Sentencia 2003-00379 de mayo 24 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 250002324000200300379 02.

Consejero ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Recurso de apelación contra la sentencia de 15 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actor: Juan Pablo Cardona González.

Bogotá, D.C., veinticuatro de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala.

1. Según la potestad que tiene el ad quem para resolver la alzada, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae el recurso de apelación, pues los mismos, en el caso del apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

2. Las normas acusadas del Acuerdo 79 de 20 de diciembre de 2003, son las que se transcriben a continuación:

“Acuerdo 79

(Enero 14 de 2003)

“Por el cual se expide el Código de Policía de Bogotá D.C.”

El Concejo de Bogotá D.C.

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere los artículos 7º, 12, numerales 18 y 23, y el artículo 13 del Decreto-Ley 1421 de 1993,

ACUERDA:

CAPÍTULO 9

La publicidad exterior visual

ART. 86.—Publicidad exterior visual. Se entiende por publicidad exterior visual el medio masivo de comunicación, permanente o temporal, fijo o móvil, destinado a informar o llamar la atención del público a través de elementos visuales como leyendas, inscripciones, dibujos, fotografías, signos o similares, visibles desde las vías de uso o dominio público, bien sean peatonales o vehiculares, terrestres, fluviales o aéreas y cuyo fin sea comercial, cívico, cultural o político. Tales medios pueden ser vallas, avisos, tableros electrónicos, pasacalles, pendones, colombinas, carteleras, bogadores, globos y otros similares.

PAR. 1º—No se considera publicidad exterior visual, para efectos de este Acuerdo, la señalización vial, la nomenclatura urbana o rural, la información sobre sitios históricos, turísticos y culturales y la información temporal de carácter educativo, cultural o deportivo que coloquen las autoridades públicas u otras personas por encargo de éstas.

Tampoco se considera publicidad exterior visual las expresiones artísticas como pinturas o murales, siempre que no contengan mensajes comerciales o de otra naturaleza y de conformidad con la autorización respectiva de la autoridad competente.

PAR. 2º—Además de lo descrito en este Código, la publicidad política se regirá por la reglamentación especial vigente sobre la materia.

ART. 87.—Comportamientos en relación con la publicidad exterior visual. La proliferación de avisos que en forma desordenada se despliegan por el Distrito contamina y afecta la estética del paisaje y el espacio público, degrada el ambiente y perturba el transcurrir de la vida ciudadana. La defensa del idioma y el estímulo a las buenas costumbres son principios básicos en la publicidad exterior visual. Por ello, se deben observar los siguientes comportamientos que evitan la contaminación por publicidad exterior visual:

1. Utilizar siempre el idioma castellano salvo las excepciones de ley y no cometer faltas ortográficas ni idiomáticas;

2. Proteger y exaltar las calidades urbanísticas y arquitectónicas de los inmuebles individuales, conjuntos, sectores y barrios del patrimonio inmueble en los cuales no se debe colocar ningún tipo de propaganda visual externa, con excepción de los que expresamente permitan los reglamentos;

3. Proteger las calidades ambientales de áreas y conjuntos residenciales en los cuales sólo se permite el uso de avisos en las áreas expresamente señaladas para el comercio y en las porciones de las edificaciones destinadas a tal uso. Estos avisos deben cumplir con las normas vigentes sobre publicidad exterior visual;

4. Proteger las calidades espaciales y ambientales de las vías públicas en cuyas zonas verdes, separadores, andenes y puentes, no podrán colocarse elementos de publicidad visual, propaganda política ni institucional;

5. Proteger todos los elementos del amoblamiento urbano, de los cuales no deben colgarse pendones, ni adosarse avisos de acuerdo con las normas vigentes;

6. Proteger los árboles como recurso natural y elementos que forman parte de la Ciudad, de los cuales no deben colgarse pendones ni adosarse avisos de ninguna clase;

7. Proteger el espacio aéreo, la estética y el paisaje urbano y abstenerse de colocar estructuras y vallas publicitarias sobre las cubiertas de las edificaciones o adosadas a las fachadas o culatas de las mismas;

8. No desviar la atención de conductores y confundirlos con elementos y avisos publicitarios adosados a la señalización vial;

9. Respetar las prohibiciones que en materia de publicidad exterior visual establecen la Ley y los reglamentos y observar las características, lugares y condiciones para la fijación de la misma;

10. No se podrán colocar avisos de naturaleza alguna que induzcan al consumo de bebidas embriagantes, tabaco o sus derivados en un radio de doscientos (200) metros de cualquier establecimiento educacional o recreacional;

11. Comunicar de inmediato a las autoridades de policía, cualquier práctica contraria a los comportamientos descritos en este artículo.

