Sentencia 2003-00313 de abril 30 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2003-00313

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Acción: Nulidad.

Actora: Exedy Corporation

Bogotá, D.C., treinta de abril de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala:

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en respuesta a la solicitud de interpretación prejudicial de las normas comunitarias invocadas en la demanda, concluyó:

“Primero: Si la norma sustancial vigente para la fecha de la solicitud de registro de marca ha sido derogada y reemplazada por otra en el curso del procedimiento correspondiente, aquella norma, la derogada, será la aplicable para determinar si se encuentran cumplidos o no los requisitos que se exigen para el registro de la marca. Cosa distinta ocurre con la norma procesal, cuya aplicación es de carácter inmediato, es decir, procede sobre los hechos producidos posteriormente a su entrada en vigencia, rigiendo las etapas de procedimiento que se inicien a partir de ese momento.

“La ausencia u omisión de los requisitos de validez del registro marcario constituye causal de nulidad del mismo, mismos por los que se puede solicitar la nulidad del registro y que serán las consagradas en la norma vigente al momento de la solicitud de registro, sin perjuicio de que al momento de fallar, el juez nacional o la oficina nacional competente, deberán atender a lo previsto en el párrafo cuarto del artículo 172 de la decisión mencionada y examinar si la causal de nulidad alegada, es o no aplicable, bien por razón de no haber sido incluida como causal de nulidad en la nueva norma, o bien porque, en relación con derechos de terceros, la marca observante u opositora, ha sido cancelada o se ha decretado su caducidad, nulidad, o renuncia de los derechos del titular o de cualquier hecho que la haya hecho desaparecer del mundo jurídico.

“Segundo: Un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de distintividad, perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica, establecidos por el artículo 81 de la Decisión 344 y, además, si el signo no está incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 82 y 83 de la norma comunitaria citada.

“Tercero: No son registrables como marcas los signos que en relación con el derecho de terceros, sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada o registrada para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error, de donde resulta que no es necesario que el signo solicitado para el registro efectivamente induzca a error o confusión a los consumidores, sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión para que se configure la prohibición de irregistrabilidad.

“Cuarto: La autoridad nacional habrá de determinar si existe o no riesgo de confusión, teniendo en cuenta las orientaciones referidas en esta interpretación para el cotejo de las marcas, y de acuerdo a la naturaleza de los signos en conflicto.

“Quinto: La oficina de registro marcario o el juez nacional competente deben establecer el riesgo de confusión que pudiera existir entre los signos mixtos DK, por un lado, y DIKIN CLUTH y DK y figura de alas, por el otro, aplicando los criterios desarrollados por la doctrina y adoptados por este tribunal para la comparación entre signos denominativos.

“Sexto: La protección a la marca notoriamente conocida otorga un tratamiento especial que no tienen las marcas comunes, pero esto no significa que la notoriedad surja del signo por sí sola, o que para su reconocimiento legal no tengan que probarse las circunstancias que, precisamente, le han dado tal característica.

“Alegada la notoriedad de una marca como obstáculo para el registro de un signo, la prueba de tal circunstancia corresponde a quien la alega. Este dispondrá, para ese objeto, de los medios probatorios previstos en la legislación interna y en el reconocimiento corresponde otorgarlo, según el caso, a la oficina nacional competente o a la autoridad nacional competente, con base en las pruebas presentadas.

“El ámbito de protección de la marca notoria va más allá de que sea notoria en el país miembro donde se solicita el registro, ya que haciendo una interpretación armónica del artículo 83, literal d) y e) de la Decisión 344, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que constituyan la reproducción, la imitación, la traducción o la transcripción total o parcial, o sean similares hasta el punto reproducir (sic) confusión en relación con un signo notoriamente conocido en:

“1. En el país miembro donde se solicite el registro.

“2. En el comercio subregional, es decir, en los otros países miembros.

