Sentencia 2003-00333 de agosto 25 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2003-00333

Consejero Ponente:

Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Autoridades nacionales

Actor: José Cipriano León Castañeda

Bogotá, D.C., veinticinco de agosto de dos mil cinco.

Se decide la acción de nulidad interpuesta por José Cipriano León Castañeda, como ciudadano y presidente de la asociación de servidores públicos de la Contraloría de Bogotá y vicepresidente de la “Unión de Servidores Públicos de los Distritos y Municipios de Colombia “UNES Colombia” contra los decretos 1615 de 12 de junio de 2003 “por el cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, y se ordena su liquidación” (1) y 1616 de 12 de junio de 2003 “por el cual se crea la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP” (2) .

I. La demanda

1. Los actos acusados.

Se transcriben únicamente los considerandos y los artículos principales de los decretos 1615 y 1616 de 2003 dado que los cargos no recaen sobre su contenido normativo, pues en lo esencial se cuestionan por falta de competencia del Presidente de la República para expedirlos.

“DECRETO NÚMERO 1615 DE 2003

(Junio 12)

Por el cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, y se ordena su liquidación.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales y, en especial, de las previstas en el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto-Ley 254 de 2000, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 189 numeral 15 de la Constitución Política dispone que corresponde al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales, de conformidad con la ley;

Que el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, en sus numerales 3º y 4º faculta al Presidente de la República para suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de las entidades u organismos del orden nacional cuando las evaluaciones de la gestión administrativa aconsejen la supresión o la transferencia de funciones a otra entidad o cuando la conveniencia de esa decisión se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los órganos de control;

Que el Congreso de la República expidió disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública, con el objeto de renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política y desarrollados en la Ley 489 de 1998;

Que dentro del marco constitucional establecido en los artículos 75, 334, 365, 367 y 369 de la Constitución Política, el Estado puede intervenir en la prestación de los servicios públicos con el fin de asegurar su prestación continua y eficiente, garantizar la calidad de los bienes objeto de los servicios públicos y buscar la ampliación permanente de la cobertura de los servicios a los habitantes del territorio nacional;

Que de conformidad con lo previsto en los numerales 2.4 y 2.5 del artículo 2º de la Ley 142 de 1994, el Estado intervendrá en los servicios públicos con el fin de garantizar la prestación continua e ininterrumpida de dichos servicios, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan;

Que en los documentos Conpes 3145 de diciembre de 2001 y 3184 de julio de 2002 se examinó la viabilidad global de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, concluyendo que no obstante la ejecución de un plan de ajuste, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, no era viable ni solvente y que a pesar de los esfuerzos gubernamentales no se generó mejoría en la viabilidad financiera, comprometiendo la garantía en la prestación del servicio y generando una mayor pérdida en el valor patrimonial de la Nación;

Que en la evaluación de la viabilidad financiera de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, realizada por la Contraloría General de la República, contenida en el “Informe de auditoría gubernamental con enfoque integral abreviada sobre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones” de agosto de 2002, revela que la empresa enfrenta problemas estructurales que hacen incierta su sostenibilidad, tales como el elevado pasivo pensional y que las inflexibilidades administrativas que enfrenta, tanto a nivel interno como externo, impedirían una necesaria reestructuración;

Que de acuerdo con el documento técnico elaborado por el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones “Lineamientos para la reestructuración integral del sector descentralizado del orden nacional prestatario del servicio de telecomunicaciones” de fecha junio 11 de 2003, la actual estructura operacional del sector administrativo del orden nacional que interviene en la prestación de servicios de telecomunicaciones, en la cual la responsabilidad de la prestación de los servicios de telecomunicaciones está dispersa entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, sus veintisiete (27) gerencias departamentales y las catorce (14) Teleasociadas, ha generado una serie de ineficiencias que no permiten el desarrollo de todo el potencial de los activos e inversiones del Estado en el sector ni la obtención de necesarias economías de escala y que se traducen en sobrecostos por la duplicidad de funciones y la imposibilidad de ejercer el debido control gerencial, razón por la cual las recomendaciones incluyen la liquidación de Telecom y de las empresas Teleasociadas;

