Sentencia 2003-00327 de septiembre 4 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 11001-03-24-000-2003-00327-01

Consejero Ponente:

Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Actor: Mauricio Martínez

Demandado: Ministerio de Salud

Bogotá, D.C., cuatro de septiembre de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «I. La demanda

El acto acusado

La demanda se dirige contra las partes subrayadas en la siguiente transcripción del artículo 3º de la Resolución, publicada en el Diario Oficial 43338 de 1998 (jul. 13):

«Resolución número 02312 de 1998

(Junio 12)

«Por la cual se modifica el artículo 1º de la Resolución 5061 de 1997, y se reglamenta el recobro de medicamentos autorizados por los comités técnico-científicos de las EPS, ARS y entidades adaptadas.

La Ministra de Salud, en ejercicio de las facultades legales, en especial las conferidas en el artículo 173 de la Ley 100 de 1993,

RESUELVE:

[…].

ART. 3º—Monto del recobro de medicamentos. El monto del recobro de medicamentos no listados en el Acuerdo 83, se hará sobre los siguientes cálculos:

1. En la cuenta de recobro presentada ante la dirección general de seguridad social se indicará el medicamento utilizado y no listado en el Acuerdo 83, su grupo terapéutico, su indicación en el caso particular de prescripción con el número de días/tratamiento, número de dosis/día, y el precio (dosis) de venta al público (P.M.P.) promedio del mercado para ese principio activo, vigente al momento de la dispensación del medicamento. El valor del medicamento utilizado y no listado en el acuerdo 83, se obtendrá de multiplicar del número de días/tratamiento por el número de dosis/día, por el precio (dosis) máximo de venta al público (P.M.P.) promedio del mercado para ese principio activo, vigente al momento de la dispensación del medicamento.

2. A este valor se debe descontar el valor del medicamento de grupo farmacológico de similar indicación terapéutica contenido en el manual, calculado por la multiplicación del números de días/tratamiento por el número de dosis/día, por el precio (dosis) máximo de venta al público (P.M.P.) promedio del mercado para ese principio activo, vigente al momento de dispensación del medicamento. La homologación de estos medicamentos la hará el comité técnico-científico.

3. En caso tal que el medicamento no tenga un similar dentro del listado y su prescripción sea insustituible, el valor se reconocerá sobre el 50% del P.M.P. promedio vigente del total del tratamiento suministrado. En todos los casos para la selección del medicamento similar prescrito fuera del listado y que se debe descontar, se tendrán como criterios indispensables el efecto terapéutico deseado y su origen farmacológico.

4. La diferencia de los productos enunciados en los numerales 1º, 2º, o el valor resultante en el numeral 3º, será el monto total del recobro.

[…]».

IV. Consideraciones

El artículo 48 de la Constitución Política define la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia. Esta norma dispone que la seguridad social es un derecho irrenunciable que se garantiza a todos los habitantes. Por esta razón, el Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. Finalmente preceptúa que la seguridad social puede ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

• El cargo por falta de competencia del Ministerio de Salud para fijar las bases para calcular el monto del recobro por concepto de suministro de medicamentos no listados en el Acuerdo 83 de 1997 que no tengan similar dentro del listado y cuya prescripción sea insustituible

La Ley 100, en su libro II, estableció el sistema general de seguridad social en salud, SGSSS, encargado de lograr el cometido constitucional de garantizar el derecho a la salud de todos los habitantes. El artículo 155 instituyó los siguientes órganos de dirección, vigilancia y control: a) Los ministerios de Salud y Trabajo; b) El consejo nacional de seguridad social en salud, y c) La Superintendencia Nacional de Salud.

Asimismo, el artículo 155 creó el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, como uno de los «organismos de administración y financiación» del sistema. El Fosyga es una cuenta adscrita al Ministerio de la Protección Social, administrada por el CNSS, quien «determinará los criterios de utilización y distribución de sus recursos» (art. 218).

En el capítulo IV se reparten las competencias entre los órganos de dirección del SGSSS. Según el artículo 170, el Presidente de la República y el Ministro de la Protección Social ejercerán la «orientación y regulación» del SGSSS, que atenderá las políticas, planes, programas y prioridades del gobierno frente a la salud pública. Conforme al artículo 172, el CNSSS (órgano colegiado integrado por los ministros de la Protección social y de Hacienda y Crédito Público y otros miembros del sistema) tiene, entre otras atribuciones, las de definir el POS según las reglas de los regímenes contributivo y subsidiado (num. 1º); definir el monto de la cotización (num. 2º) y el valor de la unidad de pago por capitación (num. 3º), y ejercer las funciones del consejo de administración del Fosyga (num. 12).

Las finalidades del Fosyga como organismo o, más exactamente, cuentas de administración y financiación del SGSSS se revelan en las subcuentas que lo conforman, según el artículo 219:

«Ley 100

ART. 219.—Estructura del fondo. El fondo tendrá las siguientes subcuentas independientes:

a) De compensación interna del régimen contributivo;

b) De solidaridad del régimen de subsidios en salud;

c) De promoción de la salud;

d) Del seguro de riesgos catastróficas y accidentes de tránsito, según el artículo 167 de esta ley».

La finalidad de la subcuenta de compensación es equilibrar a las EPS el desbalance que llegue a existir entre sus ingresos por cotizaciones y el monto de las unidades de pago por capitación reconocido por el sistema.

Esta regla significa, en primer lugar, que el sistema no admite la existencia de estos desequilibrios, y que, si llegaren a existir, el CNSS es el encargado de compensarlo con los recursos del Fosyga.

Para la Sala, el acto acusado introduce un desequilibrio en el sistema, trátese de EPS o de ARS en cuanto consiente la compensación apenas parcial del precio de un medicamento no incluido en el POS; y además, encierra una típica medida de administración de los recursos del Fosyga, cuyo manejo está reservado al CNSS.

Se violaron, por tanto, los artículos 170, 172, 173 y 218 de la Ley 100.

FALLA:

DECLÁRANSE NULAS las siguientes expresiones del artículo 3º de la Resolución 02312 de 1998, del Ministerio de Salud:

a) En caso tal que el medicamento no tenga un similar dentro del listado y su prescripción sea insustituible, el valor se reconocerá sobre el 50% del P.M.P. promedio vigente del total del tratamiento suministrado.

b) o el valor resultante en el numeral 3º.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 4 de septiembre de 2008».

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