“En el comercio internacional sujeto a reciprocidad, es decir, en países en los que, en materia comercial, exista un tratamiento recíproco con los países miembros de la comunidad andina”.

A tales conclusiones arribó por cuanto tuvo en cuenta que el petitorio de registro como marca del signo mixto DK, fue el 18 de febrero de 2000, es decir, bajo la vigencia de la Decisión 344; manifestó que en tutela de la seguridad jurídica si la norma sustancial vigente para la fecha de solicitud de registro como marca ha sido derogada o reemplazada por otra en el curso del procedimiento correspondiente a tal solicitud, aquella norma será la aplicable a efectos de determinar si se encuentran cumplidos o no los requisitos que se exigen para el otorgamiento del derecho, mientras que la norma procesal posterior vigente será la aplicable al procedimiento en curso, en aquellas de sus etapas que aún no se hubiesen cumplido.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, interpretó de oficio las siguientes normas:

Decisión 344:

“ART. 81.—Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica.

Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona”.

“ART. 82

No podrán registrase como marcas los signos que:

a) No puedan constituir marca conforme al artículo anterior

(...)”.

“ART. 83

“Así mismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos:

a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error.

(...).

d) Constituyan la reproducción, la imitación, la traducción o la transcripción, total o parcial de un signo distintivo notoriamente conocido en el país en el que se solicita el registro o en el comercio subregional, o internacional sujeto a reciprocidad, por los sectores interesados y que pertenezca a un tercero. Dicha prohibición será aplicable, con independencia de la clase, tanto en los casos en los que el uso del signo se destine a los mismos productos o servicios amparados por la marca notoriamente conocida, como en aquellos en los que el uso se destine a productos o servicios distintos.

Esta disposición no será aplicable cuando el peticionario sea el legítimo titular de la marca notoriamente conocida;

e) Sean similares hasta el punto de producir confusión con una marca notoriamente conocida, independientemente de la clase de los productos o servicios para los cuales se solicite el registro.

Esta disposición no será aplicable cuando el peticionario sea el legítimo titular de la marca notoriamente conocida;

(...)”.

ART. 84

“Para determinar si una marca es notoriamente conocida, se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes criterios:

a) La extensión de su conocimiento entre el público consumidor como signo distintivo de los productos o servicios para los que fue acordada;

b) La intensidad y el ámbito de la difusión y de la publicidad o promoción de la marca;

c) La antigüedad de la marca y su uso constante;

d) El análisis de producción y mercadeo de los productos que distingue la marca”.

Decisión 486:

“Disposiciones transitorias

Primera.—Todo derecho de propiedad industrial válidamente concedido de conformidad con la legislación comunitaria anterior a la presente decisión, se regirá por las disposiciones aplicables en la fecha de su otorgamiento salvo en lo que se refiere a los plazos de vigencia, en cuyo caso los derechos de propiedad industrial preexistentes se adecuarán a lo previsto en esta decisión.

En lo relativo al uso, goce, obligaciones, licencias, renovaciones y prórrogas se aplicarán las normas contenidas en esta decisión.

Para el caso de procedimientos en trámite, la presente decisión regirá en las etapas que aún no se hubiesen cumplido a la fecha de su entrada en vigencia”.

Los actos acusados concedieron el registro de la marca mixta “DK”, para distinguir productos amparados en la clase 12 de la clasificación internacional de Niza a favor de la sociedad Importadora de Repuestos Mitsubishi Ltda.

Afirma la actora que “dentro del término legal mi mandante Exedy Corporation, presentó oposición, con base en la notoriedad y conocimiento a nivel mundial y en Colombia de la marca mixta DK contra la solicitud de registro...” (fl. 135).

Al respecto, la Sala advierte que no son ciertas las afirmaciones consignadas en el párrafo transcrito, ya que en la demanda de observaciones u oposiciones presentada ante la Superintendencia de Industria y Comercio, solo hace alusión a la marca mixta “Daikin Clutch” (fls. 23 a 34) y no a la marca “DK”. Por consiguiente le asiste razón a la demandada cuando sostiene que el signo DK, no fue presentado como fundamento de la oposición que hiciera la actora.