Que con el propósito de garantizar la continuidad en la prestación del servicio a los usuarios, es necesario proceder a la supresión y consecuente liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, y de las Teleasociadas,

DECRETA:

CAPÍTULO I

Supresión y liquidación

ART. 1º—Supresión y liquidación. Suprímese la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente, creada y organizada de acuerdo con las leyes 6ª de 1943 y 83 de 1945 y los decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963 y reestructurada mediante Decreto 2123 de 1992.

En consecuencia, a partir de la vigencia del presente decreto la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, incluido el Instituto Tecnológico de Electrónica y Telecomunicaciones, ITEC, entrará en proceso de liquidación y utilizará para todos los efectos la denominación “Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, en liquidación”.

El régimen de liquidación será el determinado por el Decreto-Ley 254 de 2000.

(...).

“DECRETO 1616 DE 2003

(Junio 12)

por el cual se crea la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios “Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP.

El Presidente de la República, en uso de sus facultades extraordinarias conferidas en el literal f) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, y

CONSIDERANDO:

Que el Estado se encuentra adelantando el programa de renovación de la administración pública, de conformidad con lo previsto en la Ley 790 de 2002, el cual tiene como objetivo renovar y modernizar la rama ejecutiva, con el fin de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los fines del Estado, con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política y desarrollados en la Ley 489 de 1998;

Que la Ley 790 de 2002, en su artículo 16 literal f), confiere facultades extraordinarias al Presidente de la República para “crear las entidades u organismos que se requieran para desarrollar los objetivos que cumplían las entidades u organismos que se supriman, escindan, fusionen o transformen, cuando a ello haya lugar”;

Que dentro del marco constitucional establecido en los artículos 2º, 334, 365, 367, 369 y 370 de la Constitución Política, el Estado puede intervenir en la prestación de los servicios públicos, con el fin de asegurar la prestación continua y eficiente de los mismos, garantizar la calidad de los bienes objeto de dichos servicios públicos y buscar la ampliación permanente de su cobertura a los habitantes del territorio nacional;

Que el artículo 75 de la Constitución Política señala que el espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado y garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley;

Que es deber de la Nación, de conformidad con la Ley 142 de 1994, asegurar la continuidad de los servicios de telecomunicaciones que prestaban la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, en liquidación y las Teleasociadas en liquidación, habida cuenta de que de ellos depende gran parte de la conectividad del país;

Que la Ley 142 de 1994 asigna a la Nación, en forma privativa, la competencia para planificar, asignar, gestionar y controlar el uso del espectro electromagnético, con el propósito de prestar los servicios de telecomunicaciones así como garantizar la interconexión de las redes de telecomunicaciones;

Que con el propósito de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de telecomunicaciones, se hace necesario crear una entidad prestadora de servicios públicos que consolide e integre los servicios dispersos a cargo de las entidades suprimidas;

DECRETA:

CAPÍTULO I

Creación de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Colombia, Telecomunicaciones S. A. ESP

ART. 1º—Creación, naturaleza jurídica y régimen aplicable. Créase la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios que se denominará “Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP”, como una sociedad anónima prestadora de servicios públicos domiciliarios, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, cuya constitución se protocolizará mediante el procedimiento establecido en las normas legales aplicables.

El régimen jurídico aplicable a los actos y contratos y a las relaciones laborales de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP será el establecido en la Ley 142 de 1994 y en la Ley 689 de 2001”.

2. Normas violadas y concepto de la violación.

2.1. Cargos contra el Decreto 1615 de 2003 por violación de los artículos150-7 y 189-15 de la Constitución Política.

El actor considera que con el Decreto 1615 el Presidente de la República violó los artículos 150-7 y 189-15 de la Constitución Política porque al suprimir Telecom usurpó una atribución del Congreso, a quien, según las precitadas disposiciones constitucionales compete en forma exclusiva y excluyente suprimir las empresas industriales y comerciales del Estado.

