Estación Aeroportuaria de Pereira, la secretaria Ad hoc y el apoderado del propietario de la aeronave HK- 1907 P, donde firma recibiendo de conformidad.

24. Resolución 1301 del 11 de diciembre de 2001(66) mediante la cual se declara la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 443 del 3 de abril de 1998 por medio de la cual la Dirección Nacional de Estupefacientes se abstuvo de expedir el Certificado de Carencia de Informes por Tráfico de Estupefacientes requerido por el señor Javier Saavedra y se ordena la expedición de dicho certificado.

25. Dictamen pericial de fecha 17 de mayo de 2004(67) rendido por el perito Luis Eduardo Álvarez Benjumea, el cual arroja una suma entre los perjuicios materiales y morales de $ 1.910.320.000, soportado con cotización y registro fotográfico.

2. Testimoniales.

1. Diligencia de Versión Libre realizada el 4 de octubre de 1995(68) recepcionada al señor Alirio Chacon Echeverry - copiloto de la aeronave HK- 1907-P y de la cual se destaca lo siguiente:

“Preguntado: Conoce usted a los señores Javier Saavedra Escobar y Luis Fernando Londoño, desde cuándo, si se conocen entre sí los tres, por qué razón? Respondió: Al primero no lo conozco, al segundo si lo distingo desde el aeropuerto y es quien me contrato (sic) para que le trabajara de copiloto del avión 1907P. No sé si ellos se conocen entre sí. Preguntado: Desde que fecha se conoce con el señor Luis Fernando Londoño? Respondió: Aproximadamente dos años lo conozco, perdón lo distingo por que no he tenido trato personal a su familia. Lo conozco por asuntos de carácter aéreo ya que es el comandante de aviación y en el aeropuerto constantemente nos saludamos y es quien me contrató para laborar como copiloto de él. Preguntado. Por qué razón, como explica que al hacerle una inspección, utilizando para ello una aspiradora marca Eureka referencia WET/DRY Vacuum, con capacidad para diez galones a la aeronave, al parecer, arrojara resultados positivos, para la presencia del estupefaciente cocaína? Respondió: Como usted dice “al parecer” de la cual no sé absolutamente nada ya que estuve presente en las diligencias de esas muestras y en una micra parte observe(sic) un color verdoso de la cual repito no se absolutamente nada y nunca estuve de acuerdo con el resultado aparentemente que dice esta. Preguntado: Porque la plaqueta de identificación exterior, ubicada en la parte trasera costado izquierdo a la altura del timón de profundidad, presentara remoción y maltrato en cada uno de sus cuatro puntos de sujeción, sin mostrar autorización al respecto, del taller de mantenimiento donde se le hubiere realizado trabajos, ni de la Aerocivil? Respondió: No sé, volamos una aeronave supervieja, obsoleta que tiene más apariencia de chatarra y hacer tres o cuatro meses que trabajo en esta, no se el trabajo de tiempo atrás. Preguntado: Porque los motores de fabricación por la continental, en su identificación general dicha plaqueta presenta remoción y no concuerda con los remaches originales de fabricación que vienen en acero, resistentes a altas temperaturas, estos poseen remaches de aluminio, desconociéndose el motivo? Respondió: No sé por qué mi función es de copiloto y estar pendientes cuando estamos volando, decolamos o aterrizamos y la aeronave prácticamente se deja en el hangar al intemperie y ese tipo de trabajo es para los técnicos y mecánicos del avión o jefes de taller donde se le hacen los servicios de este. Preguntado: Cuando fue la última vez que movilizaron la aeronave, a qué lugar que itinerario cumple normalmente, para quien trabajan, cuánto hace? Respondió: El día dos del mes que se hizo la operación de las autoridades en el aeropuerto Matecaña salimos con itinerario en horas de la mañana como lo asevera el plan de vuelo, Pereira, Cartagena. En Cartagena hicimos plan de vuelo Cartagena – Montería y sucesivamente Montería – Pereira, de acuerdo a los planes de vuelo procedemos Pereira Medellín, Medellín Pereira, Pereira Neiva, Neiva Cartago, Cartago Pereira Medellín, Medellín Pereira, Pereira Neiva, Neiva Cartago, Cartago Pereira, Pereira Los Llanos Villavicencio, Villavicencio Puerto Alvira, Puerto Alvira Barranco Minas, transportamos gente, y de acuerdo a quien lo contrate y específicamente no tenemos cliente fijo. Hace aproximadamente tres o cuatro meses. Preguntado: Por qué razón, el día tres de agosto pasado, cuando se practicaba la inspección a la aeronave de marras se retiraron intempestivamente del lugar? Respondio: En ningún momento me retiré intempestivamente ya que le pregunte a los comandantes si estaba detenido o retenido, y ellos afirmaron que no. Estuve presente en todas las diligencias donde procedieron, es más fui y me volví a presentar en las horas de la noche del día de la diligencia a la capitana Adriana Sanchez o Hernández, creo, al otro día me presenté espontáneamente, voluntariamente donde la doctora de la procuraduría que presenció la operación de las correspondientes autoridades, en el mismo día vine a las oficinas de la Fiscalía y me presenté ante ustedes aquí, el doctor de la Fiscalía aquí, pues, donde rindo mi versión. Nada más (…)”.