Además, la Sala observa que el recurso de reposición se resuelve de plano, según las voces del artículo 56 del Código Contencioso Administrativo, pues del texto de esta norma claramente se advierte que la práctica de pruebas se refiere al recurso de apelación. Por tal razón, su decisión se encuentra limitada únicamente a los hechos contentivos de la oposición.

De manera, pues, que la inclusión efectuada por la actora sobre el signo DK en el recurso de reposición interpuesto ante la demandada, constituyó un elemento nuevo que no debía ser objeto de pronunciamiento por parte de la oficina nacional competente.

Sobre la notoriedad del signo DK y figura de alas del demandante, es necesario entrar a analizar si éste era notoriamente conocido al momento de la solicitud de registro de la marca mixta “DK” concedida por la Superintendencia de Industria y Comercio para la clase 12 de la clasificación internacional de Niza a favor de la sociedad importadora de Repuestos Mitsubishi Ltda., con el fin de determinar si los actos acusados vulneraron lo dispuesto en los artículos 83, literal a), d) y e), y 84 de la Decisión 344 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Sobre este punto, la sociedad actora, en síntesis, expresó que la administración desconoció y tergiversó lo expuesto sobre la igualdad existente entre el signo solicitado y la marca mixta notoriamente conocida DK y figura de alas de la demandante, al limitarse solo a cotejar tal signo con la marca Daikin Clutch, también de la citada actora.

Agrega, que lo que pretende la peticionaria es aprovecharse de manera indebida del signo notoriamente conocido DK y figura de alas, ya que en este caso se presentan los riesgos de confusión y de asociación, lo cual trae como consecuencia el aprovechamiento injusto de la mencionada marca notoria.

Indica que fue violada la norma comunitaria por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, en la medida en que no valoró todas las pruebas aportadas y omitió todas las evidencias relacionadas con la marca mixta DK de la actora, en el exterior, incluyendo sus registros marcarios que ostenta en diferentes países, así como no tuvo en cuenta las pruebas que acreditan el conocimiento de la aludida marca en Colombia, desconociendo con su actuación el alcance extraterritorial de las marcas notorias y desprotegiendo los derechos de la sociedad Exedy Corporation, al patrocinar la usurpación de una marca notoriamente conocida.

Respecto a la marca notoriamente conocida, afirmó el Tribunal de Justicia Andino en la interpretación prejudicial 62-IP-2006 solicitada por esta corporación, lo siguiente:

“Comoquiera que en el proceso interno que dio origen a la presente interpretación prejudicial, la sociedad Exedy Corporation, argumentó que la marca DK y figura de alas es notoriamente conocida en Japón y en otros países, incluyendo Colombia, y dado que la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia argumentó que el registro de la marca DK a favor del demandante no se encontraba vigente, es pertinente abordar el tema de la marca notoria, la prueba de dicha notoriedad y su ámbito de aplicación.

(...).

La normativa comunitaria protege a la marca notoriamente conocida; este tipo de marca goza de protección especial, que va más allá de los principios de territorialidad y especialidad, al punto de establecer que no pueden ser registradas como marcas los signos que sean una imitación o reproducción de una marca notoriamente conocida, (art. 83, lit. d), ‘en el país en que solicita el registro o en el comercio subregional, o internacional sujeto a reciprocidad... Dicha prohibición será aplicable, con independencia de la clase tanto en los casos en los que el uso del signo se destine a los mismos productos o servicios amparados por la marca notoriamente conocida, como aquellos en los que el uso del signo se destine a productos o servicios distintos’; o que tengan semejanzas o similitudes que lleve a confusión con marcas notoriamente conocidas, (literal e del mismo artículo, de la Decisión 344), ‘independientemente de la clase de los productos o servicios para los cuales se solicite el registro’.