Sostiene que no era dable al ejecutivo invocar el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 como fundamento de la supresión de Telecom pues esta norma sustenta la “supresión, disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos nacionales”; no así la de empresas industriales y comerciales del Estado.

La atribución conferida al ejecutivo por el artículo 53 de la Ley 489 de 1998 (3) de autorizar la “escisión cuando ello fuere conveniente para el mejor desarrollo de su objeto”, sí se predicó de las empresas industriales y comerciales. Con todo, esta facultad tampoco podría invocarse pues mediante Sentencia C-702 de 1999 la Corte Constitucional la declaró inexequible.

2.2. Cargos contra el Decreto 1616 de 2003 por violación del artículo 150-7 de la Constitución Política.

El actor sostiene que el gobierno se extralimitó en el ejercicio de las precisas facultades extraordinarias que por el término de seis (6) meses le confirió el Congreso en el literal f) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 para “crear las entidades u organismos que se requieran para desarrollar los objetivos que cumplían las entidades u organismos que se supriman, escindan, fusionen o transformen” pues estas no le habilitaban para “crear entidades del orden nacional”. Al crear la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios denominada “Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP” usurpó la órbita de competencia que el artículo 150-7 de la Constitución Política atribuye en forma exclusiva y excluyente al Congreso de la República.

El ejecutivo carece de atribuciones constitucionales para crear mediante decreto una sociedad anónima encargada de la prestación del servicio de telecomunicaciones, cuyo régimen debe observar lo preceptuado en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 (4) .

III. Contestaciones

3.1 El apoderado de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP sostuvo que el Consejo de Estado carece de competencia para examinar los cargos formulados contra del Decreto 1616 de 2003 pues tratándose de un decreto-ley expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el literal f) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, las demandas de constitucionalidad que formulen los ciudadanos deben ser decididas por la Corte Constitucional de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 241 de la Constitución Política.

El actor yerra cuando afirma que la facultad de “suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional” conferida al Presidente de la República por el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 no comprende las empresas industriales y comerciales del Estado, pues el mismo precepto señaló expresamente que tales entidades y organismos son los previstos en el artículo 38 Idem. Y el literal b), numeral 2º de este último artículo contempla las empresas industriales y comerciales del Estado.

3.2. El apoderado del Ministerio de Comunicaciones planteó que el artículo 189-15 de la Constitución Política faculta al Presidente de la República para suprimir entidades y organismos administrativos nacionales, de conformidad con la ley. Esa facultad se sujeta a una ley de autorizaciones, y no a los códigos o leyes ordinarias que regulan aspectos generales, como pretende el demandante. Además, los supuestos de la Ley 142 difieren de la hipótesis normativa prevista en el artículo 52 de la Ley 489.

En concordancia con el artículo 189-15 de la Constitución Política, el numeral 3º del artículo 52 de la Ley 489 autoriza al Presidente de la República a ejercer la facultad de suprimir entidades y organismos administrativos del orden nacional y, por ende, empresas oficiales de servicios públicos, cuando “las evaluaciones de la gestión administrativa, efectuadas por el Gobierno Nacional, aconsejen su supresión o la transferencia de funciones a otra entidad”.

El documento técnico titulado “Lineamientos para la reestructuración del sector descentralizado del orden nacional prestatario del servicio de telecomunicaciones” elaborado el 11 de junio de 2003 por el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones aconsejó expresamente la supresión de Telecom.

No acierta el actor cuando afirma que la liquidación de Telecom debió fundamentarse en el artículo 53 de la Ley 489 de 1998 que habilita al presidente para “escindir” las empresas industriales y comerciales del Estado, pues la facultad de suprimir o disponer la disolución y consiguiente liquidación de las entidades y organismos administrativos nacionales relacionados en el artículo 38 ídem está prevista en el artículo 52 ídem.

