Sentencia 2003-00334 de mayo 10 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación 11001 0324 000 2003 00334 01

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Asociación Colombiana de Empresas de Internet, Asonet.

Bogotá, D.C., diez de mayo de dos mil siete.

La Sala decide, en única instancia, la demanda que ha interpuesto mediante apoderado la Asociación Colombiana de Empresas de Internet, Asonet, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo contra el Decreto 600 de 14 de marzo de 2003, “Por el cual se expiden normas sobre los servicios de valor agregado y telemáticos y se reglamenta el Decreto 1900 de 1990”, expedido por el Presidente de la República con la firma del Ministro de Comunicaciones.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

1. El objeto de la demanda.

El Decreto 600 de 2003, “por medio del cual se expiden normas sobre los servicios de valor agregado y telemáticos y se reglamenta el Decreto-Ley 1990 de 1990”, siendo uno de los numerosos decretos reglamentarios de este último decreto con fuerza de ley.

Fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, especialmente las consagradas en los numerales 11 y 22 del artículo 189 de la Constitución Política, la Ley 72 de 1989, “por la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre la organización de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen de concesión de los servicios y se conceden unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”; el Decreto-Ley 1900 de 1990 “Por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines”, la Ley 555 de 2000, “Por la cual se regula la prestación de los servicios de comunicación personal, PCS y se dictan otras disposiciones”, y el Decreto 1130 de 1999 “Por el cual se reestructuran el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos del sector administrativo de comunicaciones y se trasladan funciones a otras entidades públicas”.

De acuerdo con las facultades que sirvieron de fundamento para su expedición se trata, sin lugar a dudas, de un decreto reglamentario, y como tal constituye un acto administrativo de carácter general y de orden nacional, por lo cual su control corresponde a esta jurisdicción en acción de simple nulidad en proceso de única instancia.

Su texto es el siguiente:

“DECRETO NÚMERO 600 DE 2003

(Marzo 14)

“Por medio del cual se expiden normas sobre los servicios de valor agregado y telemáticos, y se reglamenta el Decreto 1900 de 1990”.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, especialmente las consagradas en los numerales 11 y 22 del artículo 189 de la Constitución Política, la Ley 72 de 1989, el Decreto-Ley 1900 de 1990, la Ley 555 de 2000, y el Decreto 1130 de 1999.

DECRETA:

CAPÍTULO I

Disposiciones generales

ART. 1º—Objeto. El presente decreto reglamenta los servicios de valor agregado y telemáticos y el otorgamiento de las concesiones para su prestación.

ART. 2º—Definiciones.

Servicios de valor agregado. Son aquellos que utilizan como soporte servicios básicos, telemáticos, de difusión o cualquier otra combinación de estos y con ellos proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo necesidades específicas de telecomunicaciones.

Para que el servicio de valor agregado se diferencie del servicio básico, es necesario que el usuario de aquel perciba de manera directa alguna facilidad agregada a la simple telecomunicación, que le proporcione beneficios de telecomunicaciones adicionales, independientemente de la tecnología o el terminal utilizado o que el operador de servicios de valor agregado efectúe procesos lógicos sobre la información que posibiliten una mejora, adición o cambio al contenido de la información, de manera tal que genere un cambio neto de la misma independientemente del terminal utilizado. Este cambio a su vez debe generar un beneficio inmediato y directo, que debe ser percibido por el usuario del servicio.

Son servicios soporte de los servicios de valor agregado, los servicios básicos, los de difusión, los telemáticos y cualquier combinación de estos, prestados a través de una red de telecomunicaciones.

Servicios telemáticos. Son aquellos servicios que, utilizando como soporte servicios básicos, permiten el intercambio de información entre terminales con protocolos establecidos para sistemas de interconexión abiertos.

Red de valor agregado. Es una red especializada de telecomunicaciones a través de la cual se prestan al público principalmente servicios telemáticos y de valor agregado. Para que una red sea considerada de valor agregado, debe ofrecer características técnicas para la transmisión de la información, que permitan diferenciarla de las redes de telefonía pública básica conmutada (TPBC). Las redes de valor agregado están destinadas a satisfacer necesidades específicas de telecomunicación de usuarios o grupos cerrados de usuarios.

Las redes de valor agregado podrán ser nacionales o internacionales.

Grupo cerrado de usuarios: Se entiende como el conjunto de usuarios de un operador que tienen las siguientes características:

1. Solamente pueden realizar comunicaciones entre los integrantes del grupo.

2. Su uso no genere contraprestación económica a sus integrantes, y

3. Pertenecen a la misma persona jurídica o a un grupo de empresas de la misma matriz.

Los grupos cerrados de usuarios no podrán conectarse a la red de telecomunicaciones del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones.

CAPÍTULO II

Licencia para la prestación de servicios de valor agregado y telemáticos

ART. 3º—Licencia. Los servicios de valor agregado y telemáticos podrán prestarse mediante licencia otorgada por el Ministerio de Comunicaciones que se hará constar en resolución motivada, la cual comprenderá todos aquellos servicios que cumplan con las características de los servicios de valor agregado y telemáticos.

PAR.—La licencia para la prestación de servicios de valor agregado y telemáticos involucra, si fuere el caso, el permiso para el establecimiento, uso y explotación del servicio soporte, sin prestación del servicio soporte a terceros de manera independiente al servicio objeto de la licencia.