(...).

La notoriedad de la marca se construye a través del esfuerzo, trabajo, e inversión de su titular, que la ha difundido en el mercado y ha establecido ciertos parámetros de calidad en sus productos, por esto requiere una protección especial a fin de evitar que terceros pretendan aprovechar maliciosamente el prestigio ajeno.

(...).

2. La prueba de la notoriedad.

El reconocimiento de la notoriedad de la marca es un hecho que debe ser probado por quien lo alega, a través de prueba hábil ante el juez o el administrador, según sea el caso.

Según el artículo 84 de la Decisión 344, para que se pueda determinar si una marca es notoriamente conocida se debe tener en cuenta, entre otros:

a) La extensión de su conocimiento entre el público consumidor como signo distintivo de los productos o servicios para los que fue acordada;

b) La intensidad y el ámbito de la difusión y de la publicidad o promoción de la marca;

c) La antigüedad de la marca y su uso constante;

d) El análisis de producción y mercadeo de los productos que distinguen la marca.

(...)”.

Con fundamento en los derroteros contemplados, es preciso analizar si las pruebas que obran en el expediente son suficientes para establecer si el signo mixto DK del demandante, quien sostiene que es notoriamente conocido, tiene la protección especial prevista en los artículos 83 literales d) y e) frente a la marca mixta registrada DK demandada. Al respecto, es pertinente relacionar algunas de las pruebas que obran en el expediente:

• Lista de registros de la marca mixta “DK” a nombre de la parte actora, en diferentes países, así como las respectivas constancias:

PaísMarcaClaseNº registroaa/mm/dd
1AustraliaDK & Wing Decive12B34064186/03/20
2AustraliaDK & Wing Decive7B34064283/04/29
3IndonesiaDK & Wing Decive7,1225393079/11/20
4JapónDK & Wing Decive09*203667688/04/26
5MalasiaDK & Wing Decive7M/8566080/03/10
6MalasiaDK & Wing Decive12M/8566180/03/10
7FilipinasDK & Wing Decive7,123614886/11/14
8Arabia SauditaDK & Wing Decive7,1299/5082/12/01
9SingapurDK & Wing Decive12B8317179/11/23
10SingapurDK & Wing Decive7B8317479/11/23
11TailandiaDK & Wing Decive13*8480581/04/28
  (*) Clasificación local   

• Certificado de ventas durante el período comprendido entre 1992 y 1999, de la Sociedad Bonem S.A., por un valor de $ 36.271.383.416.

• Traducción de la declaración juramentada efectuada por el presidente de Exedy Corporation, domiciliada en Osaka – Japón –, donde manifiesta entre otros aspectos, lo siguiente:

“Uso y registro de las marcas de mi compañia “Daikin Clutch” y “DK & Wing Device”

(1) La marca “DK & Wing Device” se adoptó como la marca de la casa de mi compañía desde mayo de 1964 como una parte de mi antiguo nombre de la compañía “Dai-Kin” y esta se ha utilizado de ahí en adelante en el mundo entero para todos los productos de mi compañía.

(...).

Mi compañía todavía continuó utilizando las marcas “DK & Wing Device” y “Daikin Clutch”, después de cambiar su razón social “Dakin Manufacturing Co. Ltd” por la de “Exedy Corporation en 1995”.

“7. Uso y registro de las marcas registradas de mi compañia “Daikin Clutch” Y “DK & Wing Device” en Colombia

(1) En septiembre 30 de 1981, mi compañía efectuó un contrato de licencia con Ingersoll Apolo S.A., una compañía colombiana: Fotocopia del “contrato de asistencia técnica y licencia” se anexa como apéndice “F”.

Ingersoll Apolo S.A. se estableció como consorcio con una compañía estadounidense, Borg Warner Corporation, de ahora en adelante denominada como “Borg” y su producción de línea de embragues para automóviles comenzó en 1971, usando tecnología de Borg. Unos años más tarde, la línea de embragues se complementó con la tecnología de mi compañía.