PAR. 1º—Cuando se incumplan normas ambientales en espacios privados, que afectan la calidad ambiental y paisajística del espacio público, a través de publicidad exterior visual, la autoridad de policía, mediante el procedimiento establecido en este código, impondrá la medida de retiro o desmonte de esta publicidad, junto con su infraestructura.

PAR. 2º—La inobservancia de los anteriores comportamientos se predica no sólo de la persona natural o jurídica propietaria de la estructura donde se anuncia, sino también de quien la elabore, del anunciante, del propietario del establecimiento y del propietario, poseedor o tenedor del bien mueble o inmueble donde se publicita y dará lugar a las medidas correctivas contenidas en el libro tercero, título III de este código.

CAPÍTULO 10

La publicidad exterior visual “incentivos y concursos”

ART. 88.—Incentivos y concursos. El Gobierno Distrital estimulará y fomentará programas de limpieza y descontaminación visual respetando la normatividad vigente, mediante la creación de concursos a “la mejor fachada” y al “mejor sector comercial”, entre otros, que induzcan a propuestas novedosas de mejoramiento del paisaje urbano.

ART. 164.—Clases de medidas correctivas. Las medidas correctivas son:

17. Retiro o desmonte de publicidad exterior visual, y;

ART. 182.—Retiro o desmonte de publicidad exterior visual. Consiste en la imposición, por el Departamento Administrativo de Medio Ambiente DAMA, de la obligación de desmontar, remover o modificar la publicidad exterior visual y de las estructuras que la soportan y en la eliminación de la publicidad pintada directamente sobre elementos arquitectónicos del distrito o estatales, cuando incumplan las normas que regulan la materia” (El subrayado es de la parte actora).

3. La Sala entrará a abordar los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación comenzando por el que atañe a la atribución ilegal, por parte del Concejo Distrital de Bogotá, de competencias propias del legislador, al expedir las normas demandadas en abuso del principio de rigor subsidiario previsto en la ley 99 de 1993 y en el de sus propias facultades de policía medio ambiental de que trata el artículo 313 de la Constitución Nacional; para luego, referirse a las medidas correctivas, que según el apelante, fueron establecidas por el Concejo Distrital, también sin competencia para el efecto, como consecuencia de un indebido ejercicio de facultades para legislar preceptos sancionatorios. Finalmente, la Sala analizará el cargo referente a la expedición irregular de las normas demandadas, por cuanto, el alcalde de Bogotá no contaba con potestad para presentar el proyecto de Código de Policía, en contravención a lo dispuesto por el artículo 13 del Decreto 1421 de 1993.

4. El cargo relativo a la falta de competencia, se sintetiza en que el recurrente discrepa de la interpretación del a quo en el sentido que “dicha facultad pueda ser interpretada para dictar normas de conducta (contravenciones) tituladas por el Concejo “Comportamientos en relación con la publicidad exterior visual” artículo 87, a través de las cuales se amplíen definiciones legales, o se “legislen” por el Concejo asuntos sobre los cuales el legislador guardó absoluto silencio” (fls. 8 y 9).

El a quo fundamentó la competencia del Concejo de Bogotá para expedir la cuestionada normativa en los artículos 300 y 322 de la Constitución Política, 7º y 12 del Decreto 1421 de 1993, pues en ellas es claro que el Distrito Capital de Bogotá goza de un régimen especial que, además, le reconoce a su Concejo Distrital las mismas atribuciones de poder de policía que corresponden a las asambleas departamentales.