ART. 4º—Restricciones. La licencia para prestar los servicios de valor agregado y telemáticos en ningún caso involucra la concesión para prestar otra clase de servicios, en particular teleservicios, tales como telefonía pública básica conmutada de larga distancia nacional e internacional. Por tanto, el licenciatario de los servicios de valor agregado y telemáticos no puede conectar equipos propios ni de terceros a la red telefónica pública conmutada (RTPC), para cursar comunicaciones de telefonía pública básica conmutada local (TPBCL), local extendida (TPBCLE), de larga distancia nacional o internacional (TPBCLD), salvo que se trate de comunicaciones cursadas por un operador legalmente habilitado para prestar dichos servicios.

PAR.—Cuando un operador de telefonía pública básica conmutada (TPBC) demuestre a través de pruebas técnicas que un operador de valor agregado está prestando ilícitamente el servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia nacional y/o internacional, podrá suspender la prestación del servicio soporte. El operador de telefonía pública básica conmutada (TPBC), al tomar la decisión, deberá garantizar el debido proceso a favor del operador de los servicios de valor agregado.

ART. 5º—Condiciones para ser titular de la licencia.

1. Ser persona jurídica, con un capital social pagado no inferior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes y cuya duración sea igual al término de la licencia y al menos un año más.

2. No estar incurso en causal alguna de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición de orden constitucional o legal, lo cual se entenderá que se manifiesta bajo la gravedad del juramento con la presentación de la solicitud respectiva.

3. Encontrarse cumplido con el Fondo de Comunicaciones por concepto de pago de las contraprestaciones a su cargo.

ART. 6º—Contenido de las solicitudes. Las solicitudes para la obtención de una licencia para la prestación de los servicios de valor agregado y telemáticos, deberán contener:

1. Carta suscrita por el representante legal o el apoderado de la solicitante.

2. Documento que acredite la existencia y representación de la solicitante.

3. Determinación del ámbito de cubrimiento para el cual se solicita la licencia, que puede ser nacional o nacional y en conexión con el exterior.

4. Información relativa a la red que se utilizará en los primeros tres años para la prestación del servicio, la cual deberá contener:

a) El diagrama topológico de la red, indicando, para la licencia nacional, los municipios dentro de los cuales van a prestar los servicios. Para la licencia en conexión con el exterior deberá indicar los municipios donde se ubican los puntos de conexión nacional y las ciudades donde se ubican los puntos de conexión en el exterior;

b) Estructura de la red terrestre y/o satelital (equipos de transmisión, conmutación, enrutamiento, multiplexación, concentración, gestión y control). Si la red propuesta hace uso de sistemas satelitales, se deberá cumplir con lo preceptuado por el Decreto 1137 de 1996 y demás normas vigentes sobre la materia;

c) Medio(s) de transmisión utilizados (pares de alambre, cable coaxial, fibra óptica, enlaces radioeléctricos terrenales y/o satelitales y/o cualquier combinación de los anteriores).

El Ministerio de Comunicaciones tramitará las solicitudes dentro de los quince (15) días siguientes a su radicación con el lleno de requisitos, teniendo en cuenta los principios establecidos en el Código Contencioso Administrativo.

ART. 7º—Contenido de la licencia. La licencia contendrá:

1. La identificación del licenciatario.

2. El término de vigencia de la concesión.

3. El ámbito de cubrimiento de la licencia, que podrá ser nacional, cuando habilita al licenciatario para prestar los servicios de valor agregado y telemáticos dentro del territorio nacional e/o internacional, cuando se otorga para prestar el servicio de conexión con el exterior, esto es, entre uno o varios puntos ubicados dentro del territorio nacional y uno o varios puntos ubicados en el exterior.

ART. 8º—Obligaciones especiales del licenciatario. El licenciatario de los servicios de valor agregado y telemáticos está obligado al cumplimiento de las disposiciones consagradas en la ley y a las siguientes:

1. Iniciar operaciones dentro de los doce (12) primeros meses contados a partir de la fecha de ejecutoria de la resolución que le otorga la licencia.

2. Actualizar la información de la red con los conceptos definidos en los literales a), b) y c) del numeral 4º del artículo 6º, dentro del primer trimestre de cada año calendario.

3. Cumplir con los regímenes de protección al usuario, de libre y leal competencia y tarifario.

4. Cumplir con el régimen de contraprestaciones establecido en los decretos 2041 de 1998 y 1705 de 1999 y demás normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan.

ART. 9º—Prohibición de subsidios cruzados. Los operadores de servicios básicos de comunicaciones que simultáneamente presten servicios de valor agregado o telemáticos no podrán efectuar subsidios a estos últimos, para lo cual deberán atenerse al principio de desagregación contable tanto para sus ingresos como para costos.

ART. 10.—Duración y prórroga de la licencia. Las licencias para la prestación de los servicios de valor agregado y telemáticos se otorgarán por un término máximo de diez (10) años, el cual podrá ser prorrogado hasta por un periodo igual. En todo caso, la duración total de la licencia, incluyendo sus prórrogas, no podrá exceder de veinte (20) años. La prórroga deberá ser solicitada por el licenciatario antes del vencimiento de la licencia ante el Ministerio de Comunicaciones, quien la evaluará teniendo en cuenta, entre otros, el cumplimiento de los requerimientos técnicos y de las obligaciones pecuniarias.

ART. 11.—Terminación de la licencia. Son causales de terminación de la licencia:

1. El vencimiento del término de su vigencia, incluyendo las prórrogas otorgadas.

2. La solicitud de terminación anticipada de la licencia por parte del operador, la cual deberá hacerse por escrito, e indicar la fecha a partir de la cual se suspende la prestación del servicio. Lo anterior sin perjuicio de los derechos que les asistan a los usuarios de dicho licenciatario.