Debido a una variación sustancial de los accionistas en 1985, la compañía cambió su razón social por Bonem S.A., de ahora en adelante denominada “Bonem”, localizada en la calle 6-S Bi, 50C-104, Medellín, y se convirtió en un miembro de la organización “Chaid Neme Hermanos” como se indica en el apéndice “H”. Esta organización mercadea vehículos, equipo para carretera, partes de automotores y llantas por medio de sucursales y agencias que cubren el territorio nacional. Es la representante de los productos Volvo y VME (Volvo y BM, Michigan y Euclid) y distribuye y vende repuestos nacionales e importados de diferentes marcas (apéndice “G”).

Bonem tiene actualmente asistencia técnica de mi compañía, subsidiaria de mi compañía en los Estados Unidos, Excedí American y otras. En esta línea, Bonem es proveedor de equipo original para plantas de ensamble de vehículos en el país y en el extranjero y para el mercado de repuestos por medio de una gran red de distribución. Entre los clientes de equipos más grandes están las plantas de ensamble de vehículos: CCA (Mazda – Mitsubishi) – Colombia, Colmotores (GM, Suzuki, Isuzu) – Colombia, Sofasa (Renault – Toyota) – Colombia, General Motors Venezolana, Toyota de Venezuela y MMC (Mitsubishi – Hyundai) de Venezuela (apéndice “H”).

(...).

(2) Como se estipula en la cláusula 11 “Marcas de los productos con licencia” del contrato de licencia entre mi compañía e Ingersoll Apolo S.A., mi compañía le concedió una licencia para utilizar mis marcas registradas en conexión con los productos fabricados y vendidos por Ingersoll Apolo S.A. (actualmente “Bonem S.A.”) en Colombia. Esto demuestra que las marcas registradas de mi compañía se han utilizado en Colombia desde por lo menos 1981”.

• Fotocopia del registro de la marca “DK” (Etiqueta) en Colombia a favor de Kabushiki Kaisha Daikin Seisakusho. Certificado 125587 del 31 de agosto de 1987.

• Facturas comerciales y de importación de partes y piezas sueltas para la producción de discos y prensas para embragues utilizados en vehículos automotores.

De las pruebas relacionadas se demuestra suficientemente la notoriedad del signo mixto DK de la demandante, y el conocimiento que tiene el público consumidor en Colombia, no sólo por el hecho de que en un período de 8 años superen sus ventas en $ 36.000.000.000, sino porque la marca mixta “DK” es conocida en diferentes países del mundo tales como Hungría, China, India, Indonesia, Tailandia, Malasia, Australia, Estados Unidos y en Europa.

De manera que el signo “DK” de la demandante cumple a cabalidad con lo dispuesto en la norma comunitaria, por el hecho de ser conocida y usada dentro del concierto nacional e internacional, precisando que para estos efectos, las normas comunitarias no exigen que la misma tenga que estar registrada en la oficina nacional competente de Colombia, para que goce del derecho a ser protegida en calidad de marca notoria, pues su protección sobrepasa los principios de la especialidad y territorialidad de las marcas, tal como en reiteradas oportunidades lo ha pregonado esta corporación.

Solo basta realizar el cotejo marcario entre los signos “mixtos DK y figura de alas exigido por el Tribunal de Justicia Andino en la interpretación prejudicial solicitada, para determinar si existe o no riesgo de confusión y por ende similitud o no entre ellos.

En ese orden de ideas la Sala se basará en las reglas técnicas doctrinarias adoptadas por esta corporación, teniendo en cuenta que en ambos signos el elemento predominante es el denominativo.

— La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas, sin que estas se analicen en forma fraccionada.

— Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea.

— Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del consumidor medio, teniendo en cuenta la naturaleza del producto.