También sostiene el a quo que el artículo 322 de la Constitución Política, el cual le da al distrito capital autonomía política, fiscal y administrativa, se traduce, esencialmente, en la posibilidad de expedir actos de naturaleza normativa y no en la simple ejecución de normas expedidas por las autoridades nacionales.

Así las cosas, la Sala estima que si bien es cierto que el Concejo Distrital de Bogotá cuenta con competencia de poder de policía equivalente a la de las asambleas departamentales, además de gozar el Distrito Capital de un régimen especial, el ámbito competencial que se debate en el sub lite no se basa primordialmente en dicha normativa, sino en el artículo 313 de la Constitución Nacional, numeral 9º que al efecto dispone:

“Corresponde a los concejos:

(…).

9. Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio...” (Subrayado fuera de texto)

En efecto, es aceptado ampliamente por la Corte Constitucional y por esta Sección, que el concepto de patrimonio ecológico incluye la noción de publicidad exterior visual, y por tanto, en los concejos municipales reside la competencia para regularla, en atención a su función de defensa y protección de ese patrimonio como parte integrante del medio ambiente.

Es así como la publicidad exterior visual se encuentra enmarcada dentro de la temática ambiental, al considerar el paisaje como recurso natural renovable, que puede ser afectado o deteriorado por la contaminación visual(1).

Esta sección, así lo ha reconocido según lo expresado en Sentencia de 26 de abril de 2007, expediente 2005-00504-01, M.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta, que en su aparte pertinente señala:

“…Del anterior marco fáctico, probatorio y normativo, la Sala encuentra en primer lugar que, contrario a lo sostenido por el apoderado del Banco Davivienda S.A., el pasacalles instalado en la arboleda de la Plaza de Bolívar del municipio de Girardot sí constituye publicidad exterior visual, en cuanto que es un medio masivo de comunicación destinado a informar o llamar la atención del público en general a través de elementos visuales. En segundo término, que su instalación en dicho lugar, el cual hace parte del espacio público, contraviene en forma clara lo dispuesto en la Ley 140 de 1994 y desconoce ciertamente el derecho colectivo a gozar de un ambiente sano libre de contaminación visual y del paisaje…” (Subrayado fuera de texto)

Asimismo, el que exista una ley nacional que regule la publicidad exterior visual no es óbice para que los concejos municipales expidan las regulaciones que, de acuerdo con sus necesidades locales, sean requeridas a fin de contrarrestar la contaminación visual, que en ocasiones, puede generar ese tipo de publicidad. De este modo, se trata de competencias concurrentes, según se ha determinado legal y jurisprudencialmente.

Al efecto se cita la Sentencia C- 535 de 1996, que precisó lo señalado así:

La publicidad exterior visual hace parte de la noción de “patrimonio ecológico” local, por lo cual se está frente a una competencia propia de los concejos municipales y distritales, así como de los órganos de gobierno de los territorios indígenas, la cual les es asignada en función del interés territorial subyacente, pues los problemas de modificación del paisaje que le están asociados abarcan primariamente un ámbito local, por lo cual su regulación corresponde también, en principio, a las autoridades municipales y de los territorios indígenas. Sin embargo, eso no significa que la ley no pueda establecer una normatividad básica nacional en este campo pues, se trata de competencias concurrentes. Lo que no puede el Legislador es vaciar la competencia constitucional propia de los concejos y las autoridades indígenas de dictar normas para proteger, conforme a sus criterios, normas sobre la protección del patrimonio ecológico local…” (Subrayado fuera de texto).

En este contexto, reconociendo que la publicidad exterior visual se encuadrada normativamente dentro de la preservación del patrimonio ecológico local, y que la Ley 140 de 1994 constituye solamente la legislación básica mínima sobre la materia, es evidente que corresponde su regulación y desarrollo a las autoridades de los entes territoriales, en aplicación de los principios legales del artículo 63 de la Ley 99 de 1993(2), en especial el de rigor subsidiario. Esta disposición se encuentra en el título IX relativo a las funciones de las entidades territoriales y de la planificación ambiental, e indica en su parte pertinente:

“Principios normativos generales. A fin de asegurar el interés colectivo de un medio ambiente sano y adecuadamente protegido, y de garantizar el manejo armónico y la integridad del patrimonio natural de la Nación, el ejercicio de las funciones en materia ambiental por parte de las entidades territoriales, se sujetará a los principios de armonía regional, gradación normativa y rigor subsidiario definidos en el presente artículo.

