Sentencia 2003-00329 de junio 16 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expedientes acumulados Nº 2003-00329- 01 y 2003-00425-01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Acción de nulidad.

Actores: William Peña Sabogal, Omar Francisco Ortiz Forero y Gerardo Lasprilla Becerra

Bogotá, D.C., dieciséis de junio de dos mil once

EXTRACTOS: « IV. Consideraciones de la Sala:

El problema jurídico consiste en dilucidar si el Decreto 1606 de 12 de junio de 2003, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual se suprimió y ordenó la liquidación de la Empresa de Telecomunicaciones de Tuluá S.A. ESP, se expidió atendiendo los parámetros legales, esto es, por la autoridad competente, debida y suficientemente motivado en razones legales; respetó el debido proceso que para estos casos consagra la Ley, pues, la parte actora en los procesos acumulados, alega que no se cumplió con ninguno de las anteriores exigencias y que, por lo tanto, se configuró un desvío de poder.

Señala la parte actora que el Gobierno Nacional no tenía competencia para expedir el acto acusado, porque desconoció la Ley 142 de 1994 que es la que se aplica de manera especial para proceder a la supresión y liquidación de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

El acto acusado dispuso la supresión de la Empresa de Telecomunicaciones de Tuluá —Teletuluá S.A. ESP—, con fundamento, entre otras disposiciones, en los artículos 189, numeral 15, de la Constitución Política y 52, numeral 3º, de la Ley 489 de 1998, que son del siguiente tenor:

— Constitución Política:

“ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

(...) .

15. Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales, de conformidad con la ley.

(...).”.

— Ley 489 de 29 de diciembre de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, en su capítulo XI, dispuso:

“Capítulo XI

Creación. Fusión, supresión y reestructuración de organismos y entidades

... .

ART. 52.—De la supresión, disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos nacionales. El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente ley cuando:

1. Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan perdido su razón de ser.

2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del orden territorial.

3. Las evaluaciones de la gestión administrativa efectuadas por el Gobierno Nacional, aconsejen su supresión o la transferencia de funciones a otra entidad.

4. Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que estas producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un período determinado.

5. Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras entidades.

6. Siempre que como consecuencia de la descentralización de un servicio la entidad pierda la respectiva competencia.

... .” (Resalta la Sala)

Según el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, las entidades objeto de supresión, son aquellas que integran la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, tanto en el sector central como en el sector descentralizado por servicios, las que relaciona así:

“ART. 38.—Integración de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional. La rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

1. Del sector central:

a. La Presidencia de la República;

b. La Vicepresidencia de la República(1).

c. Los consejos superiores de la administración;

d. Los ministerios y departamentos administrativos;

e. Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

2. Del Sector descentralizado por servicios:

a. Los establecimientos públicos;

b. Las empresas industriales y comerciales del Estado;

c. Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica

d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

e. Los institutos científicos y tecnológicos;

f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público”. (Resalta la Sala)

Conforme a los estatutos de Teletuluá, reformados mediante escritura pública de 24 de abril de 2001 (fl. 4 del Exp. 2003 00329), dicha empresa es una sociedad de economía mixta por cuanto sus aportes oficiales son superiores al 50% de su capital social, que pertenece al sector de las telecomunicaciones; además es una entidad del orden nacional, de conformidad con lo expuesto por el Ministerio de Comunicaciones al explicar que Teletuluá fue creada con autorización del Decreto Ley 130 de 1976, artículo 21, que se concretó en el Decreto 2066 de 10 de agosto de 1981, que así lo dispuso, lo cual no ha sido objeto de discusión.

De tal manera que de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en armonía con el artículo 52, ibídem, la empresa Teletuluá S.A. ESP, podía ser sujeto pasivo de supresión por parte del Gobierno Nacional, en ejercicio de la atribución conferida en el artículo 189, numeral 15, de la Carta Política, para lo cual no se requería el consentimiento de las personas que constituyen la sociedad, ya que ello no se colige del texto legal, ni era del caso aplicar la Ley 142 de 1994 ni los códigos Contencioso Administrativo y de Comercio, como lo entendió la parte actora, porque, se repite, el Gobierno Nacional aplicó la Ley que lo autorizó, bajo ciertas condiciones, para suprimir entidades del orden nacional.

Como bien lo señalaron las entidades demandadas, la facultad del Presidente de la República en virtud de las funciones consagradas en el artículo 189, numeral 15, de la Constitución Política, se sujeta a una ley de autorizaciones, en este caso la Ley 489 de 1998, y no a los códigos o leyes ordinarias que regulan aspectos generales, luego no se puede inhibir su competencia Constitucional y los supuestos de la Ley 142 de 1994 son diferentes a los del artículo 52 de la Ley 489 de 1998.