El Consejo de Estado debe inhibirse respecto de los cargos formulados contra el Decreto 1616 de 2003, pues el artículo 241-5 de la Constitución Política atribuye a la Corte Constitucional la competencia de decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad presentadas por los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley, expedidos por el gobierno con fundamento en el artículo 150-10 ídem. Puso de presente que para entonces cursaba ante esa corporación demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º del Decreto 1616 de 2003 (5) .

3.3. El apoderado del Ministerio de la Protección Social sostuvo que el Congreso de la República expidió la Ley 489 de 1998 “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en el artículo 189-15 y 16 de la Constitución Política”, para proveer el marco legal dentro del cual el Presidente de la República debe ejercer las facultades de suprimir o fusionar las entidades u organismos administrativos nacionales y modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales.

El actor desconoce que según lo preceptuado en el literal b), numeral 2º del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 el Presidente de la República puede ejercer las facultades previstas en el artículo 52 ídem respecto de empresas industriales y comerciales del Estado.

En relación con el Decreto 1616 de 2003 propuso la excepción de cosa juzgada por cuanto mediante Sentencia C-150 de 2004 la Corte Constitucional (6) lo declaró exequible.

Concluyó que conforme a los artículos 150-7 de la Constitución Política y 52 de la Ley 489 de 1998 el ejecutivo tenía competencia para suprimir y liquidar entidades del orden nacional, como Telecom, y para crear una nueva empresa que asumiera los servicios de telecomunicaciones.

3.4. El apoderado de la Fiduciaria la Previsora S.A. intervino en virtud de lo dispuesto por el artículo 10 (7) del Decreto 1615 de 2003. En defensa de su legalidad, sostuvo que el artículo 189-15 de la Constitución Política atribuyó al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa facultades para suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales, de conformidad con la ley. La precitada disposición constitucional establece una clara distribución de competencias entre el Congreso y el Presidente de la República.

En observancia del principio de “especialidad legislativa” al ejercer las facultades previstas en el artículo 189-15 de la Constitución Política ordenando la supresión y liquidación de Telecom, el Presidente de la República debía sujetarse a la Ley 489 de 1998.

Contra lo afirmado por el actor, el Decreto 1616 de 2003 fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias conforme al artículo 150-10 de la Constitución Política. La facultad de crear organismos que ejecuten los mismos objetivos que cumplían las entidades u organismos suprimidos emana del literal f) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 y no del artículo 53 de la Ley 489 de 1998, pues la nueva entidad no resultó de la escisión de Telecom.

3.5. El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público puso de presente que Telecom fue creada y organizada como empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional vinculada al Ministerio de Comunicaciones, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente.

En consonancia con los artículos 150-7 y 189-15 de la Constitución Política, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 habilitó al Presidente de la República para suprimir o disponer la disolución y consiguiente liquidación de las entidades y organismos administrativos del orden nacional relacionados en el artículo 38 ídem, cuando se dieran los supuestos allí contemplados.

Al ordenar la supresión y liquidación de Telecom el Gobierno Nacional observó lo dispuesto en los artículos 189-15 de la Constitución Política; 52, numerales 3º y 4º de la Ley 489 de 1998 y acogió las recomendaciones del Consejo Nacional de Política Económica y Social y de la Contraloría General de la República acerca de la escasa viabilidad financiera de Telecom.

El artículo 150-10 de la Constitución Política es concluyente en señalar que por medio de leyes el Congreso de la República podrá “revestir hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara”. Así lo hizo en el literal f) y en el parágrafo segundo del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 al facultar al Gobierno Nacional para crear entidades u organismos que cumplan las funciones de las entidades u organismos suprimidos, con el objeto de renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional garantizando un adecuado cumplimiento de los fines del Estado, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación para atender a las necesidades de los ciudadanos.