2. Diligencia de versión libre realizada el 15 de noviembre de 1995(69) recepcionada al señor Javier Saavedra Escobar propietario de la aeronave HK- 1907-P y de la cual se destaca lo siguiente:

Preguntado: Desde de (sic) fecha se conoce con el señor Luis Fernando Londoño y Alirio Chacón? Respondió: No, yo no los conozco. Preguntado: A que ha dedicado usted o que destinación le ha dado a su aeronave? Respondió: Yo se la di a este muchacho Jorge Ivan González en administración para que se encargara de todo y la trabajara como un taxi. Preguntado: En donde se consigue al señor Jorge Ivan González? Respondió: No sinceramente no tengo esa respuesta. Preguntado: Por qué razón no tiene usted esa respuesta? Respondió: Porque él siempre me llamaba a un beeper donde me conseguía. Preguntado: Que relación tenía usted con el señor Jorge Iván González? Respondió: Solamente (SIC) Era el encargado de administrar la aeronave, era la única relación que tenía con él. Preguntado: Conoce alguna dirección, teléfono o algún pariente donde pueda ubicarlo. Respondió: No, en este momento no tengo forma. Preguntado: Conoció su dirección, teléfono o algún relacionado con el que se pueda localizar o anteriormente lo pudo localizar? Respondió: La única persona que lo podía localizar era un amigo mío fallecido llamado Harry León Tovar. Preguntado: Nunca tuvo o ha tenido relación con los señores Luis Fernando Londoño y Alirio Chacon? Respondió: No, nunca. Preguntado: Como explica usted que al hacerle una inspección utilizando para ello una aspiradora marca Eureka referencia WET/DRY Vacuum, con capacidad para diez galones a la aeronave, al parecer arrojara resultados positivos para la presencia del estupefaciente cocaína? Respondió: Realmente yo lo ignoro, ignoraba eso y me supongo que como es un vehículo en el que se monta mucha gente y es difícil responder por personas que no se conocen. Preguntado: Porque la plaqueta de identificación exterior, ubicada en la parte trasera costado izquierdo a la altura del timón de profundidad, presenta remoción y maltrato en cada uno de sus cuatro puntos de sujeción, sin mostrar autorización al respecto, del taller de mantenimiento donde se le hubiere realizado trabajos, ni de la Aerocivil, en igual forma, los motores de fabricación por la continental, en su identificación general dicha plaqueta presenta remoción y no concuerda con los remaches originales de fabricación que vienen en acero, resistentes a altas temperaturas, estos poseen remaches de aluminio, desconociéndose el motivo? Respondió: Eso es un vehículo muy viejo, no sabría decirle. Preguntado: Cual fue el fin específico por el cual usted adquirió esa aeronave? Respondió: Fue como un negocio como el que compra un taxi. Preguntado: Que rutas cumple esa aeronave? Respondió: No, se, son rutas cortas nacionales. Preguntado: Que personas le han servido de piloto y copiloto en la aeronave y que salario le paga? Respondió: Nunca he tenido contacto con eso, siempre lo ha manejado el señor González. Preguntado: Cuando fue el último día que se movilizó la aeronave, a qué lugar y por qué razón? Respondió: Yo ignoro eso. (…) Preguntado: Desea usted agregar algo a la presente diligencia? Respondió: Deseo ampliar y otorgar poder al doctor Jorge Luis Ramírez para adelantar las diligencias pertinentes y reclamar la aeronave para tal fin dejo constancia escrita (…)”.

3. Diligencia de Versión Libre realizada el 15 de noviembre de 1995(70) recepcionada al señor Luis Fernando Londoño García piloto de la aeronave HK- 1907-P y de la cual se destaca lo siguiente:

Preguntado: Cuanto hace que usted se conoce con el señor Javier Saavedra Escobar y con el señor Alirio Chacón? Respondió: Al señor Javier no lo conozco y al señor Alirio hace aproximadamente dos años. Preguntado: Quien es el dueño o propietario de la aeronave HK-1907P? Respondió: Según los papeles que mantienen en el avión siempre aparece el señor Javier Saavedra. Preguntado: En donde se consigue al señor Jorge Iván González? Respondió: No sinceramente no tengo esa respuesta. Preguntado: Por qué razón, como explican que al hacerle una inspección, utilizando para ello una aspiradora marca Eureka referencia WET/DRY Vacuum, con capacidad para diez galones a la aeronave, al parecer, arrojara resultados positivos, para la presencia del estupefaciente cocaína, porque la plaqueta de identificación exterior, ubicada en la parte trasera costado izquierdo a la altura del timón de profundidad, presenta remoción y maltrato en cada uno de sus cuatro puntos de sujeción, sin mostrar autorización al respecto, del taller de mantenimiento donde se le hubiere realizado trabajos, ni de la Aerocivil, en igual forma, los motores de fabricación por la continental, en su identificación general dicha plaqueta presenta remoción y no concuerda con los remaches originales de fabricación que vienen en acero, resistentes a altas temperaturas, estos poseen remaches de aluminio, desconociéndose el motivo? Respondió: A la primera pregunta que salió(sic) positivo para estupefaciente cocaína no tenía conocimiento de que había sido así y me parece raro porque puede llegar una cosa de esas al aparato a lo demás que se refieren a las plaquetas para mi parecer es deterioro de todas esas plaquetas porque es un avión muy viejo. Preguntado: Que rutas cumple la aeronave HK-1907P? Respondió: Lo contratan para hacer expresos por lo general a los Llanos que es donde mas se hiba(sic) y allá(sic) es donde operan bien esos aparatos porque allá(sic) no van aviones grandes. Preguntado: Especifique a que partes del Llano va con más frecuencia y que personas lo contratan regularmente? Respondió: Pues donde he ido es a Villavicencio, Mapiripan, Puerto Alvira, San José y no sé qué clase de personas porque de eso se encarga el administrador del avión que es un seño(sic) Jorge Iván al cual no le sé el apellido . Preguntado: Que persona o personas le han servido de copiloto y durante qué tiempo? Respondió: En el caso de este avión, el señor Alirio Chacón. (…) Preguntado: Quien les para(sic) a ustedes, como los contrata y bajo responsabilidad directa de quien está el aparato? Respondió: Nos paga el administrador, nos contrata verbalmente y está bajo la responsabilidad del administrador. Preguntado: Cuando fue el último día que se movilizó dicho aparato y a qué lugar, por qué razón? Respondió: Yo ignoro eso. (…) Preguntado: Hicimos Cartagena – Montería – Pereira, exactamente el día que la retuvieron. Ese día andábamos haciéndole pruebas al avión. (…)Preguntado: Por qué razón el día tres de agosto pasado, cuando se practicaba una inspección a la aeronave de marras se retiraron intempestivamente del lugar? Respondió: Yo estuve allí hasta la aspirada del avión, en ese momento le pregunté a la capitana que que (sic) más tenía que hacer y me dijo que ya habían (sic) aspirado y que que (sic) nos podíamos ir por que incluso llevaba tres días allí pendiente de esas diligencias. (…)”.

