Sentencia 2003-00318 de octubre 19 de 2009 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Expediente 17001-3103-005-2003-00318-01

Magistrado Ponente:

Dr. William Namén Vargas

Discutido y aprobado en Sala treinta y uno (31) de agosto de dos mil nueve (2009)

Bogotá, D.C., diecinueve de octubre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Antecedentes

1. La demandante solicitó de manera principal declarar por disposición inconsulta de fondos en cuenta corriente, la resolución del contrato de mutuo con interés celebrado entre ella y la demandada; en subsidio ordenarle a esta "reingresar" a su cuenta corriente los dineros dispuestos sin autorización, con sus réditos, el daño emergente y el lucro cesante e imponerle las costas.

2. La causa petendi se compendia, así:

a) La entidad bancaria otorgó al demandante un crédito de libre inversión por setenta millones de pesos, acreditando el 2 julio de 1998 en su cuenta corriente 25701497-7, la suma de sesenta y nueve millones doscientos noventa mil pesos, previos descuentos y retenciones.

b) Garantizó la obligación constituyendo hipoteca sobre un bien de su dominio, con matrícula inmobiliaria 100-145445.

c) El préstamo estaba destinado a la adquisición de los predios "La Graciela" y "La Siria", propiedad de Juan Diego y Jorge Sergio de la Cuesta Giraldo, entonces embargados por el banco, y al incremento de la producción avícola de la empresa "Pollos El Agrado", circunstancias conocidas por la demandada.

d) El banco, sin autorización y excediendo las facultades contenidas en el "reglamento de contrato de depósito en cuenta corriente", debitó de su cuenta los dineros consignados en virtud del préstamo, disminuyéndolos hasta $ 3.116.421, para cubrir obligaciones de los señores de la Cuesta Giraldo, expidió sendos paz y salvos a su favor y entregó el extracto de estas operaciones al demandante, indicando la cancelación de las deudas de los propietarios primitivos de los inmuebles.

e) No recibió los predios cuya adquisición proyectó con los dineros del préstamo, al no aceptar las directivas del banco lo acordado con la regional para el pago de intereses contingentes, y tampoco le reintegraron los dineros sustraídos de su cuenta.

f) El banco continuó la ejecución frente a los señores de la Cuesta Giraldo y promovió otra en su contra para recaudar las sumas objeto del mutuo, utilizándolas en su propio beneficio con el pago de las deudas contraídas por terceros, lo cual, le generó múltiples perjuicios materiales, lucro cesante en cuantía de $ 7.000.000 mensuales ante la imposibilidad de usar los dineros recibidos en préstamo, y daño emergente por el cese de actividades comerciales, con quiebra de su empresa avícola.

3. Trabada la relación procesal, con oposición de la demandada, quien interpuso las excepciones previas de cosa juzgada e "improcedencia de la acción revocatoria", el juez de primera instancia declaró probada aquella respecto de la pretensión principal, ordenándole al banco en sentencia de 28 de enero de 2006 reintegrar al demandante $ 66.464.389 con los intereses corrientes causados desde el 2 de julio de 1998 hasta la fecha del pago, y lo condenó en costas.

4. El tribunal, en sentencia de 28 de agosto de 2006, al decidir las apelaciones de ambas partes, confirmó y adicionó el fallo de primer grado, precisando la responsabilidad civil de la institución financiera por los perjuicios causados al señor Jaramillo Sanint.

(…).

La demanda de casación

Los tres cargos formulados, el inicial por la causal segunda del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil y los restantes por la primera, serán estudiados en el orden propuesto por ser el que lógicamente les corresponde.

Cargo primero

1. Por la causal de casación prevista en el artículo 368, numeral 2º del Código de Procedimiento Civil, denuncia la sentencia de no estar "en consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda".

2. Con citas jurisprudenciales, la recurrente delimitó los contornos del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, la importancia de individualizar el contenido litigioso para evitar fallos desviados o excesivos y sostener el contenido de las sentencia con las pruebas, denotando la facultad restringida del juez en la apreciación de la demanda como la formuló el actor, los principios de iura novit curia, congruencia y el adagio "narra mihi facttum, dabo tibi ius" el acatamiento del operador jurídico a la prohibición de condenar al demandado por causa distinta a la invocada en la demanda, para que las decisiones judiciales se tomen y ejecuten conforme a lo dispuesto por las partes en sus actos de postulación.

3. Luego de insertar las pretensiones y la parte resolutiva del fallo de segunda instancia, acusó al ad quem de fallar extra petita, pues el demandante solicitó la resolución del contrato de mutuo "por disposición inconsulta de fondos" ordenando reingresarlos en la cuenta corriente (fl. 25, cdno. de la Corte), sin solicitar "una supuesta e inventada responsabilidad bancaria por abuso del derecho, nunca planteada en la demanda ni en las instancias" (fl. 27, cdno. ídem), fallándose extra factus, porque el fundamento de las pretensiones es un contrato de mutuo, una garantía hipotecaria atada al préstamo, la destinación específica de los fondos, su utilización por el banco en perjuicio del deudor y para su propio provecho, en síntesis, el préstamo mercantil y su incumplimiento.

4. Señala, por la prosperidad en primera instancia de la excepción previa de cosa juzgada respecto de la pretensión principal, el yerro del tribunal al sostener un incumplimiento del contrato de mutuo por el mutuante, ya que en el caso, el efecto inmediato del reconocimiento del mecanismo exceptivo, fue la desaparición de tal contrato y la discusión sobre su cumplimiento de la causa petendi.

Apunta el argumento con cita del fallo, insistiendo en el error del tribunal al indicar "paladinamente que, '[t]ampoco legitima a la institución crediticia en su actuar el hecho de que los dineros hubieren sido producto de un crédito que la propia entidad otorgó al accionante, pues al acreditar el monto del préstamo en la cuenta corriente del mutuario este tenía la facultad de consumo propio del contrato de mutuo y, por obvias razones, también la de disponer del capital mutuario, de modo que, en ningún momento estaba habilitado el banco para realizar transacción alguna sobre ese monto, disponiendo en forma definitiva de ese capital sin que mediara la manifestación clara y expresa de voluntad por parte del titular de la cuenta corriente. Con este proceder el banco impidió de forma abrupta el goce del dinero al mutuario, dando al traste con el objeto del contrato y, por consiguiente con el contrato mismo (...)'" (fl. 26, cdno. ibídem).

5. Finaliza, iterando que el tribunal erró al fallar extra factus y extra petita, al referir el petitum y sus fundamentos fácticos, al incumplimiento de un contrato de mutuo "por disposición inconsulta de fondos", pronunciarse sobre este indicando que "nunca ocurrió", y "calificar arbitrariamente la causa de pedir y el petitum como una responsabilidad bancaria derivada de un contrato de cuenta corriente bancaria, por abuso del derecho, que no se encuentra en consonancia con los hechos que sirven como fundamento a la demanda, inventando además una petición que ni por asomo aparece formulada en ese sentido" (fl. 28, cdno. de la Corte).

Consideraciones

1. El juzgador, por normas expresas e imperativas, está sujeto en su quehacer al principio de congruencia, sin poder actuar de oficio (ne procedat iudex ex officio) salvo autorización del ordenamiento jurídico, siéndole menester un pronunciamiento claro en coherente y simétrica correspondencia con el thema decidendum, esto es, "en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda" y demás oportunidades procesales, así como "(...) con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas", salvo las que debe declarar así no sean invocadas (art. 304, esjudem).

El petitum, la causa petendi, sus soportes fácticos y normativos, la contestación, excepciones interpuestas y las alegaciones, imponen los linderos de la actividad del juez "en el ejercicio de su función, con sujeción a la directriz ne aet judex ultra, extra o citra petita partium, y en cuanto omita o disminuya el tema a decidir (citra petita), decida lo no pedido (extra petita) o conceda más de lo pretendido (ultra petita), el fallo deviene incongruente incurriendo en un yerro in procedendo denunciable por la causal segunda de casación según dispone el numeral 2º del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil" (Sent. Cas. Civ. 076, jul. 30/2008).