ART. 12.—Cancelación de la licencia. La licencia será cancelada por las causas previstas en el Decreto-Ley 1900 de 1990, las normas que lo modifiquen, aclaren o sustituyan y por las siguientes:

1. La falta de inicio de operaciones dentro de los doce meses siguientes a la fecha de ejecutoria de la resolución que le otorga la licencia. Se presume el no inicio de operaciones cuando transcurridos tres (3) meses contados a partir del vencimiento del periodo mencionado, el licenciatario no presente autoliquidación para el pago de las contraprestaciones a su cargo.

2. El incumplimiento por parte del licenciatario de cualquiera de las obligaciones previstas en el título habilitante o en este decreto, o infracción a las disposiciones legales vigentes, cuando a juicio del Ministerio de Comunicaciones el incumplimiento o la infracción no puedan ser sancionados con una pena inferior.

CAPÍTULO III

Instalación y utilización de recles y del espectro radioeléctrico

ART. 13.—Instalación de redes. La autorización para la instalación, ampliación, renovación o ensanche de la red utilizada para prestar los servicios de valor agregado y telemáticos se otorga con el título habilitante y no requiere autorizaciones posteriores.

Se exceptúan de la anterior autorización los permisos para el uso del espectro radioeléctrico, los cuales se rigen por las normas vigentes sobre la materia.

ART. 14.—Utilización de redes. Los licenciatarios de los servicios de valor agregado y telemáticos podrán prestar dichos servicios utilizando redes de su propiedad, de terceros o una combinación de estas.

ART. 15.—Uso del espectro radioeléctrico. Los permisos para el uso del espectro radioeléctrico que requieran los licenciatarios no hacen parte de la licencia de los servicios de valor agregado y telemáticos y el otorgamiento de dichos permisos se realizará conforme a las normas vigentes sobre la materia.

ART. 16.—Interconexión. Los operadores habilitados para prestar los servicios de valor agregado tienen el derecho a interconectar su red con todas las redes de telecomunicaciones incluidas las redes de telefonía pública básica conmutada (TPBC), en los términos del artículo 14 de la Ley 555 de 2000, siguiendo el procedimiento establecido en la Resolución 575 de 2002, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, salvo la restricción establecida en el artículo 2º del presente decreto para los grupos cerrados de usuarios.

CAPÍTULO IV

Sanciones y disposiciones finales

ART. 17.—Sanciones. El incumplimiento por parte del licenciatario de las normas establecidas en este decreto, en el Decreto-Ley 1900 de 1990 y en las demás normas aplicables al servicio que se reglamenta en el presente decreto, dará lugar a la imposición de sanciones por parte del Ministerio de Comunicaciones.

ART. 18.—Licencias vigentes. Las licencias que hubieren sido expedidas por el Ministerio de Comunicaciones con antelación a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, se entenderán modificadas por lo aquí dispuesto, salvo en lo relacionado con su vigencia. En consecuencia, los licenciatarios quedarán autorizados para la prestación de cualquier servicio de valor agregado y telemático. Adicionalmente, el año a que hace referencia el numeral 1º del artículo 8º del presente decreto para inicio de operaciones se contará, respecto de las licencias a que se refiere este artículo, a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto.

ART. 19.—Vigencia y derogatorias. Este decreto rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las normas que le sean contrarias, en especial el Decreto 1794 de 1991”.

2. Examen de los cargos.

2.1. En el primero se predica la violación de los artículos 1º, 57, 333 y 334 de la Constitución Política por razones que se resumen en que el decreto favorece a los operadores del servicio de TPBC o empresas estatales de telecomunicaciones (Telcos), y protege los derechos adquiridos de los concesionarios de larga distancia y a los operadores del servicio local, en perjuicio de los operadores de servicios de valor agregado y telemáticos, al permitirle a los primeros realizar prácticas restrictivas y abusivas de la posición dominante, impidiendo el desarrollo de la libre competencia.

Leído este primer cargo, la Sala encuentra que la acusación reseñada está dirigida contra todo el decreto, es decir, que la violación de los aludidos artículos le atribuye al mismo en su conjunto, pues no se precisa artículo suyo alguno que sea el generador de esa supuesta violación, o en donde y por qué permite a los operadores del servicio de TPBC o empresas estatales de telecomunicaciones (Telcos), concesionarios de larga distancia y a los operadores del servicio local realizar prácticas restrictivas y abusivas de la posición dominante, impidiendo el desarrollo de la libre competencia.

En lugar de ello se hacen afirmaciones o negaciones generales como la de que la reglamentación enjuiciada “pretende proteger a algunos de los actores de la competencia como son las empresas estatales quienes detectan posición predominante en el mercado” (fl. 40), que la misma “no busca objetivos constitucionales y legales válidos contenidos en el artículo 333 de la Constitución Política, pues no asegura la transparencia de los mercados de telecomunicaciones de TPBCL, TPBCLD y los de valor agregado y telemáticos al establecer en sus disposiciones ventajas regulatorias a favor de los operadores de TPBC constituyendo así un límite a la actividad económica de los operadores de valor agregado y telemáticos violando claramente los artículos 1º y 58 de la Constitución Política (fl. 41).

Como se aprecia en la lectura del decreto, su contenido está referido a los servicios de valor agregado y telemáticos y a reglamentar, en esa materia, el Decreto-Ley 1900 de 1990, de allí que en su artículo 1º señale que su objeto es el de reglamentar tales servicios y el otorgamiento de las concesiones para su prestación. Por lo tanto, visto así en conjunto la Sala no halla que esa reglamentación per se produzca los efectos lesivos de los principios y libertades económicas, de libre empresa y competencia que arguye la actora.

Al respecto se debe tener en cuenta que los preceptos superiores invocados en el cargo contienen postulados rectores del Estado colombiano en cuanto a sus fines, principios, características político-administrativas, a su funcionamiento y su actividad, así como a la economía del país, a las libertades de contenido económico y a las facultades generales o fundamentales del Estado con estos dos aspectos.