4. Problema jurídico.

El problema jurídico que se plantea la Sala, consiste en determinar si con la inmovilización de la Avioneta HK-1907 de propiedad del actor por los hechos referidos en la demanda se ocasionó un daño antijurídico a título de falla o daño especial que deba ser reparado por la entidades demandadas, o si por el contrario, hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda por ausencia de daño antijurídico.

5. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(71), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(72) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico).

5.1 El daño.

El daño comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(73) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(74), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, la Corte Constitucional ha señalado que la:

“(…) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(75).

Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(76). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(77), anormal(78) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(79).

Es preciso advertir que en la sociedad moderna, el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamado a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva y no sujetada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, solo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de un daño cierto, que afecta o genera un detrimento en derechos, bienes o intereses jurídicos, y que esperar a su concreción material, podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(80).

5.2. Imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento del deber jurídico de reparar.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio; daño especial; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(81).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(82), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(83).

En cuanto a lo anterior, la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(84). Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(85).

Esto es sin duda, un aporte dado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(86). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(87). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(88).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(89) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(90) que el juez está llamado a aplicar bajo la consideración de la utilización de la máxima “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(91).

Esta formulación no debe suponer, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(92), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(93), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de Derecho(94).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba delimitarse la responsabilidad extracontractual del Estado(95), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede en primera medida la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(96), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder aplicarse dicha motivación, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación (…)”(97).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Bajo este marco teórico, la Sala analizará el asunto sometido a consideración.

6. El caso en concreto.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el cual luego de relacionar las pruebas pedidas y las decretadas por el A quo en el curso del proceso, sostiene que no está de acuerdo con la valoración probatoria realizada, ya que si bien es cierto, es consiente que al dictamen pericial practicado le faltan algunos elementos, no por esto, se puede desconocer que el mismo establece el perjuicio causado y su cuantificación.

Señala también que la Fiscalía faltó al principio de la eficiencia de la administración de justicia, dilación injustificada que deviene en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y una falla que acarrea responsabilidad administrativa para la parte demandada. En consecuencia, estima el recurrente que con las pruebas aportadas del daño causado se debió atender a las pretensiones de la demanda y condenar a la Nación al pago de la indemnización respectiva.

Entonces, para dilucidar el problema jurídico planteado en el sub lite, la Sala analizará los elementos probatorios que reposan en el expediente para determinar la existencia del daño antijurídico alegado por la inmovilización de la aeronave HK-1907- P, no atención de solicitudes de devolución, así como por, el bloqueo de su actividad explotadora desde el 3 de agosto de 1995 hasta el 9 de octubre de 2001 y su desvalijamiento.

6.1 Lo probado frente a la inmovilización de la aeronave HK-1907- P

La Sala encuentra probado que el señor Javier Saavedra Escobar adquirió de la sociedad Servicio Aéreo de Caldas Secal Ltda la aeronave identificada con la matrícula HK 1907, tal y como consta en la Escritura pública de venta de aeronave 812 de fecha 27 de marzo de 1995(98).

De igual forma, reposa en el expediente Certificado de Aeronavegabilidad(99) y de Matrícula(100) expedido el 9 de Junio de 1995 por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil al propietario y explotador Javier Saavedra Escobar, correspondiente a la aeronave de matrícula HK -1907–P, Marca Piper, Modelo PA-34-200T, Serie 34-7870171.

También se constató, que el 1 de agosto de 1995 a las 18 horas en la ciudad de Pereira, se produjo la inmovilización de la aeronave HK-1907-P, como así lo indica el Acta de inmovilización(101) de unas aeronaves levantadas en el Aeropuerto Internacional Matecaña, diligencia que contó con la presencia del Comandante Zona Occidental Antinarcóticos Carlos Uriel Sotelo Salazar, de técnicos en identificación de aeronaves de la Fiscalía Regional de Medellín, del señor Fernando Londoño García - piloto de la Aeronave HK 1907P, en donde los técnicos revisaron los sistemas de identificación de las aeronaves presentes en esos momentos en el aeropuerto en cuestión, precisando puntualmente sobre la aeronave objeto de littis que :

“(…) la aeronave HK- 1907 P de propiedad de Javier Saavedra Escobar, color blanco con líneas rojas, modelo PA 34, cuyo piloto es Luis Fernando Londoño con Licencia PCA 6467, se encuentra con las plaquetas de identificación removidas sin causa justificada.(…) Las Aeronaves quedan bajo custodia de la Policía Aeroportuaria y son puestas a disposición de la Fiscalía Regional Delegada de Pereira (…)”

El 3 de agosto de 1995(102) a las 14:00 horas se llevó a cabo Diligencia de Inspección Judicial practicada a la aeronave HK1907 P con base en el informe presentado por la Fiscalía Regional de Medellín Delegada en Pereira y cuyo fin era establecer la identificación de las aeronaves (…) HK 1907 P modelo PA34 licencia PCA 6467 (…) ante lo cual se procedió de la siguiente forma:

“Se trata de una aeronave marca Piper modelo PA 34 número de serie 34-7870171 propiedad del señor Javier Saavedra Escobar, la cual en presencia del agente del Ministerio Público de se (sic) dejó a disposición de el señor perito (…) y del señor técnico (…) para que realizaran el correspondiente peritazgo técnico y después de realizarlo manifestaron: En su plaqueta de identificación exterior ubicada en la parte trasera costado izquierdo a la altura del timón de profundidad dicha plaqueta presenta remoción y maltrato en cada uno de sus cuatro puntos de sujeción, no mostrando autorización alguna apra (sic) dicha anomalía de ninguna autorización de la Aerocivil ni taller de mantenimiento en la cual se le han realizado trabajos. De igual forma los motores de fabricación por la Continental en su identificación general dicha plaqueta presenta remoción y no concuerda con los remaches originales de fabricación que vienen en acero que vienen resistentes a altas temperaturas, estos poseen remaches de aluminio desconociendo el motivo. Los demás componentes se encontron (sic) en condiciones normales. Acto seguido se procede a realizar aspiración técnica de la aeronave utilizando para ello una aspiradora marca Eureka Referencia WET/DRY Vacuumcon capacidad para diez galones a la cual se le ha instalado un sistema especial que retiene las partículas mas pequeñas con el fin de encontrar trazas o partículas de algun (sic) sustancia estupefaciente () procediendo de la siguiente forma: Se tomaron dos muestras de la parte trasera de la aeronave, dos muestras de la mitad del avión y dos muestras de la parte delantera además de dos muestras de la bodega encontrada en la nariz del avión, después de esto se procede a aplicar el reactivo de ScoottReagentSystem el cual es utilizado para la identificación preliminar de el Estupefaciente Cocaína(sic) y el cual se le aplica en presencia del agente de Ministerio Público en las partes antes descritas arrojando resultado negativo en la parte delantera, media, bodega de la parte delantera ó nariz y finalmente arrojó resultados positivos para la presencia de estupefaciente cocaína y seobservaron(sic) una trazas que presentaron un color azul intenso propia de la presencia del estupefaciente cocaína. Acto seguido se allega a esta diligencia una carta de navegación encontrada al interior de la aeronave en mención en el cual se encuentra marcado un punto en el municipio de Vichada llamado ranchería Piapoco y un radio portátil de comunicaciones marca Icommodelo IC – A20, número 51681 (Navicom)además se deja constancia que durante las diligencias de aspiración a la aeronave estuvieron presentes los señores pilotos Fernando Londoño y Alirio Chacón piloto y copiloto de la aeronave respectivamente los cuales en el momento de comenzar la diligencia a firmar la diligencia se marcharon de las instalaciones del aeropuerto sin motivo aparente. Vistos los anteriores presupuestos se observa que están contemplados todos los motivos para que como en efecto lo hace este despacho a decomisar esta aeronave colocándole para doce sellos. ()Aclaración: Se deja expresa constancia que dio resultados positivos para la presencia de cocaína en la parte trasera de la aeronave al aplicar el reactivo de ScoottReagentSystem” (subrayado fuera de texto)

Vista y valorada esta prueba, la Sala de Subsección puede concluir que en la inspección judicial practicada el 3 de agosto de 1995 a la aeronave HK-1907-P de propiedad del señor Javier Saavedra Escobar, se evidenciaron varias irregularidades en la aeronave en cuestión, así:

(i) La plaqueta de identificación exterior ubicada en la parte trasera costado izquierdo a la altura del timón de profundidad, presenta remoción y maltrato en cada uno de sus cuatro puntos de sujeción, no mostrando autorización alguna para dicha anomalía y no contando con ninguna autorización de la Aerocivil, ni taller de mantenimiento en la cual se le han realizado trabajos, (ii) los motores de fabricación de la Continental en su identificación general, presenta remoción la plaqueta y no concuerda con los remaches originales de fabricación que vienen en acero resistentes a altas temperaturas, estos poseen remaches de aluminio desconociendo el motivo por el cual se presenta esa situación, (iii) y por último, luego de realizar la aspiración técnica de la aeronave con el fin de encontrar trazas o partículas de alguna sustancia estupefaciente, se tomaron dos muestras de la parte trasera de la aeronave, dos muestras de la mitad del avión y dos muestras de la parte delantera además de dos muestras de la bodega encontrada en la nariz del avión, a las cuales se procedió a aplicarle el reactivo de Scoott Reagent System utilizado para la identificación preliminar de sustancia estupefaciente Cocaína, aplicado en presencia del agente de Ministerio Público en las partes antes descritas, arrojando resultado negativo en la parte delantera, media, bodega de la parte delantera ó nariz y finalmente arrojó resultados positivos para la presencia de estupefaciente cocaína y se observaron una trazas que presentaron un color azul intenso propia de la presencia del estupefaciente cocaína.

Cabe resaltar que en esta diligencia técnica realizada en presencia del Ministerio Público, se dejó expresa constancia que la muestra tomada a la parte trasera de la aeronave dio resultado positivo de presencia de cocaína al aplicar el reactivo de Scoott Reagent System.

Por lo antes expuesto, la Sala considera que la Policía Judicial Antinarcóticos tenía motivos suficientes y su actuación se ciñó a la legalidad acorde con las funciones asignadas a este cuerpo, al ordenar la inmovilización de la aeronave HK-1907-P y proceder a su sellamiento como lo refiere el acta de inspección.