3.6. El apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública sostuvo que el artículo 189-15 de la Constitución Política faculta al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa para suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley, lo que significa que el ejercicio de dicha facultad se sujeta a una ley de autorizaciones y no a los códigos o leyes ordinarias que regulan aspectos generales.

Sostuvo que en la Ley 489 de 1998 el Congreso estableció los principios y reglas generales para el ejercicio por el ejecutivo de las atribuciones previstas en el artículo 189-15 y 16 de la Constitución Política; el artículo 52 ídem regula los criterios con arreglo a los cuales el presidente puede ejercer la facultad de suprimir y liquidar entidades y organismos administrativos del orden nacional.

La evaluación de la viabilidad financiera de Telecom, realizada por la Contraloría General de la República, contenida en el informe de auditoría gubernamental, demostró que la empresa enfrentaba problemas estructurales que hacían incierta su sostenibilidad por el elevado pasivo pensional y las inflexibilidades administrativas. Además, el estudio técnico elaborado por el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones recomendó su liquidación.

Mediante Sentencia C-150 de 2004 la Corte Constitucional declaró exequible el Decreto 1616 de 2003 por considerar que en el Presidente de la República pueden concurrir simultáneamente las facultades extraordinarias para legislar en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas en desarrollo del artículo 150-7 de la Constitución Política y las permanentes asignadas por el artículo 189-15 ídem.

IV. Alegatos de conclusión

4.1. El apoderado de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

4.2. El apoderado del Ministerio de Comunicaciones insistió en que el artículo 189-15 de la Constitución Política faculta al Presidente de la República para suprimir entidades y organismos administrativos del orden nacional, de conformidad con la ley.

4.3. El apoderado de Fiduciaria La Previsora S.A. resaltó la distribución de competencias entre el Congreso y el Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, en cuya virtud puede suprimir entidades públicas con arreglo a la ley. Insistió en que el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 es la norma a la que debía sujetarse el Presidente de la República al ejercer las facultades previstas en el artículo 189-15 de la Constitución Política.

V. Concepto del Ministerio Público

El Procurador Primero Delegado ante esta corporación consideró que los artículos 189-15 de la Constitución Política y 52 de la Ley 489 de 1998 habilitaban al Presidente de la República para expedir el Decreto 1615 de 2003.

El artículo 189-15 de la Constitución Política atribuyó al Presidente de la República la facultad de suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley, lo que implica que esta competencia no puede ejercerse en forma directa y discrecional sino bajo los parámetros, condiciones y limitaciones que imponga la ley de autorización.

En desarrollo de dicho mandato el Congreso expidió la Ley 489 de 1998 mediante la cual dictó las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política. En su artículo 52 reguló los principios y criterios que deben guiar la supresión, disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos nacionales, entre ellos, las empresas industriales y comerciales del Estado, a cuya especie pertenece Telecom.

Tal como consta en los considerandos del Decreto 1615 de 2003, la liquidación de Telecom obedeció a que, examinada su viabilidad global en los documentos Conpes 3145 de diciembre de 2001 y 3184 de julio de 2002, se concluyó que pese al plan de ajuste, la empresa no era viable ni solvente, y ello comprometía la prestación del servicio y generaba una mayor pérdida patrimonial para la Nación.

VI. Consideraciones

• El pronunciamiento inhibitorio en relación con el Decreto 1616 de 2003

La Sala se inhibirá de pronunciarse en relación con los cargos que recaen sobre el Decreto 1616 de 2003, expedido por el Presidente de la República “en ejercicio de las facultades conferidas por el literal f) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002”, pues el artículo 241-5 de la Constitución Política atribuye a la Corte Constitucional competencia para “decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por él con fundamentos en los artículos 150 numeral 10... por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación.

• El conocimiento de las acciones de inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional y la distribución de competencias entre la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo y sus secciones.