Es así como en el artículo 1º se define a Colombia como un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. Se trata, entonces, de la determinación constitucional de los cimientos políticos-filosóficos y sociales de la conformación del Estado colombiano; aspectos con las cuales no se ve una relación directa entre del decreto acusado y esta norma por cuanto este se ocupa de reglamentar disposiciones de orden legal sobre una materia muy específica, de la cual es evidente que no trata el comentado artículo constitucional, como tampoco la actora señala cuál disposición en particular de ese decreto contraviene esos cimientos o características del Estado colombiano.

El artículo 57, a su turno, autoriza al legislador para establecer estímulos y los medios para que los trabajadores participen en la gestión de las empresas, de lo que tampoco se ocupa el decreto acusado, ni la formativa reglamentada guarda relación material con ese asunto.

El artículo 333 establece de manera especial los principios, libertades, limitaciones generales y fines socio-político constitucionales en materia económica en Colombia, tales como la libertad de la actividad económica y de la iniciativa privada, y la libre competencia, sin que para su ejercicio se puedan exigir permisos previos y requisitos sin autorización de la ley, todo con sujeción al bien común como límite de las mismas, a responsabilidades y a la función de la empresa.

De igual forma, pone en manos del Estado el fomento y protección de las organizaciones solidarias y el desarrollo empresarial, y según la ley el deber de impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

A su vez, el artículo 334 le asigna al Estado la dirección general de la economía y la facultad de intervenir, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.

Así mismo, de manera especial, intervenir para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

La actora olvida que los principios, garantías y cometidos estatales señalados en los comentados artículos supremos pasan por un necesario desarrollo o “mandato legal”, y que el decreto impugnado a su vez explícita o reglamenta parte de una normativa de rango legal y que por lo mismo esta se interpone entre el mismo y los citados artículos constitucionales, luego se está ante una de las situaciones en las que la violación de ellos por el reglamento de la ley en principio es viable de manera indirecta pues, se reitera, los mismos defieren a la ley su desarrollo.

Aun así, cabe poner de presente que en el cargo no se precisa y menos se demuestra que el decreto censurado sea directamente contrario a los referidos artículos constitucionales, y que por lo mismo estaría contraviniendo (por exceso o por defecto) alguna de las normas reglamentadas, o que la norma reglamentada igualmente es manifiestamente contraria a los referidos artículos constitucionales y que por ello habría que inaplicarla.

En esas condiciones, el cargo no tiene vocación de prosperar.

2.2. El segundo cargo se sustenta en la supuesta violación de los artículos 333 y 365 de la Constitución Política, la Ley 72 de 1989 y el Decreto-Ley 1900 de 1990, por razones que se concretan en falta de competencia del Gobierno Nacional para reglamentar el servicio objeto del decreto atacado porque la actora estima que se trata de la regulación del servicio público de telecomunicaciones de valor agregado y telemático, la cual ha sido delegada por el Presidente de la República a la Comisión de Regulación de esos servicios (CRT); que la regulación de los servicios públicos está asignada a la ley por el citado artículo 365, y que el decreto establece exigencias y limitaciones que hacen nugatorio ese derecho fundamental de los ciudadanos y por ello contradicen claros principios de ese servicio público, además de que desarrolla aspectos de las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, lo cual es del resorte de esa comisión, a la que le compete la regulación técnica y económica de las telecomunicaciones.

Sobre esta inculpación de exceso en el ejercicio de la facultad reglamentaria, baste decir que dicha facultad en cabeza del Presidente de la República es una facultad constitucional propia del mismo, que le está dada en el artículo 189, numeral 11, y que como tal la tiene bajo una cláusula general de competencia respecto de las leyes, sin distingo ni exclusión alguna, es decir, que puede ejercerla respecto de todas las leyes “para la cumplida ejecución” y en todo momento que lo requieran.

Por ser de rango constitucional y por ser propia, esa facultad no le puede ser inhibida por actos suyos ni por disposiciones de rango inferior a la Constitución Política, ni puede ser desplazado en el ejercicio de esa función o excluido de ella sobre una u otra materia legislada por poder distinto al del Constituyente.

En ese orden, esa facultad es improrrogable, imprescriptible e inagotable, y no es incompatible con atribuciones específicas que por mandato constitucional, legal o por delegación del mismo Presidente de la República tienen determinados órganos o autoridades públicas para emitir normas de carácter reglamentario o “regulatorias” sobre materias precisas, como es el caso, entre otros, de los concejos municipales sobre uso del suelo (C.P., art. 307, num. 3º), el Consejo Superior de la Judicatura para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, lo relacionado con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador (C.P., art. 157, num. 3º), y las comisiones de regulación de los servicios públicos (L. 142/94, arts. 73, nums. 73.2, 73.3, 73.4, entre otros, y 74), casos en los cuales se entiende que la reglamentación o “regulación” que esos órganos expidan están sujetas a la reglamentación gubernamental nacional, que por ese carácter nacional de suyo tiene ese mismo alcance y el grado de obligatoriedad de la ley.

En cuanto hace al artículo 365 invocado en el cargo, que defiere a la ley la fijación del régimen a que estarán sometidos los servicios públicos y prevé que en todo caso el Estado mantendrá su regulación, control y vigilancia, se observa que en la medida en que el decreto acusado aparece claramente como un decreto reglamentario de normas de orden legal que regulan la materia en mención, se descarta que sea violado por este toda vez que está indicando que la regulación de ese servicio viene dada por la normativa legal reglamentada. En ese orden el cargo, además de resultar contradictorio por cuanto al tiempo que reconoce el carácter reglamentario del decreto le atribuye un contenido regulatorio, sin que precise donde excede el ámbito reglamentario e invada el campo de las específicas funciones de la CRT, está fundado sobre una apreciación inexacta de la actora o, lo que es igual, sobre una situación jurídica inexistente.