La falta de congruencia ostenta naturaleza objetiva, deriva de la confrontación de los extremos litigiosos a decidir, y no se incurre en ella, cuando el juzgador interpretando la demanda, se equivoca sobre su sentido prístino.

2. El ad quem al decidir la alzada contra la sentencia de primer grado, consideró que "el libelo se prestaba a confusión desde su planteamiento, al denotar una ambigüedad por no precisar si lo que se estaba intentando instaurar era un proceso de responsabilidad bancaria o (...) de resolución de contrato de mutuo" (fI. 76, cdno. de 2ª instancia), e insuficiente la hermenéutica del a quo, procediendo, en garantía del derecho de acceso a la justicia ex artículo 229 del la Constitución Política y su recta administración a interpretarlo para concluir el ejercicio de "una acción de responsabilidad bancaria por disposición inconsulta de fondos en cuenta corriente" (fl. 79, cdno. ídem).

Por su parte, el censor sostiene un yerro in procedendo del sentenciador, por fallar extra petita y extra factus, porque la pretensión y sus fundamentos fácticos refieren a la resolución del contrato de mutuo basada en el incumplimiento "por disposición inconsulta de fondos", pronunciándose sobre este expresando que "nunca ocurrió", calificando "arbitrariamente la causa de pedir y el petitum como una responsabilidad bancaria derivada de un contrato de cuenta corriente bancaria, por abuso del derecho, que no se encuentra en consonancia con los hechos que sirven como fundamento a la demanda, inventando además una petición que ni por asomo aparece formulada en ese sentido" (fl. 28, cdno. de la Corte).

En este contexto, la inconformidad planteada, como se plantea en el segundo cargo, es censurable bajo la perspectiva del "yerro fáctico in iudicando" o sea, aquel en "que incurre el fallador cuando al interpretar la demanda, 'tergiversa de modo evidente su texto, o lo hace decir lo que no expresa o, también cuando cercena su real contenido' (Cas. Civ., ago. 22/89), 'a raíz de lo cual fija los hechos y peticiones de la misma que en su sentir estructuran la disputa judicial de que conoce, y como consecuencia de ese ejercicio cae en la equivocación consistente en considerar uno o varios hechos ajenos a la causa o en definir una petición que no le ha sido formulada' (Cas. Civ. sent., abr. 8/2003, exp. 7844), en cuyo caso, su certeza, notoria evidencia e incidencia comporta el quiebre de la sentencia" (Cas. Civ. sent., mayo 6/2009).

El cargo no prospera.

Cargo segundo

1. Acusa infracción indirecta de los "artículos 82, 305, 306, 332 del Código de Procedimiento Civil, que, además sirvieron de violación medio de las siguientes normas sustanciales: artículos 2221, 2222, 2224 del Código Civil, y en relación con los anteriores, los artículos 822, 1163, 1164, del Código de Comercio, y artículo 99 de la Ley 45 de 1990 y en relación con los anteriores, el artículo 1546 del Código Civil. En relación con los anteriores, artículos 1382, 1385, del Código de Comercio. En relación con los anteriores el artículo 830 del Código de Comercio. En relación con los anteriores, artículos 1602, 1603, 1608, 1613, 1614, 1615,1626, 1626 (sic), 1627, del Código Civil", a consecuencia de errores fácticos en la apreciación de la demanda y las pruebas.

2. Después de indicar los pilares fundamentales de la sentencia, manifiesta el desconocimiento del alcance de la acumulación de pretensiones, la cosa juzgada material, los principios del contrato de mutuo, las normas reguladoras del contrato de cuenta corriente bancaria, la interpretación indebida de la demanda y sus pretensiones.

a) Tras referir al petitum, con jurisprudencia estudia la acumulación objetiva de pretensiones, sus distintas expresiones -simple, alternativa, accesoria o sucesiva y subsidiaria o eventual-, concluyendo indubitablemente que lo pedido subsidiariamente (impartir la orden al demandado para que reingresare los dineros a la cuenta corriente) "no es una pretensión autónoma, sino una pretensión accesoria o sucesiva o consecuencial" (fl. 36, cdno. de la Corte), pues su prosperidad está supeditada al éxito de la resolución del contrato de mutuo por disposición inconsulta de fondos, al plantearse en la demanda varias pretensiones arraigadas en la misma causa petendi, "el incumplimiento de un contrato de mutuo por disposición inconsulta de fondos" (fl. 37, cdno. ídem).

b) Respecto de la cosa juzgada material, advierte que el ad quem desconoció los efectos que, en relación con aquella, aparejaba el proceso ejecutivo mixto encausado por la demandada contra la demandante, para el recaudo del valor mutuado, siendo título base de la ejecución un pagaré que respaldaba la cuantía del préstamo, sustentando el argumento en el cuaderno de prueba trasladada 3, aduciendo (fl. 1-23) la iniciación del juicio ejecutivo entre idénticas partes por concepto del contrato de mutuo, el mandamiento de pago librado por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Manizales (fls. 13-15) y su notificación al demandado (fl. 17), la sentencia ordenando seguir adelante la ejecución por ausencia de excepciones de Jaramillo Sanint (fls. 18-22) y, la solicitud del ejecutado para que el juez se abstuviese de liquidar el crédito en aras de renegociarlo con el ejecutante (fl. 23); concluye, ante la ausencia de presentación de excepciones por el deudor y la sentencia proferida, que la posible discusión sobre el incumplimiento del contrato de mutuo por "disposición inconsulta de fondos" quedaba fuera de contexto, no siendo dado que en el sub lite la colegiatura decidiera sobre el mérito de la pretensión principal expresando que "el [b]anco impidió en forma abrupta el goce del dinero al mutuario, dando al traste con el objeto del contrato y, por consiguiente, con el contrato mismo, pues entre los elementos esenciales de todo contrato se encuentra la existencia de objeto y de causa, y el objeto del contrato de mutuo o préstamo de consumo no es otro que obtener el goce y disposición de una cosa fungible, en este caso dinero, situación que en el caso examinado nunca ocurrió", máxime si se tiene en cuenta el silencio que caracterizó la actividad de Jaramillo Sanint en el proceso ejecutivo, no pudiendo -de manera desleal y contraria a la buena fe- "controvertir ahora lo que no hizo oportunamente".

c) De los principios rectores del mutuo mercantil, analiza la ley y la jurisprudencia, destacando su naturaleza real, siendo admisible no solo la entrega material u ordinaria, sino también la simbólica característica de las operaciones financieras, para considerar errada la posición del tribunal según la cual la disposición inconsulta de fondos por el mutuante, frustró el contrato de mutuo, pues a diferencia "sí existió contrato real de mutuo, y por consiguiente no hubo incumplimiento del banco (...)" por cuanto al abonar los dineros en la cuenta del mutuario, "efectuó la tradición, único requisito para hacer nacer a la vida jurídica el mutuo celebrado por las partes" (fI. 44, cdno. de la Corte).