En sentencia (8) de 15 de enero de 2003 la sección analizó la temática concerniente a la distribución de competencias entre la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo y las secciones respectivas, en relación con las acciones por inconstitucionalidad promovidas por los ciudadanos contra los decretos dictados por el Gobierno Nacional y consignó las consideraciones siguientes:

“El Consejo de Estado ejerce sus competencias jurisdiccionales por medio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, ya sea en Sala Plena, ya a través de alguna de sus secciones. Tratándose de la decisión de acciones de nulidad por inconstitucionalidad, el artículo 97-7 del Código Contencioso Administrativo (según fue modificado por la L. 446, art. 33) distribuyó la competencia entre la Sala Plena y las Secciones, reservando a la Sala Plena las concernientes a decretos (i) de carácter general, (ii) cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con una norma constitucional, y (iii) que no obedezcan a función propiamente administrativa. Cuando el decreto acusado no reúna estas tres condiciones, el fallo corresponde a la sección respectiva.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-560 de 1999, declaró exequible el aparte del artículo 33 de la Ley 446 que señaló las características que debe reunir un decreto para estar deferido a la Sala Plena.

(...)”.

Como el Decreto 1615 de 2003 fue expedido por el Presidente de la República con fundamento en el artículo 52 de la Ley 2489 de 1998, en ejercicio de la atribución prevista en al artículo 189-15 de la Constitución Política, que le corresponde ejercer como suprema autoridad administrativa, el fallo corresponde a la respectiva sección, en este caso, la Sección Primera.

• El Decreto 1615 de 2003 y el cargo que alega incompetencia del Presidente de la República para suprimir una empresa industrial y comercial del Estado como Telecom.

Lo esencial de la acusación controvierte la competencia del ejecutivo pues el actor considera que el decreto impugnado viola los artículos 150-7 y 189-15 de la Constitución Política porque —en su entendimiento— según las precitadas disposiciones, la supresión de una empresa industrial y comercial del Estado es atribución exclusiva del Congreso de la República, quien debe ejercerla de manera directa e indelegable, mediante ley.

Corresponde, entonces, a la Sala determinar si la supresión de una empresa industrial y comercial del Estado, que según el literal b), numeral 2º del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 pertenece al sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional es atribución exclusiva y excluyente del Congreso de la República; o si es función que la Constitución Política atribuye al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, para que la ejerza de conformidad con la ley.

Con este fin comenzará por referirse al sistema constitucional de asignación de competencias para la creación y supresión de entidades y organismos en el nivel nacional de la administración pública. Establecido lo anterior, seguidamente analizará el cargo, a la luz del esquema constitucional de distribución de competencias en materia de supresión y liquidación de una empresa industrial y comercial del Estado.

• La distribución de competencias constitucionales entre legislativo y ejecutivo para la creación y supresión de empresas industriales y comerciales del Estado.

La Constitución Política dispone en su artículo 150-7 que es función del Congreso “determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar... otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica”, así como “crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado”. Así mismo, en su artículo 189-15, la Constitución reviste al Presidente de la República de facultades para “suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley.

Armonizados estos preceptos constitucionales e interpretados sistemáticamente se sigue que la creación y supresión de empresas industriales y comerciales del Estado está en manos del Congreso, quien puede hacerlo directamente o concediendo autorizaciones al Presidente de la República; a este último incumbe privativamente suprimirlas en el orden nacional, por tratase de entidades u organismos administrativos nacionales, observando estrictamente los criterios, objetivos y orientaciones que al efecto haya fijado el Congreso mediante ley. Se trata de dos competencias claramente diferenciadas: la de creación o supresión, que el artículo 150-7 atribuye al Congreso, quien puede ejercerla directamente mediante ley o delegando la de creación en el Presidente, en virtud de autorizaciones; tratándose de la facultad de supresión, corresponde al Congreso fijar los criterios, objetivos y principios generales que el ejecutivo debe observar al ejercerla (C.P., arts. 150-7 y 189-15); la segunda corresponde a la atribución permanente conferida al Presidente de la República quien debe ejercerla con estricta sujeción a la ley como suprema autoridad administrativa (C.P., art. 189-15).