Así pues, culminó la actuación de la Policía Judicial mediante oficio 4391 del 3 de agosto de 1995(103) dirigido al Director Nacional de Estupefacientes, dejó a disposición la aeronave de matrícula HK-1907-p, inmovilizada el día 3 de agosto de 1995 a las 14:00 horas en el Aeropuerto Matecaña de la ciudad de Pereira bajo la siguiente consideración:

“La anterior aeronave se ha inmovilizado por cuanto al momento de practicarse diligencia de aspiración en su interior se obtuvieron muestras que al identificarlas contienen residuales de sustancias estupefacientes, según lo solicitado por la Fiscalía Regional de Medellín.

Como elementos incautados con la aeronave se encuentra un radio marca ICOM serie 51681, con una batería para mismo; una llave de la aeronave.

La anterior aeronave queda a su disposición en el hangar de las instalaciones de la Policía Aeroportuaria de Pereira (Risaralda) en el aeropuerto Matecaña de esa localidad.

Las diligencias fueron puestas a disposición de la Fiscalía Regional de Medellín Delegada en Pereira, para las averiguaciones judiciales a que haya lugar. (...)”.

Ahora bien, en atención a la solicitud efectuada por la Dirección Regional de Fiscalía de Medellín con el radicado 18.707 al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Bogotá, consistente en analizar las muestras tomadas a la aeronave HK- 1907-P, ese instituto mediante oficio 424-95 del 19 de octubre de 1995(104) envió el análisis 2495-95 del 16 de agosto de 1995 donde concluyó que no encontró la sustancia investigada.

Teniendo en cuenta los resultados negativos de sustancia estupefaciente en las muestras tomadas a la aeronave HK- 1907P, determinado por el Instituto de Medicina Legal, la Dirección Regional de Fiscalía de Medellín mediante auto de fecha 10 de enero de 1997(105) ordenó practicar varias pruebas para aclarar la situación, entre ellas, pidió oficiar a Medicina Legal para que ampliara el dictamen técnico que rindió en el análisis 02495-95, a través de un cuestionario proporcionado para el efecto con el propósito de determinar las circunstancias por las cuales las pruebas de campo o preliminar es diametralmente opuesta al último análisis.

Es así como el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a través del oficio 063-96-LE- RB del 9 de febrero de 1996(106) respondió la solicitud de la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín, del cual se destaca que “No sobra advertir que una sustancia no homogénea puede arrojar diferentes lecturas en mediciones del mismo parámetro, debido a que los componentes presentes en dicha muestra no se hallan uniformemente distribuidos y su concentración relativa dependerá del sitio donde se tome la muestra (…) Un análisis que arroja resultados negativos para sustancias estupefacientes permite concluir que aplicado los métodos analíticos mencionados anteriormente, no se detectó la presencia de estas sustancias (…)”.

El 21 de febrero de 1996(107)mediante oficio 101- 01.084 el Jefe Oficina de Control y Seguridad Aérea de la Aeronáutica Civil le informó a la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín, que revisada la carpeta correspondiente a la aeronave HK-1907-P no se encontró que se haya solicitado ninguna clase de reparación especial, en los siguientes términos:

“(…) Toda empresa o taller debe llevar la relación de los trabajos efectuados por ellos, pero no necesariamente tienen que reportar esas reparaciones a la Aeronáutica Civil, siendo función de esta entidad Inspeccionar periódicamente los talleres y empresas, con el propósito de verificar el cumplimiento de todas las labores de mantenimientos efectuadas a las aeronaves.

En cuanto al HK-1907-P, se revisó la carpeta y no se encontró que hayan solicitado ninguna clase de reparación especial.

Es muy importante que se sepa que esta entidad no autoriza la remoción de plaquetas de identificación de la aeronave, motores o partes de la misma bajo ninguna circunstancia.

Como las(sic) situación descrita no ha sido detectada, tampoco se ha sancionado por esta causa al propietario o explotador” (subrayado fuera de texto).

Así mismo, reposa acta de entrega de aeronave de fecha 9 de octubre de 2001(108) suscrita por el Comandante de la Estación Aeroportuaria de Pereira, la secretaria Ad hoc y de quien recibe la aeronave HK- 1907 P, el señor Javier Gómez quien funge como apoderado del señor Javier Saavedra Escobar, quien firmó recibiendo de conformidad la aeronave en cuestión.

En conclusión, la Sala colige del material probatorio allegado que la aeronave HK- 1907 P, de propiedad del señor Javier Saavedra Escobar fue inmovilizada el 1 de agosto de 1995 al presentar ciertas irregularidades como antes se precisó y fue entregada el 9 de octubre de 2001, al apoderado del demandante.

6.2 Lo probado frente a la no atención de las solicitudes de devolución de la aeronave.

Ahora bien sostiene el actor, que solicitó en repetidas ocasiones a la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín la devolución de la aeronave sin que se le haya dado respuesta a estas solicitudes, al respecto, estima la Sala manifestar que revisado el acervo probatorio se evidenció, que si bien es cierto, el apoderado del demandante presentó varias solicitudes relacionadas con la devolución de la aeronave, también lo es que, todas y cada una de ellas fueron atendidas por funcionario investigador, tal como se relacionan a continuación:

1. Memorial(109) del 9 de agosto de 1995 presentado ante la Fiscalía Regional de Medellín por el apoderado del señor Javier Saavedra Escobar donde solicitó la entrega de la aeronave HK 1970.- P de propiedad de su poderdante. Escrito que fue atendido mediante providencia del 2 de septiembre de 1995(110) proferida por la Fiscalía Regional de Medellín – Unidad Especializada de Previas, Radicado 18707, en donde niega la solicitud de devolución de la aeronave por encontrarse pendiente varias pruebas para esclarecer los hechos investigados relacionados con la presencia de sustancia estupefaciente al parecer cocaína en la aeronave citada.