d) Tratándose de la regulación legal del contrato de cuenta corriente bancaria, trae a colación algunos pronunciamientos judiciales, acusando al fallador de desechar abiertamente el artículo 1385 del Código de Comercio que autoriza al banco para debitar o acreditar de la cuenta corriente, "salvo pacto en contrario, '(...) el importe de las obligaciones exigibles de que sean recíprocamente deudores o acreedores" (fl. 45, ídem), cuando indicó que "'[t]ampoco legitima a la institución crediticia en su actuar el hecho de que los dineros hubieren sido producto de un crédito que la propia entidad otorgó al accionante, pues al acreditar el monto del préstamo en la cuenta corriente del mutuario este tenía la facultad de consumo propia del contrato de mutuo y, por obvias razones, también la de disponer del capital mutuario, de modo que, en ningún momento estaba habilitado el banco para realizar transacción alguna sobre ese monto, disponiendo en forma definitiva de ese capital sin que mediara la manifestación clara y expresa de voluntad por parte del titular de la cuenta corriente". Cimienta lo anterior en que "[e]n su momento aceptó el demandante la legalidad de esta operación y tan conforme estaba con los débitos realizados en su cuenta que al iniciarle Bancafé el proceso ejecutivo (...) no propuso excepción alguna (...) incluyendo la disposición inconsulta de fondos (...)" (fl. 46, cdno. ibídem).

e) Sobre la indebida interpretación de la demanda y sus pretensiones, señala con jurisprudencia que la declaratoria de responsabilidad por abuso del derecho "desfigura" el petitum de la demanda, dada la naturaleza accesoria de la pretensión subsidiaria en la acumulación objetiva con la resolución del contrato de mutuo suplicada principalmente, resaltando que la labor interpretativa del libelo no puede conducir al juzgador a alterar la intención del actor cuando clara, así no sea expresa en el escrito introductor.

3. Iterando las pretensiones y hechos de la demanda, recuenta el material probatorio del proceso, singularizando los siguientes errores de hecho:

a) Las pretensiones de la demanda se interpretaron indebidamente al no ser la súplica subsidiaria una pretensión autónoma, sino accesoria y consecuencial derivada de la principal, esto es, la solicitud de reingreso de los dineros a la cuenta corriente pende de la prosperidad de la declaración de incumplimiento del contrato de mutuo por disposición inconsulta de fondos, o lo que es igual, "la demanda plantea 'varias súplicas fincadas en la misma 'causa petendi'" (fl. 51, cdno. de la Corte), y en ningún caso puede considerarse una aspiración autónoma de declaratoria de responsabilidad bancaria, como erradamente concluyó el tribunal.

b) En cuanto a los hechos, base toral del petitum, el juzgador erró al considerar, arbitrariamente, que soportan una solicitud de responsabilidad bancaria por abuso del derecho, por demás no planteada en la demanda ni en las instancias, cuando en realidad hacen referencia al incumplimiento de un contrato de mutuo.

c) Respecto del proceso ejecutivo mixto, erró el fallador de segunda instancia por desconocer la cosa juzgada material de la sentencia proferida, imposibilitando un nuevo pronunciamiento entre las mismas partes y por el supuesto incumplimiento del mismo contrato de mutuo.

d) El juzgador cercenó el contenido de los documentos obrantes a folios 21 a 36 y 84 a 85 del cuaderno 1, de los que se desprenden el abono de la cuantía mutuada en la cuenta del actora, los débitos relacionados en el libelo genitor, y la existencia del pagaré respaldando dicho crédito, cuando afirmó que hubo incumplimiento del contrato de mutuo por parte de la prestamista, "pues dichas pruebas demuestran que efectivamente hubo contrato real de mutuo" al haber efectuado el banco la tradición de los dineros.

e) El ad quem erró fácticamente con respecto a las notas crédito y débito (una de las últimas, por $ 50.239.068,65, firmada al respaldo por el actor y reconocida en diligencia como suya, en la que se lee "pago obligaciones Juan Diego y Jorge Sergio de la Cuesta Giraldo"), y la declaración de parte del demandante obtenida oficiosamente (pruebas recaudadas todas ellas en diligencia de inspección judicial), al no darse cuenta que el actor confesó -relativamente al entendimiento con los de la Cuesta Giraldo- que "'la negociación era que yo pagaba las deudas de estos señores' por cuanto 'ellos debían esas tres partidas que me debitaron en la cuenta, es decir, las que aparecen en las tres notas débito (...)'", y darle credibilidad a la afirmación no sustentada del peticionario en el sentido de no haber autorizado dichas operaciones al manifestar: "aunque firme una de las notas débito fue posterior a la transacción que hizo el banco", más aun cuando no "aparece evidencia alguna en el expediente que con posterioridad a la fecha en que se hicieron las notas débito en su cuenta corriente, el demandante hubiera protestado ante el banco" (fl. 52, cdno. de la Corte); yerros que lo llevaron a considerar que "el descuento automático solo procedía mediando la autorización expresa del cuentacorrentista, máxime que se debitó con destino al pago de deudas de terceros", desconociendo que la institución financiera hizo efectivo el mutuo y que el demandante no excepcionó en el proceso ejecutivo, dando explicaciones que no merecen consideración por estar fundadas en malestares psicológicos del aquí actor, otrora demandado.

f) Omitió el juez de alzada, incurriendo en error de hecho, la certificación expedida por pasiva en la inspección judicial, según la cual la tarjeta de crédito 05404117458 pertenece a Jorge Sergio de la Cuesta Giraldo, lo que deja sin piso la declaración del actor según la cual no era suya ni de los señores de la Cuesta, y pone de presente el actuar desleal y contrario a la buena fe del deponente y;

g) Censura la tergiversación del contrato de cuenta corriente bancaria por parte del tribunal, así como la respuesta dada por el banco al derecho de petición elevado por el quejoso; en primer lugar basado en el artículo 28 del reglamento del contrato de cuenta corriente, que prescribe que "[e]I banco podrá salvo pacto en contrario, acreditar o debitar en la cuenta corriente del titular el importe de la obligaciones exigibles de que sean recíprocamente deudores o acreedores", y en segundo porque sí existió autorización para realizar los débitos, siendo las obligaciones propias del demandante y no de terceros, ello a raíz de las tratativas con los de la Cuesta Giraldo "según confesó el demandante" (fl. 53, cdno. ídem).

4. Concluye el ataque entrelazando los errores denunciados con las normas, en su sentir violadas, indicando los artículos 82, 305, 306 y 332 del Código de Procedimiento Civil por desconocimiento de las normas sobre acumulación de pretensiones, efectos de cosa juzgada de la sentencia dictada en el proceso ejecutivo surtido entre las partes, y la tergiversación de los hechos y pretensiones de la demanda; los artículos 740, 2221, 2222, 2224 y 1546 del Código Civil, 822, 1163 y 1164 del Código de Comercio, y 99 de la Ley 45 de 1990, por ignorar la naturaleza real del mutuo, llevándole a sostener el incumplimiento del banco a sus obligaciones y a condenarlo, sin fundamento, por responsabilidad bancaria; los artículos 1382 y 1385 del Código de Comercio, al desconocer que el cuentacorrentista puede disponer de sus fondos como lo desee, en este caso, autorizando al banco para debitar los dineros y pagar las obligaciones de los de la Cuesta Giraldo -previamente asumidas como propias-; el artículo 830 ídem, por haber actuado la demandada con apego a la buena fe y dentro de los límites de sus derechos y sin embargo habérsele condenado por abuso de los mismos, y los artículos 1602, 1603, 1608, 1613, 1614, 1615, 1626 y 1627 del Código Civil, por desconocer el fallo que los contratos son ley para las partes y han de ser ejecutados de buena fe, tal y como lo hizo la demandada.