(…).

Principio de armonía regional. Los departamentos, los distritos, los municipios, los territorios indígenas, así como las regiones y provincias a las que la ley diere el carácter de entidades territoriales, ejercerán sus funciones constitucionales y legales relacionadas con el medio ambiente y los recursos naturales renovables, de manera coordinada y armónica, con sujeción a las normas de carácter superior y a las directrices de la Política Nacional Ambiental, a fin de garantizar un manejo unificado, racional y coherente de los recursos naturales que hacen parte del medio ambiente físico y biótico del patrimonio natural de la nación.

Principio de gradación normativa. En materia normativa las reglas que dicten las entidades territoriales en relación con el medio ambiente y los recursos naturales renovables respetarán el carácter superior y la preeminencia jerárquica de las normas dictadas por autoridades y entes de superior jerarquía o de mayor ámbito en la comprensión territorial de sus competencias. Las funciones en materia ambiental y de recursos naturales renovables, atribuidas por la Constitución Política a los departamentos, municipios y distritos con régimen constitucional especial, se ejercerán con sujeción a la ley, los reglamentos y las políticas del Gobierno Nacional, el Ministerio del Medio Ambiente y las corporaciones autónomas regionales.

Principio de rigor subsidiario. Las normas y medidas de policía ambiental, es decir, aquellas que las autoridades medioambientales expidan para la regulación del uso, manejo, aprovechamiento y movilización de los recursos naturales renovables, o para la preservación del medio ambiente natural, bien sea que limiten el ejercicio de derechos individuales y libertades públicas para la preservación o restauración del medio ambiente, o que exijan licencia o permiso para el ejercicio de determinada actividad por la misma causa, podrán hacerse sucesiva y respectivamente más rigurosas, pero no más flexibles, por las autoridades competentes del nivel regional, departamental, distrital o municipal, en la medida en que se desciende en la jerarquía normativa y se reduce el ámbito territorial de las competencias, cuando las circunstancias locales especiales así lo ameriten, en concordancia con el artículo 51 de la presente ley…” (subrayado y negrilla fuera de texto).

De lo hasta ahora señalado, se resume que la competencia de los municipios en relación con el patrimonio ecológico local no es exclusiva sino concurrente con la normatividad básica nacional que el Congreso expida sobre la materia, y la misma ha de ser desarrollada por el ente territorial bajo el prisma de los principios indicados.

Por su parte, para que opere el rigor subsidiario, la normativa a expedirse debe ser de carácter ambiental y más rigurosa pero no más flexible, frente a la superior. La jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, exige para la aplicación del principio de rigor subsidiario, la preexistencia de una norma de carácter nacional, para que a partir de ella, se pueda desprender la creación de una norma de carácter distrital más rigurosa, atendiendo las necesidades locales.

En Sentencia C-554 de 2007 la Corte Constitucional acotó lo siguiente:

“…conforme a lo expresado en las consideraciones de esta sentencia que preceden al examen de los cargos, esta corporación ha señalado que con el fin de dar una protección integral y coherente al medio ambiente y a los recursos naturales renovables y armonizar los principios de Estado unitario y autonomía territorial, la Constitución Política establece en materia ambiental una competencia compartida entre los niveles central y territorial, de modo que le corresponde al legislador expedir la regulación básica nacional y les corresponde a las entidades territoriales, en ejercicio de su poder político y administrativo de autogobierno o autorregulación, así como también a las corporaciones autónomas regionales, dictar las normas y adoptar las decisiones para gestionar sus propios intereses, dentro de la circunscripción correspondiente”.