2. Memorial de fecha 19 de marzo de 1996(111), donde el apoderado del Señor Saavedra Escobar requirió a la Fiscalía Regional de Medellín la devolución de la Aeronave HK- 1907P, teniendo en cuenta que:

“(…) Primero: Con fecha 16 de agosto perteneciente al año próximo pasado, actuando en nombre y representación del señor Javier Saavedra Escobar, solicité que su despacho ordenara la entrega de la avioneta HK-1907-p; Piper, PA 34 200T, con número de serie 34-1870171, petición resuelta con una negativa, por cuanto mi patrocinado aún no había comparecido en indagación previa, aduciendo también como razón el hecho de haberse encontrado dentro del vehículo, “algunos residuos al parecer de cocaína”.

Segundo: Hoy, cuando el Sr. Javier Saavedra Escobar ha contestado a las dudas presentadas por su despacho, y el Instituto de medicina legal ha dicho claramente que los residuos antes enunciados no son de cocaína ni nada que se le asimile(…) concluimos en que la situación ha variado ostensiblemente, llevándome a la reiteración de mi petición anterior. (…) Cuarto: El Sr. Javier Saavedra Escobar compró a la empresa Servicio Aéreo de Caldas Secal Ltda. la avioneta HK 1907, en las condiciones actuales, y según constancias que anexo a la presente, expedidas por la empresa Avioelectronica Ltda. en el año 1994, a la altura de 29 de julio, le fueron removidas las plaquetas, aclarando las dudas plasmadas por su despacho a lo largo de la indagación. Sustentado en todo lo anterior, al igual que complementando mi memorial antes aludido, solicito de su despacho:

a) Proferir resolución inhibiéndose de abrir investigación, por cuanto no hay conducta punible a investigar; y,

b) Ordenar la entrega de la avioneta HK-1907-P arriba identificada en beneficio del Sr. Javier Saavedra Escobar, quien es su propietario según certificado de matrícula expedido por la unidad administrativa especial de la aeronáutica civil, cuya copia auténtica anexo. (…)”.

Para este efecto anexó certificación de la Asistente de Gerencia del Taller Avioelectronica Ltda – Partes y servicios Aeronáuticos, en donde hace constar que:

“Que el avión HK 1907 de propiedad de Servicio Aéreo de Caldas Ltda ‘Secal Ltda’, MARCA Piper, modelo PA 34-200T, serie 34-7870701, se registró en la fecha de julio 29 del año de 1994 para efectuarle servicios, durante la permanencia en nuestras instalaciones de Cali, aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón hangares D5 Y D6, se le efectuaron hasta la fecha de febrero 21 del año 1995, trabajos de mantenimiento preventivo y programado y corrección de reportes, tales como trabajos de latonería y pintura en la parte del fuselaje. Removida plaqueta por presentar deterioro en dicha parte de la aeronave.

Anexamos fotocopias de órdenes de trabajo efectuadas durante todo el tiempo.”

Esta solicitud del apoderado de la parte actora fue contestada por parte de la Fiscalía Regional Delegada de Medellín en el radicado 18707 mediante Auto de fecha 2 de abril de 1996(112), en los siguientes términos:

“(…) Se dará respuesta al señor abogado Jorge Luis Ramirez Hernandez así:

A pesar de que la razón le asiste en cuanto a que se han presentado pruebas en relación a los resultados de la experticia realizada a algunas de las muestras tres (3) tomadas a diferentes partes de la avioneta en comento, no es menos cierto que si se observa bien las muestras fueron cinco (5) y aún no ha sido posible que se remita el resultado del análisis de estas últimas por parte del laboratorio de estupefacientes de la subdirección de Policía Judicial e Investigaciones de la Dijin, esta agencia fiscal en esta providencia reiterando el oficio petitorio del resultado del examen a que fueron sometidas los restos de partículas producto de la aspiración a la que fue sometida la aeronave HK1907 P; una vez se allegue el resultado se tomará la determinación que en estricto derecho corresponda. (…)”.

Finalmente, se constató que la Fiscalía Segunda Delegada ante el Juez Penal Único Especializado del Circuito de Pereira el 4 de abril de 2001(113) profirió resolución inhibitoria en el presente proceso donde se encontraba implicado el señor Javier Saavedra Escobar.

Entonces de las pruebas señaladas, la Sala de subsección evidencia que aunque se hicieron sendas solicitudes de devolución de la aeronave en su momento, cada una de ellas fueron atendidas oportunamente por la parte de la autoridad judicial correspondiente, motivo por el cual no es de recibo la argumentación planteada por el accionante.

De otra parte y teniendo en cuenta la resolución inhibitoria citada, la Dirección Nacional de Estupefacientes mediante Resolución 1301 del 11 de diciembre de 2001(114) declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 443 del 3 de abril de 1998 por medio de la cual se abstuvo de expedir el Certificado de Carencia de Informes por Tráfico de Estupefacientes requerido por el señor Javier Saavedra y en consecuencia, ordenó la expedición de dicho certificado, razón por la cual la Sala observa que la negativa de la expedición del certificado se encontraba sustentada en su momento, pues cursaba investigación para esclarecer los hechos referidos al tráfico de estupefacientes. Sin embargo, la Dirección Nacional de Estupefacientes una vez conoció la inhibición procedió a expedir el certificado requerido por el actor.

Adicionalmente, esta subsección encuentra que el libelista no indicó o especificó en la demanda el supuesto daño antijurídico ocasionado por esta actuación, motivo que conduce a la Sala a la negativa de esta pretensión.

6.2. Lo probado frente al daño alegado ocasionado por la inmovilización de la aeronave, el bloqueo de la actividad explotadora y el desvalijamiento.