Consideraciones

1. Cuando el juez advierta ambigüedad, vaguedad o anfibología de la demanda a punto de no expresar con exactitud su sentido prístino, sea por la complejidad del asunto, sea por cualesquiera falencia o defecto de suficiencia técnica, terminológica o descriptiva, "para 'no sacrificar el derecho material en aras de un culto vano al formalismo procesal' (CCXXXIV, 234), está obligado a interpretarla en busca de su sentido genuino sin alterarlo ni sustituirlo, consultando la prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la administración de justicia y la solución real de los conflictos. A este respecto, la Sala de tiempo atrás, acentúa la labor del juez en la interpretación de la demanda 'para que los derechos de las partes que se discuten en el proceso alcancen en la práctica la certeza que legalmente les corresponde. Más si ello es así, tampoco hay lugar a perder de vista que dicho poder encuéntrase de todos modos, supeditado a los términos y conceptos de los que el demandante se hubiere valido para exponer tanto la pretensión como la causa petendi de la misma. Por mejor decirlo, el juez, en la búsqueda del real sentido de la demanda, tiene que averiguar es por lo que su autor quería expresar por medio de ella y no por lo que él, el juez, desee ver en ese escrito. Por tanto, la búsqueda de la que se habla solo tiene cabida cuando el lenguaje de la demanda, sin ser indescifrable por completo, no se ajusta a la claridad y precisión indispensables en tan delicada materia' (CLXXXVIII, 139). Por supuesto, el juzgador, no puede reemplazar ni cambiar la demanda, estándole vedado 'moverse ad libitum o en forma ilimitada hasta el punto de corregir desaciertos de fondo, o de resolver sobre pretensiones no propuestas, o decidir sobre hechos no invocados. Porque en tal labor de hermenéutica no le es permitido descender hasta recrear una causa petendi o un petitum, pues de lo contrario se cercenaría el derecho de defensa de la contraparte y, por demás, el fallo resultaría incongruente' (CCXVI, pág. 520; sents. jun. 26/86, feb. 28/92 y sep. 23/2004, S-114-2004 [7279], no publicadas oficialmente). En idéntico sentido, la labor judicial interpretativa de la demanda, implica un análisis serio, fundado y razonable de todos sus segmentos, 'siempre en conjunto, porque la intención del actor está muchas veces contenida no solo en la parte petitoria, sino también en los fundamentos de hecho y de derecho' y ' [n]o existe en nuestra legislación procedimental un sistema rígido o sacramental que obligue al demandante a señalar en determinada parte de la demanda o con fórmulas especiales su intención, sino que basta que ella aparezca claramente en el libelo, ya de una manera directa o expresa, ya por una interpretación lógica basada en todo el conjunto de la demanda' (XLIV, pág. 527; XIV, 488 y 833; LXI, 460; CXXXII, 241; CLXXVI, 182 y CCXXV, 2ª parte, 185). Por lo anterior, el defecto de claridad del libelo genitor de un proceso, puede y debe disiparse mediante su interpretación racional, lógica, sistemática e integral y solo 'cuando la demanda sea tan vaga que (...) no permita indagación de su real sentido, lo que corresponde es que se la desestime como inepta" (CLXXXVIII, 169)'" (Sent. Cas. Civ. 084, ago. 27/2008; subrayas de la Sala).

Ahora bien, cuando el resultado de tan significativa labor hermenéutica no refleja fielmente lo reclamado en la demanda, en particular si el fallo incorpora, antojadizamente, la percepción del juez sobre la dimensión y naturaleza de los hechos y pretensiones, "'... como ocurre cuando tergiversa de modo evidente su texto, o lo hace decir lo que no expresa o, también cuando cercena su real contenido (...)'", "'el sentenciador incurre en yerro de facto, pues no se puede olvidar que la demanda, no solo constituye una pieza con la cual se inicia el proceso, sino que a la vez asume el carácter de elemento o medio de convicción' (G.J. tomo LXVII, 434; CXLII, pág. 200)" (Sent. Cas. Civ., ago. 22/89; énfasis de la corporación), equívoco denunciable en casación al amparo de la causal primera del artículo 368 ídem, pues la violación de la ley proviene de error de hecho en la apreciación de la demanda, error in judicando, que ruega la confrontación de su texto con aquello que de ella dedujo el tribunal al fin de establecer si procede su quiebre, conforme al artículo 374 ibídem.

A este propósito, "no se puede olvidar que la demanda, no solo constituye una pieza con la cual se inicia el proceso, sino que a la vez asume el carácter de elemento o medio de convicción '(G.J. tomo LXVII, 434; CXLII, pág. 200)' (Cas. Civ., ago. 22/89)" (Sent. Cas. Civ. 084, ago. 27/2008), y como tal, puede ser indebidamente apreciada o interpretada por el tribunal, caso en el cual, la vulneración de la ley sustancial, la existencia del yerro fáctico, su naturaleza manifiesta u ostensible e incidencia en la providencia recurrida, se determinará contrastando, cotejando o confrontando las consideraciones específicas de la decisión con el escrito introductor.

En efecto, "para que se configure el error en la interpretación de la demanda, es necesario como lo exige la ley, que 'sea manifiesto', ostensible o protuberante", prístino y evidente, "es decir que salte a la vista de la simple lectura de la demanda, pues la actividad de interpretación solamente es atacable en casación 'cuando fuere notoria y evidentemente errónea, lo que no se daría cuando entre varias interpretaciones razonables y lógicamente posibles, el tribunal ha elegido alguna de ellas, pues es el resultado del ejercicio adecuado de su función jurisdiccional' (sents, abr. 7/89 y feb. 28/92, sin publicar)" (CCXXV, 2ª parte, pág. 185; énfasis de esta Sala).

De no estar viciada la decisión por un desacierto de tal magnitud, o "si para advertirlo se requiere de previos y más o menos esforzados razonamientos, o si se manifiesta apenas como una posibilidad y no como una certeza, entonces, aunque se demuestre el yerro, ese suceder no tendrá incidencia en el recurso extraordinario" (CXLII, 242), como tampoco la tendrá al ser -la pifia denunciada- solo una posibilidad, dejando espacio para la dubitación e impidiendo así la verificación de su calidad de inobjetable y la certeza de su ocurrencia, pues "donde hay duda no puede haber error manifiesto" (LXVIII, 561, CCXII, pág. 113 y CCXXXI, pág. 704).

2. En el sub lite, atendiendo su deber, el ad quem interpretó el escrito genitor del proceso, concluyendo el ejercicio de una acción de responsabilidad bancaria para "lograr la devolución del dinero" que, según el actor, "le fue sustraído injustificadamente de su cuenta corriente" (fI. 79, cdno. de 2ª instancia).

Tal hermenéutica edifica la errónea interpretación de la demanda imputada al tribunal por desconocer que la súplica subsidiaria no era una "pretensión autónoma, sino una pretensión accesoria o sucesiva o consecuencial" (fl. 36, cdno. de la Corte), necesariamente ligada al pedimento principal y a su prosperidad, ya que "la demanda plantea 'varias súplicas fincadas en la misma 'causa petendi'" (fl. 51, cdno. ídem) -"el incumplimiento de un contrato de mutuo por disposición inconsulta de fondos en la cuenta corriente" (fl. 37, cdno. ibídem)-, y la accesoria jamás podría considerarse una solicitud autónoma de declaratoria de responsabilidad bancaria; también, por considerar arbitrariamente que los hechos del libelo soportaban una responsabilidad bancaria por abuso del derecho no planteada en las instancias, sin tener en cuenta su referencia al incumplimiento de un contrato de mutuo.

Empero, la demanda expresa en su encabezado, convocar a la demandada en "acción de responsabilidad bancaria por disposición inconsulta de fondos en cuenta corriente" (fI. 2, cdno. ppal.), al tiempo que sus soportes fácticos 5º y 14 sostienen que "el banco no estaba autorizado para debitar directamente el producto del préstamo; y así lo hizo, como efectivamente sucedió, excedió las facultades que le otorga el reglamento de contrato de depósito en cuenta corriente bancaria, constituyéndose responsable de los fondos que jamás recibió Jaramillo Sanint" (fI. 4, cdno. ídem) y "el banco (...) utilizó en su propio provecho los dineros que concedió en préstamo [al demandante] (...) dineros que fueron abonados a sus deudas [las de los de la Cuesta Giraldo] sin que (...) se regresaran a su cuenta corriente [la del actor], de donde fueron sacados por el banco sin autorización de mi mandante" (fl. 6, cdno. ibídem); que la respuesta de la pasiva al hecho 14 dijere textualmente "no es cierto, el Banco Cafetero S.A., nunca ha utilizado en su propio provecho los dineros que concedió en préstamo a Marcelo Jaramillo Sanint. Solo se limitó a cargar a su cuenta corriente y con aprobación del demandante, como se demostrará, unas partidas abonadas a los créditos de los señores (...) de la Cuesta Giraldo" (fl. 114, cdno. ppal.).