Sobre el aludido principio se señaló en la misma jurisprudencia:

“Principio de rigor subsidiario. Las normas y medidas de policía ambiental, es decir, aquellas que las autoridades medioambientales expidan para la regulación del uso, manejo, aprovechamiento y movilización de los recursos naturales renovables, o para la preservación del medio ambiente natural, bien sea que limiten el ejercicio de derechos individuales y libertades públicas para la preservación o restauración del medio ambiente, o que exijan licencia o permiso para el ejercicio de determinada actividad por la misma causa, podrán hacerse sucesiva y respectivamente más rigurosas, pero no más flexibles, por las autoridades competentes del nivel regional, departamental, distrital o municipal, en la medida en que se desciende en la jerarquía normativa y se reduce el ámbito territorial de las competencias, cuando las circunstancias locales especiales así lo ameriten, en concordancia con el artículo 51 de la presente ley…” (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, esta sección en Sentencia de 13 de mayo de 2010, expediente 2005-02638-02, M.P. doctora María Claudia Rojas Lasso, acoge los anteriores criterios así:

“…El artículo 313 de la Constitución Política señala entre las facultades de los concejos municipales: “7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fija la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas como la construcción y la enajenación de inmuebles destinados a vivienda”. “9. Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y la defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio”. Mediante la sentencia C-535 de 1996, la Corte Constitucional al referirse a la Ley 140 de 1994 “Por la cual se reglamenta la Publicidad Exterior Visual en el territorio nacional”, dispuso: La publicidad exterior visual hace parte de la noción de “patrimonio ecológico” local, por lo cual se está frente a una competencia propia de los concejos municipales y distritales, así como de los órganos de gobierno de los territorios indígenas, la cual les es asignada en función del interés territorial subyacente, pues los problemas de modificación del paisaje que le están asociados abarcan primariamente un ámbito local, por lo cual su regulación corresponde también, en principio, a las autoridades municipales y de los territorios indígenas. Sin embargo, eso no significa que la ley no pueda establecer una normatividad básica nacional en este campo pues, se trata de competencias concurrentes. Lo que no puede el Legislador es vaciar la competencia constitucional propia de los concejos y las autoridades indígenas de dictar normas para proteger, conforme a sus criterios, normas sobre la protección del patrimonio ecológico local. (…) Como se observa, la regulación del patrimonio ecológico local es competencia de los Concejos Municipales, en virtud de sus potestades constitucionales propias, tal como lo han precisado la Corte Constitucional y esta Corporación…” (subrayado fuera de texto).

En el mismo sentido, en Sentencia de 15 de febrero de 2007, expediente 2004-01889-01, M.P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta, se indicó:

“En orden a resolver lo pertinente, se tiene que mediante la Ley 140 de 1994 el Congreso de la República reglamentó la Publicidad Exterior Visual en el territorio nacional, regulación ésta que fue declarada exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en sus artículos 1º, 3º, 6º, 11, 12 y 15 mediante la sentencia C-535 de 1996, en el entendido de que se trata de una legislación nacional básica de protección al medio ambiente que, de acuerdo al principio de rigor subsidiario, puede ser desarrollada de manera más estricta por los concejos distritales y municipales, y por las autoridades de los territorios indígenas, en virtud de sus competencias constitucionales propias para dictar normas para la protección del paisaje, conforme a lo señalado por los artículos 313 y 330 de la Constitución Política. En la sentencia C-535 de 1996, antes citada, la Corte Constitucional declaró inexequibles, entre otras disposiciones, el artículo 10º de la Ley 140 de 1994, el cual prevé que: “La colocación de la publicidad exterior visual en los lugares donde no está prohibida, es libre y por consiguiente no requiere si no del cumplimiento de las condiciones establecidas autorizadas por la presente ley. Ninguna autoridad podrá exigir la obtención de permisos o licencias previas para su colocación. Tampoco podrá impedir la colocación u ordenar la remoción de la publicidad exterior visual que cumpla con las condiciones previstas en la ley.”. A juicio de dicha Corporación, la anterior disposición es un artículo que desconoce la competencia de las entidades territoriales, pues los concejos o las autoridades indígenas, conforme a lo expuesto en esa sentencia, podrían exigir permisos previos para la colocación de la publicidad o establecer condiciones más exigentes que las previstas por la ley”. (Subrayado fuera de texto)(3)