En desarrollo del artículo 189-15 de la Constitución Política, la Ley 489 (dic. 30/89) en su artículo 52 definió los principios y orientaciones generales con fundamento en los cuales el Presidente puede “suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 ídem.” Su texto es el siguiente, tras la Sentencia C-702 de 1999 en que la Corte Constitucional (9) lo declaró exequible.

“LEY 489 DE 1998

(Diciembre 29)

Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

[...]

CAPÍTULO XI

Creación. Fusión, supresión y reestructuración de organismos y entidades

ART. 52.—De la supresión, disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos nacionales. El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente ley cuando:

1. Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan perdido su razón de ser.

2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del orden territorial.

3. Las evaluaciones de la gestión administrativa efectuadas por el Gobierno Nacional, aconsejen su supresión o la transferencia de funciones a otra entidad.

4. Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que estas producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un período determinado.

5. Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras entidades.

6. Siempre que como consecuencia de la descentralización de un servicio la entidad pierda la respectiva competencia.

(...)”.

Por expresa remisión del artículo 52 de la Ley 489 al artículo 38 ídem, las entidades que pueden ser suprimidas son aquellas que integran la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, tanto en el sector central como en el sector descentralizado por servicios. El artículo 38 las relaciona así:

“(...).

ART. 38.—Integración de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional. La rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

1. Del sector central:

a) La Presidencia de la República;

b) La vicepresidencia de la República (10)

c) Los consejos superiores de la administración;

d) Los ministerios y departamentos administrativos;

e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

2. Del sector descentralizado por servicios:

a) Los establecimientos públicos;

b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;

c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica.

d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

e) Los institutos científicos y tecnológicos;

f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público”.

Mediante Decreto 2123 de 1992 (11) la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom” fue reestructurada como empresa industrial y comercial del Estado. En lo pertinente, dispuso:

“DECRETO NÚMERO 2123 DE 1992

(Diciembre 29)

Por el cual se reestructura la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom—.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo transitorio 20 de la Constitución Política y teniendo en cuenta las recomendaciones de la comisión de que trata el mismo artículo,

DECRETA:

CAPÍTULO I

Naturaleza, objeto y funciones

ART. 1º—Naturaleza jurídica. Reestructúrase en una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, creada y organizada por las leyes 6ª de 1943 y 83 de 1945 y los decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963, vinculada al Ministerio de Comunicaciones a la cual, salvo lo dispuesto en el presente decreto, para todos los efectos le serán aplicables las disposiciones que regulan el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.

ART. 2º—Objeto. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom tiene como objeto la prestación y explotación de servicios públicos de telecomunicaciones dentro del territorio nacional y en conexión con el exterior; y la prestación de los servicios de telecomunicaciones que se califiquen como tales, dentro del territorio nacional y en otros países.

En cumplimiento de su objeto, Telecom está autorizada para desarrollar, entre otras, las siguientes actividades:

(...)”.

Fuerza es, entonces, concluir que al suprimir Telecom, el Presidente de la República ejerció la facultad conferida por el artículo 189, numeral 15 de la Constitución, con estricta sujeción a los criterios establecidos en los numerales 3º y 4º de la Ley 489 de 1998 que, según quedó visto, le permitían suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades u organismos del orden nacional cuando las evaluaciones de la gestión administrativa aconsejasen la supresión o la transferencia de funciones a otra entidad, o cuando la conveniencia de esa decisión se establezca a través de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los órganos de control.

En los considerandos del Decreto 1615 se hizo constar que tras examinarse la viabilidad global de Telecom en los documentos Conpes 3145 de diciembre de 2001 y 3184 de julio de 2002 se concluyó que pese a haberse ejecutado un plan de ajuste la empresa no era viable ni solvente.