Por tanto las piezas procesales citadas, aunadas a los fundamentos fácticos del escrito introductorio de la litis respecto de la conducta del banco por la disposición inconsulta de fondos, y en general, la extralimitación en su actuar, llevan a concluir, inequívocamente, que la interpretación del libelo por el ad quem fue adecuada, lógica, sistemática y racional, cuando concluyó que la real intención del demandante "no era otra que lograr la devolución del dinero que, según él, le fue sustraído injustificadamente de su cuenta corriente" (fl. 79, cdno. de 2ª instancia), mediante una acción de responsabilidad bancaria, derivando de los hechos relatados y las pruebas recaudadas, los elementos del abuso del derecho: el objetivo, "en la disposición definitiva por parte del banco de los dineros que en virtud de un contrato de mutuo pertenecían al señor Jaramillo Sanint y que estaban depositados en una cuenta corriente, sobrepasando los límites del derecho de custodia y disposición temporal de los dineros que le otorga el contrato de cuenta corriente (...)" por cuanto "el descuento automático solo procedía mediando autorización expresa del cuentacorrentista" [fls. 86-87, cdno. de 2ª instancia]; el subjetivo: cuando argumentó el demandante "que lo que impulsó al banco a realizar esta transacción [los débitos inconsultos] fue utilizar los dineros que el mutuario-demandante poseía en la cuenta (...) para cancelar unos créditos que a favor del banco tenían a cargo personas extrañas al contrato de cuenta corriente (...)" [fI. 87, cdno. ídem), dando así claridad al petitum.

En consecuencia, pese a la respetable perspectiva de la censura, los fundamentos fácticos y normativos de la demanda, ofrecen razonabilidad a la inteligencia interpretativa del juzgador, una de las tantas admisibles, pues 'cuando uno de los hechos afirmados en la demanda incoativa del proceso, ya sea que se le considere aisladamente o ya en conjunto con otro u otros para su definición jurídica, ofrece dos o más interpretaciones lógicas, ninguna de las cuales desborda el objetivo de dicho libelo, puede el sentenciador elegir una u otra, sin que su conducta implique error de hecho manifiesto porque tal proceder no entraña arbitrariedad, ni contradice la evidencia que ese escrito ostenta' (CLII, 205), prevaleciendo 'el amplio poder de interpretación que en este ámbito el ordenamiento positivo les reconoce a los juzgadores (...), no solamente para que desentrañen la verdadera intención del demandante en guarda del principio según el cual es la efectividad de los derechos subjetivos el fin que a través de aquel escrito [demanda] se busca, sino también para que libremente determinen y declaren las normas aplicables a los hechos integrantes del objeto demandado cuya certeza de antemano ha sido verificada en el fallo' (CCXXXI, pág. 704)" (Cas. Civ. Sent. 084, ago. 27/2008).

3. Relativamente al contrato de mutuo, se acusa al juez de segunda instancia de pronunciarse sobre el mérito de la pretensión principal, el negocio jurídico y su incumplimiento, por manifestar que "el [b]anco impidió en forma abrupta el goce del dinero al mutuario, dando al traste con el objeto del contrato y, por consiguiente, con el contrato mismo, pues entre los elementos esenciales de todo contrato se encuentra la existencia de objeto y de causa, y el objeto del contrato de mutuo o préstamo de consumo no es otro que obtener el goce y disposición de una cosa fungible, en este caso dinero, situación que en el caso examinado nunca ocurrió", desconociendo así los efectos de cosa juzgada material inherente a la sentencia proferida en el proceso ejecutivo mixto para el recaudo del valor mutuado, sin atender las evidencias obrantes en el cuaderno de pruebas 3: inicio del proceso ejecutivo; mandamiento de pago y su notificación; ausencia de excepciones de Jaramillo Sanint; sentencia ordenando seguir adelante la ejecución, y la solicitud del ejecutado tendiente a que el juez se abstuviese de liquidar el crédito so pretexto de una renegociación con el ejecutante.

La locución cosa juzgada atañe a la inmutabilidad de la decisión judicial adoptada respecto de la materia litigiosa conocida, definida y decidida, la razón misma hecha valer (ragione fatta valere), esto es, "la cuestión jurídica discutida plenamente en juicio y resuelta por sentencia que deba cumplirse" (G.J. XLIX, 103), consecuencia del imperium estatal que dota al pronunciamiento de eficacia conclusiva y de presunción de verdad o acierto, a la cual debe estarse (Ingenuum accipere debemus etiam eum, de quo sententia lata est, quamvis fuerit libertinus: quia res iudicata pro veritate accipitur), cuyos requisitos ex artículo 332 del Código de Procedimiento Civil , son la identidad del objeto (eadem res), la identidad de la causa (eadem causa petendi) y a la identidad de las partes (eadem conditio personarum).

La identidad de partes, atañe a la posición o situación jurídica de la parte, rectius, titular del interés asignado por el derecho, ab origine o ab posteriore, comprendiendo hipótesis de adquisición originaria y derivativa, traslaticia o constitutiva y presupone la ocurrencia a proceso del titular del derecho debatido, relación, situación o posición jurídica para deducir una pretensión frente a alguien, contemplándose los extremos de la relación procesal, esto es, el titular de la pretensión (parte activa o demandante) y vinculado a esta (parte pasiva o demandada) o, lo que es igual, la coincidencia de los titulares de la relación jurídica sustancial y procesal debatida en juicio (LVI, 307, CLI, 42).

La identidad del objeto, refiere al "bien corporal o incorporal que se reclama, o sea, las prestaciones o declaraciones que se piden de la justicia" (CLXXII, 21), implica la de pretensión o excepción y, la identidad de la causa, "motivo o fundamento inmediato del cual una parte deriva su pretensión deducida en el proceso" (CLXXVI, 153), de sustento fáctico o normativo (Cas. Civ. jul. 15/2000, exp. 5218; Cas. Civ. jul. 24/2001, exp. 6448 y Cas. Civ. oct. 30/2002, exp. 6999), constituyéndose ambas en los limites objetivos de la cosa juzgada, esto es, "el objeto decidido, de un lado; y del otro, la causa invocada para lograr la decisión, que si bien están entre sí íntimamente relacionados, responden sin embargo a dos cuestiones diferentes: sobre qué se litiga y por qué se litiga" (CLXXII, 20 y 21).

La cosa juzgada, actúa respecto "del bien juzgado, el bien reconocido o desconocido por el juez" (Giuseppe Chiovenda, Instituciones de derecho procesal Civil, T. I, Reus, Madrid, 1954, 338 ss.) y deducido en el juicio por el actor frente al demandado (res in iudicium deducta) cuando entre las mismas partes de un proceso anterior y de otro posterior, confluye la misma causa y objeto, haciendo inmutable, definitiva e inatacable la decisión pronunciada en precedencia (anterius) respecto de los asuntos objeto de previo debate (primus), sea por la suposición de un status de verdad legal (res iudicata pro veritate habetur), bien por declaración de certeza, ora por razones de seguridad, certidumbre y estabilidad del orden jurídico (C.N., preámbulo, arts. 2º y 228).