De modo que no es cierto que el Presidente de la República carezca de competencia para expedir el decreto acusado, en cuanto decreto reglamentario, pues está dentro de una facultad constitucional propia, como tampoco es cierto que esté regulando, en el sentido como lo hace la ley, o en sentido técnico y económico la materia de su objeto, sino que por su carácter está desarrollando la ley en los puntos o temas de que se ocupa.

En consecuencia, el decreto no viola los artículos 14-18, 68 y 69 de la Ley 142 de 1994, los artículos 36 y 48 de la Ley 489 de 1988 y 37 del Decreto-Ley 1130 de 1999 que el actor invoca en el cargo, por lo cual este no prospera.

3.3. En el tercer cargo la actora acusa al decreto de desbordar el marco de la Ley 72 de 1989 y del Decreto-Ley 1900 de 1990, por cuanto este agotó en forma debida la materia otorgada por las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República en el artículo 14 de esa ley, de modo que esas precisas facultades se agotaron cuando se expidió dicho decreto, y porque el gobierno, so pretexto de reglamentar la ley lo que hace es regular íntegramente los servicios de valor agregado y telemáticos formulando definiciones nuevas, estableciendo restricciones y sanciones y creando condiciones no contempladas en la ley que dice reglamentar.

Al punto debe aclarar la Sala que el decreto impugnado en modo alguno se funda u obedece a las facultades extraordinarias que el Congreso le confirió al Presidente de la República mediante el artículo 14 de la Ley 72 de 1989, las cuales ciertamente se ejercieron mediante el Decreto-Ley 1900 de 1990, y que según se indica en el encabezamiento de aquel decreto su relación con dicha ley se da en cuanto a la materia de que ella trata, de la misma forma como se da respecto de las otras normas de igual rango atinentes a esa materia, esto es, de decreto reglamentario y normativa superior reglamentada, de la cual la principal es el Decreto-Ley 1900 de 1990, todas las cuales vienen a constituir su marco inmediato y directo, de suerte que no solo tiene como marco la Ley 72 de 1989, excluyendo su artículo 14, sino también las demás disposiciones que reglamenta o desarrolla.

En ese orden, la actora deja de lado que el Decreto-Ley 1900 de 1990 es la normativa explícitamente objeto de la reglamentación acusada, del cual sobra decir que en tanto normativa con fuerza y jerarquía de ley también es susceptible de reglamentación, de cuyo articulado la actora hace una enumeración temática.

De suerte que la confrontación que primordialmente se ha de hacer es entre el decreto acusado y el Decreto-Ley 1900 de 1990, pues es lo que permite establecer si hubo o no exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria en este caso, para lo cual es menester puntualizar las disposiciones donde se hubiere rebasado o excedido materialmente el contenido de la formativa legal reglamentada; confrontación que no hace la actora, sino que se limita a exponer el tópico tratado en cada uno de los artículos de ese decreto-ley, sin indicar respecto de cual de ellos hubo exceso en su reglamentación por el decreto censurado.

El hecho de que el mencionado Decreto-Ley 1900 de 1990 sea a juicio de la actora “un estatuto integral que regula ‘las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines’” (fl. 57) y que por ello “su reglamentación es muy restringida”, no impide su reglamentación por el Presidente de la República, ya que por su carácter de ley en sentido material está cobijado por la facultad constitucional propia que al efecto le otorga el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política, según atrás se precisó, de la manera ya dicha, es decir, inagotable, irrenunciable e imprescriptible.

Por lo tanto, en ese aspecto el cargo está fundado en una errada apreciación del alcance y la viabilidad del ejercicio de la potestad reglamentaria frente a las normas con fuerza o rango de ley.

En esas circunstancias, el cargo tampoco tiene vocación de prosperar.

2.4. El cargo cuarto pregona la supuesta violación del artículo 31 del Decreto-Ley 1900 de 1991 porque a juicio del memorialista se suprime arbitrariamente en el decreto impugnado las características diferenciables de los servicios de valor agregado frente a los servicios básicos señalados en ese artículo y en el Decreto 1794 de 1993, haciendo de ese primer servicio uno más genérico y confuso y acercándolo al servicio básico y al portador, lo cual se convierte en un factor de ventaja para los operadores de estos servicios básicos y de desigualdad para los operadores de servicios de valor agregado y telemáticos, las cuales se pueden referir a la transmisión de información de cualquier naturaleza o a la información transmitida o a una combinación de ambas posibilidades.

Esa supresión o eliminación la hace consistir en que el Decreto 600 de 2001 excluyó las características señaladas en el artículo 4º del Decreto 1794 de 1991 por no haberlas reproducido.

Sobre el particular, la Sala observa que si por no haber reproducido esas características diferenciables de los servicios de valor agregado se deban tomar como excluidas o eliminadas por el decreto acusado, ello no implicaría violación del artículo 31 del Decreto 1900 de 1990, e incluso tampoco habría esa violación en caso de en el Decreto 600 de 2001 se dijera expresamente que se suprimen.

En efecto, todo indica que la alegada exclusión de esas características la sustenta el memorialista en un cuadro comparativo que hace entre los decretos 1900 de 1990, 1794 de 1991 y 600 de 2003 sobre el punto, en el cual aparece que el artículo 4º del segundo preveía unas características diferenciables de los servicios de valor agregado, y que el último decreto nada dispone sobre ese tópico. Pero sucede que en ese mismo cuadro comparativo, el memorialista indica que en el Decreto 1900 de 1990 igualmente “nada se dijo al respecto” (fl. 62).