Ahora bien, según los actores, el Gobierno Nacional no hizo un análisis serio en relación con la eficacia y la eficiencia de la empresa, no tuvo en cuenta sus indicadores positivos y por ello le dio un tratamiento que no correspondía, por lo que el acto acusado fue expedido con falsa motivación, lo que configuró una desviación de poder.

De los considerandos del Decreto acusado 1606 de 2003, se tiene que el acto estuvo sustentado, entre otras, por los documentos Conpes 3184 de 2002 y por el estudio técnico elaborado por el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones “Lineamientos para la reestructuración integral del sector descentralizado del orden nacional prestatario del servicio de telecomunicaciones” de junio de 2003 (fl. 117 íd.); dichos instrumentos motivaron la supresión y posterior liquidación de Telecom y sus empresas Teleasociadas, dentro de las cuales se encuentra la Empresa de Telecomunicaciones de Tuluá —Teletuluá S.A. ESP.

Por lo anterior, la Sala se remite y prohíja lo expresado en la sentencia de 12 de febrero de 2009 (Exp. 2003-00408-01, C.P. doctor Marco Antonio Velilla Moreno), por medio de la cual se negó la pretensión de declarar la nulidad del Decreto 1607 de 12 de junio de 2003, “Por el cual se suprime la Empresa de Telecomunicaciones de Nariño —Telenariño S.A. ESP y se ordena su disolución y liquidación”.

En aquella oportunidad, encontró la Sala que dicha empresa sí era sujeto pasivo de supresión por parte del Gobierno Nacional, de conformidad con las facultades conferidas por los artículos 189, numeral 15 de la Constitución Política y 52, numeral 3, de la Ley 489 de 1998.

En relación con los cargos de falta de competencia y de falsa motivación, dijo esta sección en la citada sentencia:

“El cargo de falsa motivación, para la Sala tampoco tiene vocación de prosperidad, pues, como lo observa el actor, el ejercicio de la facultad conferida por el numeral 15 del artículo 189 de la Carta Política está supeditado a las directrices que la ley establezca para su cabal cumplimiento y, precisamente, en este caso, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 previó la supresión, entre otras razones, cuando así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que estas producen, así como de los beneficios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un periodo determinado; y también cuando exista duplicidad de objetivos y/o funciones.

Conforme se lee en la parte motiva del acto acusado de acuerdo con el documento Conpes 3184 de 2002 y el documento técnico elaborado por el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones, denominado “lineamientos para la reestructuración integral del sector descentralizado del orden nacional prestatario del servicio de telecomunicaciones”, de fecha 11 de junio de 2003, Telecom, sus 27 gerencias departamentales y sus 14 Teleasociadas — dentro de las cuales se encuentra Telenariño S.A. ESP—, han generado una serie de ineficiencias que no permiten el desarrollo de todo el potencial de los activos e inversiones del Estado en el sector, ni la obtención de necesarias economías de escala, que se traducen en sobre costos por la duplicidad de funciones y la imposibilidad de ejercer el debido control gerencial, razón por la cual se recomienda la liquidación de Telecom y de las empresas teleasociadas (fl. 51 vuelto in fine).

Esta motivación del acto acusado no aparece desvirtuada en el proceso y, por lo demás fue objeto de estudio por la Sala en sentencia de 25 de agosto de 2005 (Exp. 2003 00333, C.P. Doctor Camilo Arciniegas Andrade), que halló ajustado a la legalidad el Decreto 1615 de 12 de junio de 2003, a través del cual el Gobierno Nacional suprimió Telecom, donde se reconoció pleno valor probatorio a los documentos a que se ha hecho mención y dada la estrecha relación de la recomendación de la supresión de Telecom y de sus 14 teleasociadas, la Sala en esta oportunidad se remite a sus consideraciones, para prohijarlas.

Al efecto, dijo la Sala en la precitada sentencia:

“El Decreto 1615 de 2003 y el cargo que alega incompetencia del Presidente de la República para suprimir una empresa industrial y comercial del Estado como Telecom.

Lo esencial de la acusación controvierte la competencia del ejecutivo pues el actor considera que el decreto impugnado viola los artículos 150-7 y 189-15 CP porque —en su entendimiento— según las precitadas disposiciones, la supresión de una empresa industrial y comercial del Estado es atribución exclusiva del Congreso de la República, quien debe ejercerla de manera directa e indelegable, mediante ley.

Corresponde, entonces, a la Sala determinar si la supresión de una empresa industrial y comercial del Estado, que según el literal b), numeral 2º del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 pertenece al sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional es atribución exclusiva y excluyente del Congreso de la República; o si es función que la Constitución Política atribuye al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, para que la ejerza de conformidad con la ley.