El daño antijurídico alegado por parte del actor por la inmovilización, el bloqueo de la actividad explotadora aeronave HK-1907-P y el desvalijamiento, lo hace consistir por una parte, en el daño emergente, el cual para demostrarlo allega cotización, inspección y servicio de 1000 horas de fecha el 24 de octubre de 2002(115), elaborada por hangar 1 de Colombia Ltda al señor Javier Saavedra Escobar, que cubre la mano de obra y repuestos necesarios para reactivar la aeronave de matrícula HK-1907-P modelo Piper PA34-200T S/N 34-78700171, por valor total de mano de obra de $ 145.644.000, total en dólares US $ 170.000, que de acuerdo a la conversión equivale a $ 442.000.000 con un gran total de $ 587.644.000. De otra parte, solicita que se le reconozca como lucro cesante la suma de $ 1.000.000 diarios que era el producido promedio del avión al momento de su inmovilización, es decir, lo que producía la aeronave para el año 1995.

Además obra en el material probatorio, dictamen pericial de fecha 17 de mayo de 2004(116) rendido por el perito Luis Eduardo Álvarez Benjumea, el cual establece que el daño emergente consistente en la reparación de la aeronave HK-1907-P, asciende a la suma de $ 138.000.000 y por lucro cesante, estima la suma de $ 1.780.800.000 que lo deriva de la inmovilidad comercial de la aeronave por 2.226 días a razón de $ 800.000 diarios. Experticio que se soporta en la cotización elaborada el 7 de mayo de 2004 por la empresa de Servicios Aeronáuticos del Risaralda y en registro fotográfico.

Encuentra la Sala que del acervo probatorio recaudado, no es dable concluir que se encuentre demostrado el daño antijurídico alegado por los perjuicios causados con la inmovilización de la aeronave HK- 1907-P, bloqueo de su actividad explotadora y especialmente por el desvalijamiento, por cuanto el apoderado del demandante en el acta de recibo del bien, manifestó su recibo a satisfacción. Por lo antes dicho, no es admisible para la Sala, el argumento esbozado por el recurrente en el sentido de que la administración incumplió el deber jurídico de elaborar acta de inventario de los bienes ocupados o decomisados contenido en el artículo 2 del Decreto 1893 del 24 de agosto de 1989, por cuanto es una manifestación nueva en sede de apelación, situación proscrita por el ordenamiento jurídico, ya que de aceptarse se estaría privilegiando el derecho de una de las partes en detrimento del derecho de defensa y contradicción de la contraparte.

Lo que sí es claro para la sala de subsección, es que en el material probatorio reposa acta de entrega de la aeronave HK- 1907 P de fecha 9 de octubre de 2001(117) suscrita por el Comandante de la Estación Aeroportuaria de Pereira, la secretaria Ad hoc y el apoderado del demandante en esta reparación directa, quien recibió la aeronave de conformidad, como expresamente lo señala después de su firma y el cual pretende ahora mediante esta acción, se proceda a reconocer un daño que no fue evidenciado en su momento por ese representante y sobre el cual se carece de prueba.

De esta manera, observa la Sala que la cotización allegada por el actor y el dictamen pericial rendido, no se les puede conceder el valor probatorio pretendido por el accionante, por cuanto, la cotización se realizó el 24 de octubre de 2002, es decir, un 1 año y 15 días después de su entrega, cuando el acta manifiesta la conformidad con el recibo de la aeronave, desconociendo, si lo que se dice defectuoso o perdido se produjo antes o después de su entrega por lo antes referido. Situación que impide tener certeza del daño alegado.

Además, la experticia practicada carece de los elementos de claridad, certeza, completud y soporte técnico exigidos para su valoración, por cuanto para determinar el daño emergente se apoyó en el estado de la aeronave en el año 2004, fecha en la cual, la empresa Servicios Aeronáuticos del Risaralda hizo la cotización para poner en funcionamiento la aeronave, esto es, 3 años después de la entrega por parte de las autoridades a su propietario, situación que lleva a la Sala a colegir que la prueba en mención no puede ser considerada para demostrar el daño alegado.

Ahora bien, el dictamen pericial frente al lucro cesante establece para su determinación que el valor que recibía el explotador o propietario era de $ 800.000 diarios, cifra que no cuenta con ningún sustento probatorio. Extrañando la Sala, en la experticia aportada la verificación de elementos objetivos como la revisión del libro de vuelos de la aeronave que permitiera determinar los trayectos, periodicidad y tiempos de vuelo. De igual forma, no se evidencia la revisión de libros de contabilidad que debe llevar el propietario al realizar una actividad comercial, tal y como se deduce de su declaración.

Entonces, la Sala no encontró ningún elemento probatorio en donde se acreditara el cumplimiento por parte del actor del artículo 1857 del Código de Comercio consistente en que “para la obtención del permiso de operación, la empresa deberá demostrar su capacidad administrativa, técnica y financiera, en relación con las actividades que se propone desarrollar y deberá mantener tales condiciones mientras sea titular de un permiso de operación”, ya que como lo sostiene el actor, la avioneta operaba como un taxi, ejerciendo en consecuencia una actividad comercial, que genera tanto derechos como obligaciones ante las autoridades competentes y ante los clientes, pruebas que no reposan en el plenario.

Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 3º de la Ley 336 de 1996, disposición que regula el transporte público “las autoridades competentes exigirán y verificarán las condiciones de seguridad, comodidad y accesibilidad requeridas para garantizarle a los habitantes la eficiente prestación del servicio básico y de los demás niveles que se establezcan al interior de cada modo, dándole prioridad a la utilización de medios de transporte masivo”. Probanza que la Sala echa de menos para demostrar el lucro cesante pedido por el actor, por el contrario, de las declaraciones obrantes se tiene certeza en que todas coinciden en manifestar que la aeronave era una chatarra, describiéndola frente a la problemática encontrada como un vehículo muy viejo.

Por lo antes expuesto, se puede colegir que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le impone la norma legal en cita, toda vez que -se reitera-, no allegó al proceso oportunamente la prueba idónea y eficaz para demostrar el daño por cuya indemnización demandó.