En esas circunstancias, no es posible en modo alguno atribuirle al Decreto 600 de 2003 la violación del artículo 31 del Decreto 1900 de 1990 por no reproducir las referidas características, en primer lugar porque ellas estaban dadas en un decreto igualmente reglamentario, que por lo mismo no es superior al decreto ahora acusado, y en virtud de ello este podía modificarlo o derogarlo como en efecto lo hace en su artículo 19; y no en la norma reglamentada (D. 1900/90), y aunque estuvieran previstas en este, el hecho de no incluirlas en el articulado del decreto demandado no significa que las hubiera suprimido, pues el reglamento no tiene que reproducir la ley en todo su contenido, ya que es sabido que su función es la de desagregarla o detallarla en su contenido en todo aquello que sea necesario, es decir, desarrollarla en las circunstancias y detalles no explícitos en la misma, y en ese evento seguirían vigentes por cuenta de la normativa reglamentada.

En relación con el presente cargo, conviene recordar que la Sala se pronunció sobre uno similar en sentencia de 22 de octubre de 2004, expediente 110010324000200300245-01, consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete, manifestando lo siguiente:

“Lo que observa la Sala al confrontar el texto de las normas demandadas con la disposición que se considera vulnerada (D. 1900/90, art. 31), es que no existe ninguna violación de la norma superior por parte de aquellas.

En efecto, el inciso segundo del artículo 2º del Decreto 600 de 2003 que se acusa, simplemente dispone que para que el servicio de valor agregado se diferencie del servicio básico, lo cual constituye característica fundamental de aquel, el usuario debe percibir alguna facilidad agregada a la simple comunicación que le proporcione beneficios adicionales de telecomunicaciones o que el operador de servicios de valor agregado efectúe procesos lógicos sobre la información que posibiliten una mejora, adición o cambio al contenido de la información, cambio que debe generar un beneficio inmediato y directo que debe ser percibido por el usuario del servicio.

Esta es la naturaleza de un servicio de valor agregado en los términos de las definiciones a que se hizo referencia”.

Por lo demás, conviene advertir que el decreto censurado retoma la definición de los servicios de valor agregado y telemáticos de manera que señala unos criterios de diferenciación de los mismos, según se puede leer en su artículo 2º, y se expone en la sentencia antes citada, en la que se indica que esa caracterización resulta concordante con el artículo 31 del Decreto 1900 de 1990.

Síguese de lo expuesto que el cargo se desestima.

3.5. En el cargo quinto se acusa el parágrafo del artículo 4º del Decreto 600 de 2003 de violar los artículos 25 (derecho al trabajo), 13 (derecho a la igualdad) y 29 (debido proceso y derecho de defensa) de la Constitución Política, así como los principios de “nullum crimen, nulla poena sine lege” y de la buena fe, y otorga una facultad jurisdiccional al autorizar a los operadores de TPBC demostrar mediante pruebas técnicas que un operador de valor agregado está prestando ilícitamente el servicio de telefonía básica conmutada de larga distancia nacional y/o internacional para suspender la prestación del servicio soporte.

En relación con el alcance de ese parágrafo la Sala dijo en la sentencia precitada que “Aparece además entendible que si se demuestra la prestación ilícita del servicio telefonía pública conmutada de larga distancia nacional y/o internacional por parte de un operador de servicio de valor agregado, pueda suspenderse la prestación del servicio soporte garantizando el debido proceso. No aparece la vulneración de normas superiores con esta disposición”.

Por lo tanto, los argumentos del cargo son meras apreciaciones personales del memorialista, toda vez que omite considerar que el parágrafo está referido a situaciones no permitidas en la normativa que regula el servicio de valor agregado, luego no puede haber violación del derecho al trabajo cuando este consiste en desarrollar acciones o actividades ilícitas o no permitidas en desarrollo de referido servicio, pues el derecho al trabajo que protege y garantiza la Constitución Política es el que se desarrolla conforme la ley y con fines lícitos.

De otra parte, no se establece trato discriminatorio alguno en relación con los operadores de los servicios de valor agregado ni la disposición se opone a las garantías del debido proceso, por el contrario, establece la imperatividad del mismo y para el efecto, al no desarrollar procedimiento para ello, se ha de aplicar la primera parte del Código Contencioso Administrativo, atendiendo su artículo 1º; señala la conducta que puede dar lugar a la medida de suspensión del servicio soporte al operador de servicios de valor agregado que lo utilice para prestar ilícitamente servicios de telefonía pública conmutada de larga distancia nacional y/o internacional; medida que no es ajena jurídicamente a esa situación, pues la Ley 142 de 1994 la prevé en el artículo 140 como parte del contrato de condiciones uniformes, el cual tiene aplicación en este caso por cuanto se trata del contrato entre un operador de TPBC y un usuario de ese servicio (art. 128 inc. 3º), condición esta que tiene el operador de servicios de valor agregado que utiliza aquel servicio como servicio soporte.

De esa forma, aunque el asunto no es penal ni la medida es jurisdiccional como erradamente lo expone la actora, la medida cumple con el principio de legalidad correspondiente.

En consecuencia, el cargo no prospera.

3.6. El sexto cargo se sustenta en el contrato de condiciones uniformes establecido en los artículos 128 a 159 de la Ley 142 de 1994 y de los acuerdos de voluntades comerciales, los cuales invoca como violados por el decreto al vulnerar la libertad de contratación de los operadores de valor agregado y telemáticos debido a que impone una obligación en contra de estos y un derecho o favorecimiento a los operadores de TPBC, y que por ello infringe los artículos 14, 16, 38 y 39 de la Constitución Política.