(...).

Armonizados estos preceptos constitucionales e interpretados sistemáticamente se sigue que la creación y supresión de empresas industriales y comerciales del Estado está en manos del Congreso quien puede hacerlo directamente o concediendo autorizaciones al Presidente de la República; a este último corresponde privativamente suprimirlas en el orden nacional, por tratarse de entidades u organismos administrativos nacionales, observando estrictamente los criterios, objetivos y orientaciones que al efecto haya fijado el Congreso mediante ley. Se trata de dos competencias claramente diferenciadas: la creación o supresión, que el artículo 150-7 atribuye al Congreso, quien puede ejercerla mediante ley o delegando la creación en el Presidente, en virtud de autorizaciones; tratándose de la supresión, corresponde al congreso fijar los criterios, objetivos y principios generales que el ejecutivo debe observar al ejercerla (C.P. arts. 150-7 y 189-15); la segunda corresponde a la atribución permanente conferida al Presidente de la República quien debe ejercerla con estricta sujeción a la ley como suprema autoridad administrativa (C.P. art. 189-15).

En desarrollo del artículo 189-15 CP, la Ley 489 (dic. 30/89) en su artículo 52 definió los principios y orientaciones generales con fundamento en los cuales el Presidente puede “suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 ídem.

(...).

Fuerza es, entonces, concluir que al suprimir Telecom, el Presidente de la República ejerció la facultad conferida por el artículo 189, numeral 15 de la Constitución, con estricta sujeción a los criterios establecidos en los numerales 3º y 4º de la Ley 489 de 1998 que, según quedó visto, le permitían suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades u organismos del orden nacional cuando las evaluaciones de la gestión administrativa aconsejasen la supresión o la transferencia de funciones a otra entidad, o cuando la conveniencia de esa decisión se establezca a través de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los órganos de control.

En los considerandos del Decreto 1615 se hizo constar que tras examinarse la viabilidad global de Telecom en los documentos Conpes 3145 de diciembre de 2001 y 3184 de julio de 2002 se concluyó que pese a haberse ejecutado un plan de ajuste la empresa no era viable ni solvente.

Se dijo también que las evaluaciones de la gestión administrativa de Telecom efectuadas por el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones, consignadas en el documento titulado “Lineamientos para la reestructuración integral del sector descentralizado del orden nacional prestatario del servicio de telecomunicaciones” de fecha junio 11 de 2003 evidenciaron que la empresa enfrentaba problemas estructurales que hacían incierta su sostenibilidad, como el elevado pasivo pensional y que inflexibilidades administrativas dispersaban la responsabilidad de la prestación de los servicios de telecomunicaciones entre Telecom, sus veintisiete (27) gerencias departamentales y las catorce (14) Teleasociadas, generando una serie de ineficiencias que impedían el desarrollo a plenitud del potencial de los activos e inversiones del Estado en el sector y la obtención de necesarias economías de escala, traducidos en sobrecostos por la duplicidad de funciones y la imposibilidad de ejercer el debido control gerencial.

También se mencionó que en igual sentido se pronunció la Contraloría General de la República al evaluar la viabilidad financiera de Telecom en el “informe de auditoría gubernamental con enfoque integral abreviada” de agosto de 2002.

Concluye la Sala que lejos de contrariar precepto constitucional alguno, al expedir el Decreto 1615 de 2003 el Presidente de la República se ciñó estrictamente a la atribución conferida por el artículo 189, numeral 15 de la Constitución y dio estricta observancia a los criterios establecidos en los numerales 3º y 4º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998. Así habrá de decidirse.

Igual consideración cabe hacer frente a la censura de los actores, relativa a que en este caso no existen estudios serios que establezcan con seguridad que estaba en peligro la continuidad y eficiencia del servicio, pues dentro del expediente no obra prueba alguna que desvirtué los estudios que llevaron al Conpes, al Departamento Nacional de Planeación y al Ministerio de Comunicaciones, a recomendar la supresión de las Teleasociadas de Telecom”. (Resalta la Sala)

Comoquiera que en el presente caso, como ya se vio, los cargos de las demandas acumuladas son iguales a los que dieron lugar a los pronunciamientos judiciales que han quedado transcritos, debe la Sala denegar las pretensiones, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de las demandas acumuladas en los expedientes de la referencia.

TIÉNESE a los doctores Camilo Escovar Plata y Johnny Alberto Jiménez Pinto , como apoderados del Departamento Administrativo de la Función Pública y del Ministerio de la Protección Social, respectivamente, para los fines y en los términos del poder a ellos otorgados, visibles a folios 434 y 471 del expediente 2003-00329-01.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de junio de 2011».

(1) Literal declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-727 de 21 de junio de 2000. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.