En el asunto sub examine, el juzgador claro estuvo de la cosa juzgada inherente a la sentencia pronunciada en el proceso ejecutivo precedente entre las mismas partes, a punto de confirmar con modificaciones la decisión de primera instancia a propósito de la prosperidad de la pretensión subsidiaria de la demanda. Precisamente el a quo al decidir la excepción previa de cosa juzgada por auto de 15 de abril de 2004, declaró su ocurrencia en cuanto hace a la pretensión principal sobre la resolución del contrato de mutuo y su improsperidad en torno de la subsidiaria (fls. 1-21, cdno. 2).

Por demás, la sentencia impugnada en casación, previa interpretación del libelo introductor del proceso, soportó la condena no en el incumplimiento del contrato de mutuo, sino en la responsabilidad de la entidad bancaria al disponer de los fondos existentes en la cuenta corriente del demandante para cancelar deudas de terceros sin autorización previa del titular y, particularmente, en el abuso del derecho, al exceder los límites negociales actuando con una motivación ajena a su naturaleza y a los deberes de su carácter profesional, concluyendo "que se encuentra configurada y probada la responsabilidad del banco por abusar del derecho que le otorga la suscripción de un contrato de cuenta corriente, puesto que procedió, de manera inconsulta, en desmedro de los intereses del cliente".

4. La censura señala el desconocimiento de los principios rectores del mutuo mercantil, en particular su naturaleza real por perfeccionarse con la entrega material o simbólica de la cuantía mutuada, cercenando el contenido de las pruebas obrantes en el plenario (fls. 21-36 y 84-85, cdno. 1), de las que se desprende que la cuantía prestada se abonó en la cuenta del mutuario, que se efectuaron unos débitos sobre dicha cuenta y existió un pagaré respaldando el crédito, todas ellas demostrativas de la existencia del negocio jurídico de marras y de la tradición de los dineros por parte del banco; contrario a lo dicho en la sentencia impugnada.

Sin embargo, las referencias al contrato de mutuo mercantil no constituyen el soporte cardinal de la decisión acusada. Memórase la delimitación del thema decidendum, por el ad quem, cuando en el cabal ejercicio de sus facultades y obligaciones, interpretando el libelo, consideró que el conflicto planteado refería a la responsabilidad bancaria de la demandada por la disposición inconsulta de los fondos de la cuenta corriente del demandante (fl. 79 y 80, cdno. de 2ª instancia), dejando de lado la posibilidad de atender al incumplimiento relacionado con el contrato de mutuo, para analizar la responsabilidad de la entidad financiera desde la perspectiva del abuso del derecho (fls. 80-81, cdno. ídem), prerrogativas y límites del contrato de cuenta corriente bancaria (fls. 81-82, ídem), la presencia y acreditación de los elementos -objetivo (fls. 85-87, ibídem) y subjetivo (fls. 87-88, ídem)- del abuso del derecho, coligiendo de todo ello que "el proceder inconsulto configura la responsabilidad contractual en la que incurrió el banco por incumplimiento de las obligaciones que para él derivan del contrato de cuenta corriente".

De lo anterior se desprende, que el juez de alzada no erigió el incumplimiento del contrato de mutuo mercantil como motivo fundamental para declarar la responsabilidad de la demandada, y, cuando refirió a tal negocio jurídico, lo hizo para reforzar su argumento frente a la ilegitimidad en el actuar del banco, descartando de antemano, cualquier teoría para justificar el débito inconsulto de fondos en cuenta corriente, por ser la misma institución financiera la que hubiese suministrado los fondos que originaron la reclamación, y sin contrariar los efectos de la cosa juzgada reconocida expresamente para sustentar su decisión de interpretar el libelo indicando que la oscuridad en su planteamiento se agudizaba ante "el reconocimiento de la cosa juzgada que fulminó la pretensión principal" (fl. 76, ídem).

5. Se reprocha al tribunal por considerar que para los débitos de la cuenta corriente del demandante, el demandado requería de su autorización expresa desconociendo los artículos 1385 del Código de Comercio y 28 del reglamento del contrato de cuenta corriente, facultando al banco para debitar o acreditar las cuantías de las cuales sean recíprocamente deudor o acreedor con respecto al cuentacorrentista. De igual modo, por no tener en cuenta de los documentos aportados en la inspección judicial que una de las notas débito está firmada al respaldo por el demandante y decía "pago obligaciones Juan Diego y Sergio de la Cuesta", ni la confesión del demandante en la inspección judicial reconociendo que la negociación con los citados señores consistía en que él pagaría las deudas que tenían con el banco, y dar credibilidad a la afirmación del actor según la cual la mencionada firma se estampó con posterioridad a la realización de los débitos, máxime cuando el demandante jamás presentó reclamación ante el banco, no excepcionó en el ejecutivo y el mutuo se ejecutó.

El tribunal, basó sus conclusiones en la apreciación ponderada de las pruebas del proceso, sin encontrar la prueba ofrecida sobre la autorización para debitar los dineros el mismo día de su realización para cancelar las obligaciones de terceros.

Al efecto, valoró las probanzas relativas a la asunción de deuda por el demandante de las obligaciones contraídas a favor del demandado por los señores de la Cuesta Giraldo, situación que se regularía por los artículos 1385 del Código de Comercio y el artículo 28 del reglamento del contrato de cuenta corriente, por convertirse el actor en deudor del banco por dichas sumas, la negativa del banco y sus funcionarios en las instancias y diligencias anteriores del conocimiento de las tratativas existentes entre Jaramillo Sanint y los de la Cuesta (en la contestación de la demanda, al calificar como "no ciertos" los hechos 3 y 10 [fls. 113-114 cdno. ppal.]; en los alegatos de conclusión [fls. 178-179, cdno. ídem], y en la sustentación de la alzada [fls. 14-16, cdno. de 2ª instancia]); respecto de las firmas colocadas al respaldo en las notas débito, coincidió con "el a quo al no otorgarle a tal firma el carácter de autorización, pues si bien no está prevista alguna formalidad especial para expedir estas autorizaciones, la recta razón apunta a que, por lo menos, dicha expresión de voluntad debe ser expresa, clara e inequívoca, con lo cual no queden dudas sobre el querer del titular de la cuenta, lo que no ocurre en este caso donde se trata de una simple firma puesta sobre el documento, que, además de todo, por obvias razones, fue consignada en el certificado de transacción después de que la operación fuera realizada y que no expresa ni tampoco indica la voluntad del actor de permitirle al banco que dispusiera del dinero depositado en cuenta corriente", cosa que hizo "de manera inconsulta, en desmedro de los intereses del cliente" debiendo en realidad "adoptar las cautelas necesarias para obtener una autorización expresa que le permitiera debitar los dineros (...) y no reducirse a la simple suscripción en el reverso que puede denotar una variada significación, como, por ejemplo, dar noticia de que así se había procedido, sin que por ello haya lugar a inferir que se autorizó, previamente, la deducción automática" (fl. 88-89, cdno. de 2ª instancia); la acreditación de la autorización es un hecho que la demandada al contestar el libelo anuncia probará, motiva su inconformidad en la alzada y ahora disputa en casación, pero que en ningún momento prueba fehacientemente, pues se apega a una rúbrica que, tanto a quo como ad quem ya han valorado, desechando su aptitud para ser considerada una manifestación inequívoca y explícita de la voluntad del cuenta habiente; además, una de las evidencias consideradas por el tribunal como fundamentales, la "respuesta de un derecho de petición elevado a Bancafé (fl. 77-78) donde la entidad manifestó que no tiene ningún documento en el cual se autorice realizar esta transacción o alguna de ese tipo [débitos]" (fl. 92, cdno. de 2ª instancia), quedando incólume, por tanto la providencia atacada al no estar demostrado el yerro imputado.