De todo lo anterior, resulta ineludible colegir que el Concejo Distrital de Bogotá contaba con competencia para expedir las normas demandadas sin que de su texto se infiera, en modo alguno, que hay un desbordamiento indebido de su potestad reguladora en materia medioambiental que hubiere invadido la órbita competencial del legislativo, pues es claro que en esa materia los concejos municipales cuentan con la facultad de establecer regulaciones más rigurosas frente a lo normado en la ley nacional. Tampoco es de considerar, frente al caso sub examine, que el invocar esas precisas facultades de manera expresa en el Acuerdo 79 de 2003, deba constituir factor de habilitación de las mismas, como lo sugiere el actor en su demanda, pues es la misma Constitución la que está concediendo a los concejos tal función, siendo viable que ellas sean desarrolladas en el marco del Código de Policía del Distrito.

No obstante lo anotado, y aun cuando es clara la competencia que le asiste al Concejo Municipal para expedir la regulación cuestionada, es menester profundizar si las normas demandadas fueron emitidas por la autoridad territorial con observancia de la legalidad, frente a lo cual es pertinente referirse a lo que la Corte Constitucional ha señalado como pauta para abordar tal análisis(4):

“…La asignación de competencia a las corporaciones autónomas regionales y a las entidades territoriales será contraria a la Constitución si rebasa el límite regional o local respectivo, por ejemplo, si se atribuye a un municipio la regulación de una materia o la resolución de un asunto que concierne directamente no sólo al mismo sino también a otros municipios o a un departamento. Así mismo, la regulación de una materia por parte del legislador será inconstitucional si desborda su naturaleza básica nacional e invade el campo propio de las corporaciones autónomas regionales y de las entidades territoriales, de modo que elimina o reduce sustancialmente el contenido de la autonomía de estas últimas…”

Nótese que, en lo que hace a la regla señalada en la jurisprudencia citada, las regulaciones a que aluden las normas demandadas en modo alguno están rebasando el límite local, pues su aplicación se predica únicamente de la Ciudad de Bogotá, además de tratarse, como se expuso anteriormente, de disposiciones ambientales referidas al patrimonio ecológico y ser más rigurosas frente a la normativa nacional de que trata la ley 140 de 1994, de forma tal que también se ha dado correcta aplicación al principio de rigor subsidiario. Así, para referirse a las disposiciones que reitera el apelante como contrarias a la legalidad en su libelo, la Sala observa que ésta en nada se ve vulnerada al disponer el Concejo Distrital, que la publicidad exterior visual cobije en la definición de que trata el artículo 86 del Acuerdo 79 de 2003, elementos inferiores al área de ocho metros cuadrados, como avisos, tableros electrónicos, pendones, etc., desatendiendo lo que al respecto dispone la ley 140 de 1994 en su artículo 15, pues si dicho cuerpo colegiado, tiene a bien incluir artículos de menores dimensiones dentro de tal noción, puede hacerlo en ejercicio de la aludida competencia. Bajo los mismos parámetros de análisis, tampoco falta a la legalidad el que no se deba instalar estructuras y vallas publicitarias sobre las cubiertas de las edificaciones o adosadas a las fachadas o culatas de las mismas, cuando la ley 140 de 1994, sí lo permite siempre y cuando su tamaño no supere los costados laterales de la misma, y lo propio cabe concluir frente a los demás comportamientos a que alude el artículo 87 del Código de Policía de Bogotá, no referenciados nuevamente en el escrito del apelante.

5. En lo que se refiere a la preceptiva del parágrafo primero del artículo 87, según la cual, se impondrá la medida de retiro o desmonte de la publicidad cuando quiera que se incumplan las normas ambientales en los términos que allí se señala, el actor refuta que el a quo fundamente su legalidad al asimilar esta medida con la suspensión o demolición de obra de que trata el artículo 186 del Código Nacional de Policía, por tanto, en su sentir, se incurre en una analogía in malam partem, claramente improcedente en materia punitiva.

Sostiene el apelante, con amplio respaldo jurisprudencial, que una cosa es el poder de policía y otra la potestad punitiva en cabeza del legislador, a quien, en su ejercicio, le atañe definir la política criminal del Estado, de modo que no le es dable al Concejo Distrital dictar normas sancionatorias, como son las medidas correctivas de policía.