Así las cosas, ante la ausencia de pruebas que indiquen fehacientemente el daño antijurídico alegado por el señor Javier Saavedra Escobar propietario de la aeronave HK- 1907-P, bajo las características de cierto, presente o futuro, determinado o determinable y anormal, con ocasión de la inmovilización, restricción de su explotación y desvalijamiento, no puede la Sala proceder a imputar la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada.

Por lo anterior, la Sala estima que la sentencia apelada deberá ser confirmada, toda vez que no existen pruebas que permitan inferir que el daño antijurídico alegado por la parte demandante.

7. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera – Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmese la sentencia proferida por la sala de decisión del tribunal de lo contencioso administrativo de Risaralda el 17 de noviembre de 2006, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. Devuélvase el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

27 De conformidad con el artículo 129 del C.C.A, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003.

28 El Decreto 597 de 1988 consagró que para que un proceso de reparación directa que inició en el año 2003 tuviere vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la suma de $ 36.950.000. En el sub lite se instauró la demanda el día 4 de abril de 2003, cuya pretensión mayor ascendió a la suma de $ 2.809.644.000 por concepto de perjuicio material, razón por la cual es susceptible de ser tramitada en segunda instancia.

29 Fls. 201 - 226 C. Ppal

30 Fls.103 – 118 C.3

31 Fls. 140 y 141 C.2

32 Consejo de Estado, auto del 3 de marzo de 2010 Exp. 37269

33 Consejo de Estado, sentencia del 3 de mayo de 2007, Exp. 16098

34 En concordancia con los artículos 226 y 232 del C. G. P.

35 Consejo de Estado. Sentencia del 10 de septiembre de 2014. Exp:29.939

36 Consejo de Estado. Sentencia del 4 de noviembre de 2015. Exp:37499

37 Sentencia de 16 de abril de 2007, exp. 25000-23-25-000-2002-00025-02(AG), reiterada por esta Subsección en sentencia de 26 de noviembre de 2014, exp. 760012331000200300834-02 (AG).

38 Fls.108 a 118 C.2

39 Sentencia del 18 de febrero de 2010. Exp: 18.076. Reiterado mediante sentencia del 25 de marzo de 2015, Exp: 31.662.

40 Hinestrosa, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180.

41 Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, I, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1.968, p. 312.

42 Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, I., cit., p. 318.

43 Devis Echandia, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo I, quinta edición, Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2.002, pp. 429-430.

44 Fls. 17 – 20 C. 2

45 Fl. 16 C. 2

46 Fl. 160 C. 2

47 Fl 1. C. 2

48 Fls. 5 – 6 C. 2

49 Fls. 67 – 68 C. 1 y Fls. 9 – 10 C. 2

50 Fls. 14 – 15 C. 2

51 Fls. 28 – 31 C. 2

52 Fls. 40 – 46 C. 2

53 Fls. 49-50 C. 2

54 Fls. 91-92 C. 2

55 Fls. 163 - 164 C. 2

56 Fls. 62 – 63 C. 1

57 Fls. 151- 153 C. 2

58 Fls. 128 – 129 C. 2

59 Fls. 158-159 C. 2

60 Fl. 64 C. 1

61 Fls. 223 – 227 C. 2

62 Fls. 236 – 248 C. 2

63 Fls. 3 – 7 C. 3

64 Fls. 106 y 107 C. 3

65 Fl. 12 C. 3

66 Fls. 82 – 84 C. 3

67 Fls.103 – 118 C.3

68 Fls. 51 – 53 C. 2

69 Fls. 56 – 58 C. 2

70 Fls. 60 – 62 C. 2

71 “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

72 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes:10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

73 “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.185.

74 “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las Administraciones públicas)”. ob., cit., p.186.

75 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

76 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente: 9550.

77 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG.

78 “(…) por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente: 12166.

79 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente: 1999-02382 AG.

80 “(…) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (…) Se parte, en acuerdo con C. Thibierge cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad solo por la simple amenaza del daño, con la condición de que este último sea suficientemente grave” (…) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (…) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. Henao, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª editorial, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp.194, 196 y 203.

81 Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

82 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

83 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

84 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss.

85 MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

86 LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

87 JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo(…) No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente: 14170.

88 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob., cit., p.171.

89 El principio de proporcionalidad se compone de tres sub-principios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer sub-principio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer sub principio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62.

90 La ley de la ponderación pone de manifiesto que esta se puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.64.

91 ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VÁSQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “(…) la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación –afirma Habermas- los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p.259. A lo que agrega: “(…) no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. HABERMAS, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p.430.

92 La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en BELADIEZ ROJO, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p.23.

93 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.204.

94 “(…) el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob., cit., p.308.

95 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente: 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente: 23492.

96 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p.211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob., cit., p.311.

97 “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente: 21515; 23 de agosto de 2012, expediente 24392.

98 Fls. 17 – 20 C. 2

99 Fl. 16 C. 2

100 Fl. 160 C. 2

101 Fl 1. C. 2

102 Fls. 5 – 6 C. 2

103 Fls. 67 – 68 C. 1 y Fls. 9 – 10 C. 2

104 Fls. 49-50 C. 2

105 Fls. 65 -74 C. 2

106 Fls. 115-118 C. 3

107 Fls. 128 – 129 C. 2

108 Fl. 12 C. 3

109 Fls. 14 – 15 C. 2

110 Fls. 28 – 31 C. 2

111 Fls. 158-159 C. 2

112 Fls. 163 - 164 C. 2

113 Fls. 236 – 248 C. 2

114 Fls. 82 – 84 C. 3

115 Fls. 3 – 7 C. 3

116 Fls.103 – 118 C.3

117 Fl. 12. C. 3