— Debe tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existan entre las marcas.

Así mismo deberá tenerse en cuenta si entre las marcas en conflicto existe identidad o semejanzas: visual, fonéticas y conceptuales, para efectos de establecer la existencia o no del riesgo de confusión que pueda generar error en el consumidor.

Siguiendo los lineamientos del Tribunal de Justicia Andino (fl. 602), la comparación debe efectuarse sin descomponer los elementos que integran el conjunto marcario, es decir, sin que se destruya su unidad ortográfica, auditiva e ideológica.

Para una mejor comprensión del asunto se trasladan a esta providencia fotocopias de los folios 3 del cuaderno de antecedentes, donde aparece la marca concedida mediante los actos acusados: y 84 del cuaderno principal, en el que aparece la marca de la actora, previamente registrada.

Del cotejo de dichas marcas extrae la Sala que en los signos mixtos “DK”, sus denominaciones están conformadas por dos consonantes idénticas D y K, razón por la cual, el acento prosódico de cada una de ellos está ubicado en el mismo lugar, dada su identidad gramatical. Es decir, que existe identidad ortográfica y fonética.

En lo que atañe a su elemento adicional, que consiste en una figura de alas extendidas, también es idéntico en ambos signos.

Con fundamento en el análisis precedente, la expresión “DK” concedida mediante los actos administrativos demandados más que idéntica, constituye una reproducción del signo mixto “DK” de la demandante, lo cual indudablemente puede generar confusión entre el público consumidor, razón por la que se requiere “una protección especial a fin de evitar que terceros pretendan aprovechar maliciosamente el prestigio ajeno”, Tal como lo precisa el Tribunal de Justicia Andino en la Interpretación Judicial 62-IP-2006 solicitada en este proceso (fl. 606).

Así las cosas, la Sala considera que la administración vulneró las normas de la Decisión 344 antes transcritas, al haber procedido a conceder la marca mixta “DK” para la clase 12, sin percatarse sobre la existencia previa del signo mixto DK de la parte actora.

Ahora, no obstante que se encuentra probada la causal de nulidad por irregistrabilidad de la marca objeto de demanda, dada su identidad con la marca previamente registrada, para la Sala no sobra hacer un análisis entre las marcas DK y Daikin Clutch.

Al confrontar estos signos fácilmente se advierte que no existe semejanza alguna.

La marca “Daikin Clutch”, es compuesta de dos palabras, cuya estructura es de fantasía al no ser conocidos sus significados por el público medio y “DK” figura de alas es una marca simple, constituida por dos letras unidas.

En efecto, Daikin Clutch: contiene cuatro vocales y ocho consonantes; DK: dos consonantes.

La actora sostiene que existe similitud entre dichos signos, por cuanto DK es la abreviatura de la marca “Daikin Clutch”.

Para la Sala las letras DK no son abreviatura de Daikin Clutch, pues, para estos efectos, la abreviatura se compone de las primeras letras o las iniciales de cada palabra, cuando su estructura es compuesta por dos vocablos. De tal manera que en este caso sería así: D CL o DACLU.

Así las cosas, al ubicarnos en el lugar del consumidor medio, el impacto o la visión de conjunto de las marcas no refleja frente al anterior análisis semejanza para afirmar que exista riesgo de confusión.

En consecuencia, la Sala accederá a las pretensiones de la demanda, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad de los actos acusados.

2. Como consecuencia de lo anterior se ORDENA a la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio cancelar el registro de la marca mixta “DK”, clase 12, otorgado a favor de la sociedad Importadora de Repuestos Mitsubishi Ltda.

3. ORDÉNASE a la Superintendencia de Industria y Comercio publicar la parte resolutiva de esta sentencia en la Gaceta de la Propiedad Industrial.

4. DEVUÉLVASE a la actora la suma de dinero depositada para gastos ordinarios del proceso que no fue utilizada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 30 de abril de 2009».

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