6. Finalmente se cuestiona al juzgador por omitir la certificación de la demandada según la cual la tarjeta de crédito 05404117458 pertenece a Jorge Sergio de la Cuesta Giraldo, desdibujando la declaración del actor de no pertenecer a él ni a los de la Cuesta y evidenciando su deslealtad y mala fe.

El ad quem no desconoció que la tarjeta de crédito perteneciese a Jorge Sergio de la Cuesta Giraldo, indicando a folio 85 del cuaderno de segunda instancia, 18 del fallo: "entre las pruebas (...) se encuentra verificado (...) se debitó la suma (...) y se canceló la tarjeta de crédito de una persona llamada Jorge Sergio de la Cuesta Giraldo".

De esta manera, "partiendo de la base de que la discreta autonomía de los juzgadores de instancia en la apreciación de las pruebas conduce a que los fallos lleguen a la Corte amparados en la presunción de acierto, es preciso subrayar que los errores de hecho que se les endilga deben ser ostensibles o protuberantes para que puedan justificar la infirmación del fallo, justificación que por lo tanto no se da sino en tanto quede acreditado que la estimación probatoria propuesta por el recurrente es la única posible frente a la realidad procesal, tornando por lo tanto en contraevidente la formulada por el juez; por el contrario, no producirá tal resultado la decisión del sentenciador que no se aparta de las alternativas de razonable apreciación que ofrezca la prueba o que no se impone frente a esta como afirmación ilógica y arbitraria, es decir, cuando solo se presente apenas como una posibilidad de que se haya equivocado. Se infiere de lo anterior, entonces, que cualquier ensayo crítico sobre el ámbito probatorio que pueda hacer más o menos factible un nuevo análisis de los medios demostrativos apoyados en razonamientos lógicos, no tiene virtualidad suficiente para aniquilar una sentencia si no va acompañado de la evidencia de equivocación por parte del sentenciador, error que, según lo precisa el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, debe aparecer de manifiesto en los autos lo que equivale a exigir que sea palmario; ... si el yerro no es de esta naturaleza, prima facie, si para advertirlo se requiere de previos y más o menos esforzados razonamientos, o si se manifiesta apenas como una posibilidad y no como una certeza, entonces, aunque se demuestre el yerro, ese suceder no tendrá incidencia en el recurso extraordinario...'" (G.J. tomo CXLII, pág. 242), (Sent. 006, mar. 16/99, exp. 5111).

El cargo no prospera.

Cargo tercero

1. Acusa recta vía, la violación de los "artículos 82, 305, 306, 332 del Código de Procedimiento Civil, que, además sirvieron de violación medio de las siguientes normas sustanciales: artículos 2221, 2222, 2224 del Código Civil, y en relación con los anteriores, los artículos 822, 1163, 1164 del Código de Comercio, y artículo 99 de la Ley 45 de 1990 y en relación con los anteriores, el artículo 1546 del Código Civil. En relación con los anteriores, artículos 1382, 1385 del Código de Comercio. En relación con los anteriores el artículo 830 del Código de Comercio. En relación con los anteriores, artículos 1602, 1603, 1608, 1613, 1614, 1615,1626, 1626 (sic), 1627 del Código Civil".

2. Inicia con las "premisas o fundamentos netamente jurídicos" (fl. 55-57, cdno. de la Corte) en los que se basó el tribunal para acceder a las pretensiones de la demanda: la identificación de las partes del proceso, siendo la activa una de las partes de los contratos de mutuo y cuenta corriente bancaria, y la pasiva la institución financiera que con su actuar incumplió -supuestamente- dichos contratos; la existencia de defectos adjetivos y ambigüedades que hicieron necesaria la interpretación de la demanda; la insuficiente hermenéutica del libelo por parte del a quo, quien se limitó a despachar favorablemente la pretensión subsidiaria sin haber realizado previamente una declaratoria de responsabilidad; el recto entendimiento que del escrito introductor creyó hacer -el ad quem-, de acuerdo con la lógica jurídica y los hechos planteados, al considerar que lo pretendido comprendía una declaratoria de responsabilidad bancaria, encausando el proceso en tal dirección; el soporte de tal responsabilidad en la teoría del abuso del derecho; los límites dentro de los que el banco ha de ejercer sus derechos con relación al contrato de cuenta corriente bancaria; la acreditación del elemento objetivo del abuso del derecho por la disposición inconsulta de fondos que hiciere la entidad financiera, sobre los dineros que se encontraban en la cuenta corriente del actor, "sobrepasando los límites del derecho de custodia y disposición temporal de los dineros (...)"; la presencia del elemento subjetivo del abuso del derecho, configurador de "la ilegitimidad del proceder de un profesional (...)", pues la causa que motivó a la pasiva a retirar de la cuenta del actor, de manera inconsulta, las cuantías denunciadas, resultó ajena a la función y objeto del contrato de cuenta corriente, ilegítima y perjudicial para el demandante; el origen de la responsabilidad de la demandada en el abuso del derecho que le otorgaba el contrato de cuenta corriente bancaria, su proceder inconsulto que deriva en la responsabilidad contractual, el incumplimiento del contrato de cuenta corriente, y la determinación del monto de la indemnización.

3. Afirma que "estos argumentos jurídicos del tribunal no son acertados" (fI. 57, cdno. ídem), censurando el desconocimiento del alcance jurídico de la acumulación de pretensiones; la cosa juzgada material; los principios del contrato de mutuo, y las normas que regulan el contrato de cuenta corriente bancaria, y las implicaciones del principio del abuso del derecho en el sub examine, así:

a) Sobre el alcance jurídico de la acumulación de pretensiones, transcribe las pretensiones de la demanda para luego describir, desde la perspectiva de la jurisprudencia de casación, la acumulación objetiva de pretensiones y sus distintas clasificaciones -simple, alternativa, accesoria o sucesiva y subsidiaria o eventual-, coligiendo, igualmente, que lo esgrimido como petición subsidiaria (impartir la orden al demandado para que reingresare los dineros a la cuenta corriente) y así entendida por el fallador, "no es una pretensión autónoma, sino una pretensión accesoria o sucesiva o consecuencial" (fl. 59, cdno. de la Corte), habida cuenta de estar su prosperidad supeditada al éxito de la primera súplica, es decir, a la resolución del contrato de mutuo por disposición inconsulta de fondos, ello porque la demanda plantea varias solicitudes fincadas en la misma causa petendi, "el incumplimiento de un contrato de mutuo por disposición inconsulta de fondos en la cuenta corriente" (fl. 59, ídem); es así como el desacierto del tribunal, "acerca del análisis jurídico de las pretensiones de la demanda", consistió en considerar la segunda pretensión como autónoma y de responsabilidad bancaria, cuando esta no tenía tal calidad.

b) Tratándose de la cosa juzgada material, con jurisprudencia de esta Sala, advierte que el ad quem, a pesar de haberse percatado de su "existencia" con ocasión del proceso ejecutivo de marras, desconoció sus efectos (fl. 61, cdno. de la Corte); cita las mismas probanzas (fl. 60, cdno. ídem) que puso de presente al desarrollar el segundo cargo, las contenidas en el cuaderno de prueba trasladada 3: el mandamiento de pago librado por el Juzgado 5 Civil del Circuito de Manizales (fls. 13-15); su notificación al demandado sin que propusiese excepciones (fl. 17), y la sentencia ordenando seguir adelante la ejecución por ausencia de excepciones de Jaramillo Sanint (fls. 18-22), concluyendo que la falta de interposición de excepciones por el deudor y la sentencia proferida, la posible discusión sobre el incumplimiento del contrato de mutuo por "disposición inconsulta de fondos" quedaba "zanjada", no siendo factible sostener con posterioridad que "el banco impidió en forma abrupta el goce del dinero al mutuario, dando al traste con el objeto del contrato y, por consiguiente, con el contrato mismo, pues entre los elementos esenciales de todo contrato se encuentra la existencia de objeto y de causa, y el objeto del contrato de mutuo o préstamo de consumo no es otro que obtener el goce y disposición de una cosa fungible, en este caso dinero, situación que en el caso examinado nunca ocurrió" (fI 61, cdno. de la Corte), máxime si se tiene en cuenta el silencio de Jaramillo Sanint en el proceso ejecutivo, no pudiendo -de manera desleal y contraria a la buena fe- "controvertir ahora lo que no hizo oportunamente" (fI 62, cdno. ídem), para cerrar indicando que lo anterior demuestra que el juez de alzada "desconoció los alcances jurídicos de la cosa juzgada por razón de la sentencia y actuaciones surtidas en el proceso ejecutivo con acción mixta iniciado por Bancafé contra Marcelo Jaramillo Sanint" (fls. 62-63, cdno. ibídem).