El memorialista no precisa de que obligaciones en contra de los operadores de los servicios de valor agregado se trata ni los derechos que en su sentir favorecen a los operadores de TPBC que sean contrarios al derecho de libertad de empresa y al contrato de condiciones uniformes.

En cuanto a la libertad de empresa, si se trata de las obligaciones señaladas en el artículo 8º del Decreto 600 de 2003, la Sala no halla cómo pueden ser contrarias a ella, toda vez que corresponden a las obligaciones implícitas en el mencionado servicio público y a los cometidos, fines y principios que lo rigen, y que por lo mismo son propias de la condición de estar sometido a un régimen legal y reglamentario por mandato constitucional, para su ejercicio; de allí que sea legítimo e incluso obvio que al tratar de las obligaciones el artículo citado empiece por decir que el licenciatario de los servicios de valor agregado y telemáticos está obligado al cumplimiento de las disposiciones consagradas en la ley y a las cuatro que seguidamente señala, las cuales se presumen acordes con la normativa legal reglamentada y la Sala encuentra armónicas con el carácter y fines sociales de dicho servicio.

La libertad de empresa y de competencia que consagra la Constitución Política no es absoluta, sino que está limitada por el interés general, el bien común y tienen una función social, así como a la regulación, intervención, inspección y vigilancia del Estado, todo lo cual requiere para su efectividad el establecimiento de regímenes legales y reglamentarios generales y especiales, según la clase de actividad económica que se desarrolle en ejercicio de esos derechos.

Por mandato constitucional todo servicio público está sujeto al régimen que le fije la ley, el cual se sustenta en los principios de eficacia, eficiencia y solidaridad, entre otros, y en la vinculación sustancial de los servicios públicos a la finalidad social del Estado por mandato del artículo 365 de la Constitución Política, y sobra decir que todo régimen legal y reglamentario de una actividad, más si es de interés general, comporta obligaciones.

Otra cosa es que el reglamento establezca obligaciones que excedan o contraríen la normativa pertinente del régimen legal del servicio respectivo, situación que el actor no ha planteado, y menos con la particularización normativa correspondiente.

En cuanto hace al contrato de condiciones uniformes y al acuerdo de las partes, se debe advertir que el decreto acusado solo está subordinado a las normas de rango legal que reglamenta, luego no se le puede oponer dicho contrato en cuanto sus condiciones uniformes las fija la respectiva empresa prestadora del servicio público de que se trate, y menos el acuerdo de voluntades de los contratantes, pues tanto uno como otro está sujetos a la ley y al reglamento.

De otra parte, según el artículo 128, inciso tercero, de la Ley 142 de 1994, en materia de telecomunicaciones solo el contrato entre los operadores del servicio de larga distancia nacional e internacional y sus usuarios es el que se rige por las reglas del contrato de servicios públicos de que se ocupa esa ley, pudiéndose observar que no es el decreto acusado el que somete a las reglas de ese contrato la relación contractual entre el operador de un servicio básico o de telefonía pública básica conmutada (TPBC) y el operador de servicios de valor agregado, sino que ello viene dado en la Ley 142 de 1994 en la medida en que el segundo tiene la condición de un usuario del primero, ya que contrata sus servicios como un abonado más.

Por consiguiente, el cargo tampoco prospera.

3.7. El artículo 12 del decreto adiciona otras causales de sanción que no están establecidas en la Ley 72 de 1989 ni en el Decreto 1900 de 1990, lo cual es absolutamente ilegal.

En realidad, el artículo señala las situaciones que pueden dar lugar a la cancelación de la licencia, como son las previstas en el Decreto-Ley 1900 de 1990, las normas que lo modifiquen, aclaren o sustituyan y dos más que en él se indican, las cuales se supone que son las que ataca la actora, y que conviene retomar, así:

— La falta de inicio de operaciones dentro de los doce meses siguientes a la fecha de ejecutoria de la resolución que le otorga la licencia; presumiéndose el no inicio de operaciones cuando transcurridos tres (3) meses contados a partir del vencimiento del periodo mencionado, el licenciatario no presente autoliquidación para el pago de las contraprestaciones a su cargo, y

— El incumplimiento por parte del licenciatario de cualquiera de las obligaciones previstas en el título habilitante o en este decreto, o infracción a las disposiciones legales vigentes, cuando a juicio del Ministerio de Comunicaciones el incumplimiento o la infracción no puedan ser sancionados con una pena inferior.

Sobre el particular, se debe precisar que es el mismo decreto-ley reglamentado que incluye como sancionable tanto la violación de las disposiciones de orden legal como las reglamentarias sobre los servicios de telecomunicaciones en sus diferentes clases, al disponer en su artículo 51 que “Las violaciones a las normas contenidas en el presente decreto y sus reglamentos darán lugar a la imposición de sanciones por parte de Ministerio de Comunicaciones, salvo cuando esta facultad sancionatoria esté asignada por ley o reglamento a otra entidad pública”.

Lo anterior se reitera en los dos siguientes artículos al transcribir:

“ART. 52.—Infracciones. Sin perjuicio de las infracciones y sanciones previstas en otros estatutos, constituyen infracciones específicas al ordenamiento de las telecomunicaciones las siguientes:

(...).

11. Cualquiera otra forma de incumplimiento o violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia de telecomunicaciones”.

“ART. 53.—Multas. La persona natural o jurídica que incurra en cualquiera de las infracciones señaladas en el artículo anterior será sancionada con multa hasta por el equivalente a un mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales, suspensión de la actividad hasta por dos meses, revocación del permiso, caducidad del contrato o cancelación de la licencia o autorización, según la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión”.