Se dijo también que las evaluaciones de la gestión administrativa de Telecom efectuadas por el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Comunicaciones, consignadas en el documento titulado “Lineamientos para la reestructuración integral del sector descentralizado del orden nacional prestatario del servicio de telecomunicaciones” de fecha junio 11 de 2003 evidenciaron que la empresa enfrentaba problemas estructurales que hacían incierta su sostenibilidad, como el elevado pasivo pensional y que inflexibilidades administrativas dispersaban la responsabilidad de la prestación de los servicios de telecomunicaciones entre Telecom, sus veintisiete (27) gerencias departamentales y las catorce (14) Teleasociadas, generando una serie de ineficiencias que impedían el desarrollo a plenitud del potencial de los activos e inversiones del Estado en el sector y la obtención de necesarias economías de escala, traducidos en sobrecostos por la duplicidad de funciones y la imposibilidad de ejercer el debido control gerencial.

También se mencionó que en igual sentido se pronunció la Contraloría General de la República al evaluar la viabilidad financiera de Telecom en el “Informe de auditoría gubernamental con enfoque integral abreviada” de agosto de 2002.

Concluye la Sala que lejos de contrariar precepto constitucional alguno, al expedir el Decreto 1615 de 2003 el Presidente de la República se ciñó estrictamente a la atribución conferida por el artículo 189, numeral 15 de la Constitución y dio estricta observancia a los criterios establecidos en los numerales 3º y 4º del artículo 52 de la Ley 489 de 1998. Así habrá de decidirse.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. INHÍBESE de fallar los cargos formulados contra el Decreto 1616 de 12 de junio de 2003 “por el cual se crea la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP”.

2. DENIÉGANSE las pretensiones instaurada contra el Decreto 1615 de 12 de junio de 2003 “por el cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, y se ordena su liquidación”.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 25 de agosto de 2005.

Magistrados: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta—Camilo Arciniegas Andrade—Gabriel E. Mendoza Martelo—María Claudia Rojas Lasso.

(1) Expedido en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 189-15 de la Constitución Política, 52 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto-Ley 254 de 2000. Publicado en el Diario Oficial 45.217 del viernes 13 de junio de 2003, folios 28-30.

(2) Expedido en ejercicio de las facultades conferidas por el literal f) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002. Ídem. Folios 30-31.

(3) Artículo declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-702 de 1999, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.

(4) Su tenor literal es el siguiente: “ART. 17.—Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos.

PAR. 1º—Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado”. La expresión subrayada fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-741 de 26 de agosto de 2003, M.P. Dr. Manuel José Espinosa.

(5) Decidida mediante Sentencia C-151 de 2004 que lo declare exequible. M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Expediente D-04728. Actores: Jesús Alfonso Angarita y Juan Antonio Fonseca.

(6) M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Expediente D-4779. Actores: Fabio Morón Díaz y Antonio Barrera Carbonell.

(7) ART. 10.—Órganos de dirección y administración. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, en liquidación tendrá como órganos de dirección una junta liquidadora y un liquidador.

El liquidador de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, en liquidación será la Fiduciaria La Previsora S.A. quien asumirá sus funciones a partir de la fecha de suscripción del correspondiente contrato el cual suscrito por parte del presidente de la junta liquidadora.

(8) Expedientes acumulados 6414/6424/6447/6452/6453/6522/6523/6693/6714/7057. Decretos del gobierno. Actor: Franky Urrego Ortiz y otros.

(9) M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.

(10) Literal declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-727 de 21 de junio de 2000. Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

(11) Expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política. Diario Oficial 40 704 del jueves 31 de diciembre de 1992, folios 40 y 41. Mediante sentencia de 28 de julio de 1994 esta sección, con ponencia del Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez denegó las pretensiones de la demanda en la acción de nulidad interpuesta contra los artículos 9º y 10. Mediante sentencia de 9 de diciembre de 2004 esta sección declaró probada la excepción de cosa juzgada y denegó las demás pretensiones de la demanda.

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