c) Con la normatividad y jurisprudencia atinentes a los principios rectores del mutuo mercantil, concluye que el perfeccionamiento de dicho negocio jurídico es real, siendo admisible tanto la entrega material u ordinaria como la simbólica -característica de las operaciones financieras- (fls. 63-67, cdno. de de la Corte), considerando errada la "argumentación" del tribunal según la cual la disposición inconsulta de fondos -por parte del mutuante-, hizo que este incumpliera el contrato de mutuo, pues a diferencia de ello, "sí existió contrato real de mutuo, y por consiguiente no hubo incumplimiento del banco (...)" pues al abonar los dineros en la cuenta del mutuario, "efectuó la tradición, único requisito para hacer nacer a la vida jurídica el mutuo celebrado por las partes" (fl. 67, cdno. ídem).

d) Cita pronunciamientos de la Sala para enrostrar al fallador la violación del artículo 1385 del Código de Comercio que autoriza al banco para debitar o acreditar de la cuenta corriente, por razones similares a las expuestas el cargo anterior.

e) Indica que la argumentación del ad quem, por demás equívoca, se encuentra ligada al desconocimiento de los efectos de la cosa juzgada implícita atrás descrita (fl. 68, ídem), por ser evidente la "legalidad de la operación que hizo Bancafé al debitar los fondos de la cuenta corriente bancaria del demandante en aplicación del artículo 1385 del Código de Comercio", con base en la existencia del proceso ejecutivo "y no proponer excepción alguna Jaramillo Sanint que enervara la pretensión de cobro, incluyendo por supuesto la disposición inconsulta de fondos que jamás allí fue invocada, y habiéndose dictado sentencia que ordenaba seguir adelante con la ejecución" (fI. 68, ibídem).

f) Precisa que no puede hablarse de abuso del derecho, responsabilidad bancaria e indemnización, por cuanto el demandado no se extralimitó en sus funciones ni incumplió los contratos de mutuo mercantil y de cuenta corriente bancaria.

5. Finaliza el cargo entrelazando los errores denunciados con las normas supuestamente violadas, indicando que los artículos 82, 305, 306 y 332 del Código de Procedimiento Civil fueron vulnerados por el desconocimiento de los principios sobre acumulación de pretensiones, los efectos de cosa juzgada del proceso ejecutivo surtido entre las partes, y la tergiversación jurídica de las pretensiones de la demanda; los artículos 740, 2221, 2222, 2224 y 1546 del Código Civil, 822, 1163 y 1164 del Código de Comercio, y 99 de la Ley 45 de 1990, por la ignorancia de la condición de contrato real predicable del mutuo mercantil, quedando con ello establecido que "al haber acreditado Bancafé el producto del préstamo en la cuenta corriente bancaria del demandante no incumplió ninguna obligación derivada del mutuo y por consiguiente no era viable la condena por una supuesta e inexistente responsabilidad bancaria como sin ningún fundamento lo dijo el tribunal" (fI. 69, cdno. de la Corte); los artículos 1382 y 1385 del Código de Comercio, por omitir que el banco puede debitar de la cuenta corriente "el importe de obligaciones que asume o tiene el depositante frente" a él, y que por consiguiente, "no hubo disposición inconsulta de fondos, sin que el demandante hubiera propuesto esta excepción ni ninguna otra en el proceso ejecutivo (...)"; el artículo 830 ídem, por que al haber actuado la demandada con apego a la buena fe, dentro de los límites de sus derechos y no haber dispuesto inconsultamente de los fondos, no podía condenársele por tales conceptos "como sin fundamento lo dijo el tribunal", y los artículos 1602, 1603, 1608, 1613, 1614, 1615, 1626 y 1627 del Código Civil, por desconocer el fallo que los contratos son ley para las partes y han de ser ejecutados de buena fe, tal y como lo hizo la demandada en los dos negocios jurídicos celebrados con la actora.

Consideraciones

1. El tribunal, según quedó dicho, interpretando razonablemente el encabezado del libelo y sus fundamentos fácticos, concluyó el ejercicio de la acción y la formulación de la pretensión para obtener la declaración de responsabilidad bancaria derivada de la inconsulta disposición de los fondos depositados en la cuenta corriente del demandante fruto del contrato de mutuo y no por incumplimiento de este.

2. La disputa a propósito del carácter autónomo o subsidiario de la pretensión sobre la perspectiva del error jurídico, en rigor plantea una divergencia sobre la interpretación de la demanda y, por consiguiente, una censura por yerro fáctico, sobre cuyo particular son bastantes las consideraciones antedichas al decidirla.

Otro tanto acontece con el desconocimiento de los principios y normas del contrato de mutuo, de la cual concluyó el juzgador sustentado en la pruebas la disposición inconsulta de fondos sin autorización alguna, derivando la responsabilidad al margen del expresado negocio jurídico, y lo propio ocurre con la aparente vulneración del artículo 830 del Código de Comercio al condenar por abuso del derecho a la demandada, a pesar de no haber existido extralimitación de su parte ni incumplimiento en relación con los contratos de mutuo mercantil y cuenta corriente bancaria, que concluyó el juzgador, exempli gratia, "se encuentra configurada y probada la responsabilidad del banco por abusar del derecho [...] se encuentra probado el incumplimiento, por causa imputable a la entidad demandada" (fls. 89 y 92, cdno. de 2ª instancia).

3. En cuanto a la conculcación del artículo 1385 del Código Civil y demás normas reguladoras del contrato de cuenta corriente bancaria, el tribunal no pasó por alto que cuando un banco es acreedor del cuentacorrentista, la ley lo legitima para debitar el importe de dichas obligaciones de la cuenta, pues encontró, que esa condición de acreedor no le permitía que "el mismo día que puso los fondos su cuenta corriente [cuenta del convocante] debitara "gran parte de estos" -tal y como lo señala el impugnante (fl. 68, cdno. de la Sala)-, porque la expresada autorización no se extiende al pago de obligaciones contraídas por terceros para con la institución bancaria, salvo que se haya impartido de manera expresa, sin encontrar prueba de la misma, más si su ausencia conforme a la respuesta del banco al derecho de petición elevado por el demandante.

4. Relativamente al desconocimiento de los efectos de la cosa juzgada, del contrato de mutuo y su incumplimiento, ha de iterarse lo expuesto, en cuanto el tribunal concluyó soportando en la interpretación de la demanda y en las pruebas, la responsabilidad de la entidad bancaria no en el incumplimiento del contrato de mutuo, sino en el débito inmediato e inconsulto de los dineros consignados en la cuenta corriente bancaria para imputarlos a obligaciones de terceros, soporte medular del fallo.

5. Como corolario de cuanto se ha expuesto, no obstante la respetable argumentación de la recurrente en casación, impónese la improsperidad de la censura.

El cargo no prospera.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 11 de octubre de 2007, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso ordinario de Marcelo Jaramillo Sanint contra el Banco Cafetero sucursal Neira (Caldas).

Costas del recurso a cargo de la recurrente. Tásense.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo pertinente».