De modo que como esas dos causales no hacen más que establecer como sancionables tanto disposiciones legales vigentes como las reglamentarias pertinentes, no hace otra cosa que darle desarrollo y aplicación del citado artículo 51 al campo específico de los servicios de valor agregado y telemáticos, de suerte que no es cierto que el decreto acusado esté estableciendo causales de sanción no previstas en el Decreto 1900 de 1990, toda vez que por el contrario, las causales señaladas en el artículo 12 del Decreto 600 de 2003 sí están contempladas en aquel decreto-ley.

Comoquiera que el argumento en que se sustenta el cargo no corresponde a la realidad jurídica, resulta infundado de allí que la Sala lo desestima.

3.8. En el cargo 8 se ataca el artículo 18 del Decreto 600 de 2003 porque a juicio del memorialista crea una revocatoria y modificación ilegal de actos administrativos en firme que otorgaron licencias para prestar el servicio de valor agregado y telemático, anteriores a su vigencia y que por lo mismo crean derechos adquiridos a favor del titular, con lo cual la expresión “se entenderán modificadas por lo aquí dispuesto” es ilegal e inconstitucional por violar las normas que amparan los derechos adquiridos.

Observa la Sala que no se indican o precisan los derechos adquiridos que supuestamente estaría vulnerando el citado artículo en virtud de prever en forma general la modificación censurada, de suerte que ese argumento no trasciende el ámbito de la especulación y de la mera suposición apriorística del expositor, en el sentido de presumir que esa sola modificación general viola derechos adquiridos de los licenciatarios, sin que al efecto puntualice o determine de que derechos adquiridos se trata.

Si como tales pretende hacer valer un posible derecho a la intangibilidad o inmodificabilidad de las licencias otorgadas y en firme, la Sala debe poner de presente que esa intangibilidad no existe en relación con los actos administrativos que confieren derechos con sujeción a una situación legal y reglamentaria y a disposiciones de carácter público que protegen el interés general y el bien común, toda vez que constituyen actos condición y precarios por esa subordinación al interés general y constituir situaciones de carácter legal y reglamentarios, lo cual implica que todo cambio en ese régimen puede legítimamente modificar las situaciones preexistentes, que no necesariamente ha ser restrictivo, pues es posible que sea en beneficio de sus titulares; cambios que de todos modos deben darse sin perjuicio de los principios que tienden a salvaguardar el equilibrio entre el interés particular beneficiario del respectivo acto administrativo y el interés general, tales como el de la confianza legítima.

Esa modificación, además, es consustancial a los actos administrativos constitutivos de situaciones legales y reglamentarias, como las licencias, permisos, etc., toda vez que en él se entienden incorporadas a su contenido todas aquellas disposiciones o cláusulas que sirven de sustento o configuran la respectiva situación legal y reglamentaria, sea a manera de modo, condiciones, obligaciones, deberes, derechos, garantías, etc.; de suerte que la disposición atacada no hace más que recoger o explicitar esa circunstancia, de allí que realmente no está disponiendo algo nuevo o ajeno a las características del régimen jurídico en el que está enmarcada.

En esas circunstancias, cabe reiterar que los actos condición que nacen al amparo de regímenes de derecho u orden público no generan derechos adquiridos en el sentido como lo aduce la actora, esto es, como situaciones jurídicas subjetivas inmodificables o inmutables, pues están subordinados a las necesidades del interés general y del bien común.

Por lo tanto, el cargo no prospera.

3.9. El cargo noveno se desestima sin mayores consideraciones, toda vez que en este el memorialista impugna el capítulo II del Decreto 600 de 2003 como ilegal al reglamentar la licencia de un servicio de telecomunicaciones cuya prestación por mandato legal debe ser mediante concesión.

En efecto, ese cargo desconoce que el decreto acusado está reglamentando los servicios de valor agregado y que de manera expresa el artículo 40 del Decreto-Ley 1900 de 1990 dispone que el mismo debe otorgarse mediante licencia, tal como se aprecia en su texto así:

“ART. 40.—Las concesiones para la prestación de servicios de telecomunicaciones serán otorgadas de conformidad con los siguientes criterios:

(...).

Servicios telemáticos y de valor agregado. Se otorgarán mediante licencia, en régimen de libre competencia, para el servicio tanto nacional como internacional” (negrillas de la Sala).

Disposición que a su vez es concordante con el artículo 7º de la Ley 72 de 1989 en cuanto este incluye la licencia entre los posibles mecanismos jurídicos que puede disponer el gobierno para otorgar una concesión de prestación de dicho servicio, al establecer que “Las concesiones podrán otorgarse por medio de contratos o en virtud de licencias, según lo disponga el gobierno”.

Además, conviene recordar que la concesión es ante todo una decisión unilateral del Estado, y como tal es en principio un acto administrativo, el cual en esos casos usualmente tiene la forma de una licencia. El hecho de que pueda posteriormente instrumentarse mediante un contrato no le quita a la concesión ese carácter unilateral y, por ende, de acto administrativo particular y concreto. De suerte que por su carácter sustancial primigenio y por la expresa previsión de la norma legal reglamentada en este caso, la reglamentación de la licencia para autorizar la prestación de los servicios de valor agregado y telemático es enteramente procedente y legal.

El cargo, por consiguiente, tampoco prospera.

Así las cosas, ante la improsperidad de los cargos de la demanda, se negará la pretensión de la misma, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGASE la pretensión de la demanda presentada por la Asociación Colombiana de Empresas de Internet, Asonet, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo para que se declarara la nulidad del Decreto 600 de 14 de marzo de 2003, “Por el cual se expiden normas sobre los servicios de valor agregado y telemáticos y se reglamenta el Decreto 1900 de 1990”.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 10 de mayo de 2007».

_____________________________________