Pues bien, para la Sala es importante precisar que la medida en comento no puede calificarse como punitiva en los términos que entiende el actor, es decir, como medida derivada de la facultad exclusiva del legislativo de definir los delitos y sus respectivas penas o sanciones, por cuanto lo que allí se contempla es una medida administrativa tendiente a hacer efectiva la función constitucional que reside en el Concejo Distrital de defender el patrimonio ecológico de la ciudad; de forma tal que ante la existencia de una publicidad exterior visual que contraríe las normas que la regulan, y como consecuencia genere contaminación visual, sea posible restablecer el paisaje, como parte del medio ambiente, retirando el artefacto a él perjudicial.

Nótese que de acoger la tesis del apelante, quedaría sin efecto alguno la disposición constitucional del artículo 313 numeral 9º que radica en los concejos municipales la protección y defensa del patrimonio ecológico, pues para ello debe, naturalmente, expedir las normas necesarias y los mecanismos que aseguren su cumplimiento, mediante la aplicación de previsiones que permitan el restablecimiento del medio ambiente afectado o de medidas correctivas, según el caso(5). La tesis del apelante llevaría al absurdo de pretender que el Congreso de la República incurra en la tarea minuciosa de regular las consecuencias jurídicas generadas en la vulneración de toda norma cuya expedición incumba a las entidades territoriales, como las referentes a la funciones en comento. Ahora, ello sin desconocer que aquellas deben sujetar su normativa a la legalidad, lo cual, en materia medioambiental, se acotó en el punto anterior.

En todo caso, la medida de retiro o desmonte de la publicidad visual exterior no fue estatuida de manera autónoma por el Concejo Distrital, por cuanto ella se halla contemplada en la ley 140 de 1994(6); además, tal como se anotó, resulta admisible que dicho cuerpo colegiado en ejercicio de su función prevista en el artículo 313 de la Constitución Nacional, numeral 9º, arriba transcrito, expida medidas administrativas que tiendan a hacer efectiva su labor defensora del patrimonio ecológico, so pena de que tal función devenga ineficaz.

Así las cosas, la medida correctiva deriva su legalidad, no de la asimilación a la demolición de obra de que trata el Código Nacional de Policía en los términos que señala el a quo, sino en que aquella cuenta con respaldo legal en el artículo 12 de la Ley 140 de 1994; y, en que se trata de una medida expedida por el Concejo Distrital en ejercicio de su función constitucional de preservación y defensa del patrimonio ecológico.

En ese orden, se hallan ajustados a la legalidad, también el numeral 18 del artículo 164, el artículo 182 del Código de Policía de Bogotá y el parágrafo segundo del artículo 87 del mismo cuerpo normativo, puesto que se trata de medidas expedidas bajo el régimen de competencias de policía medio ambiental que ostentan los concejos municipales, sin observar exceso alguno en su ejercicio.

6. Finalmente, en lo que respecta a que mediante la expedición de las normas acusadas se violó el artículo 13 del decreto 1421 de 1993, por cuanto el alcalde no tenía competencia para presentar el proyecto de código de policía, es de anotar que el cargo no está llamado a prosperar, toda vez que la norma que se invoca como violada permite, en su inciso primero, que los proyectos de acuerdos, sin limitar su temática, sean presentados, entre otras autoridades locales, a iniciativa de los alcaldes. Ahora, existen materias cuya iniciativa corresponde única y exclusivamente al burgomaestre, de forma tal, que si esta no proviene de dicho funcionario, el trámite y expedición del acuerdo adolecerá de un vicio formal que hará que el acto así expedido, devenga nulo.

Al efecto, la norma dispone:

“ART. 13.—Iniciativa. Los proyectos de acuerdo pueden ser presentados por los concejales y el alcalde mayor por conducto de sus secretarios, jefes de departamento administrativo o representantes legales de las entidades descentralizadas. El personero, el contralor y las juntas administradoras los pueden presentar en materias relacionadas con sus atribuciones. De conformidad con la respectiva ley estatutaria, los ciudadanos y las organizaciones sociales podrán presentar proyectos de acuerdo sobre temas de interés comunitario.

Sólo podrán ser dictados o reformados a iniciativa del alcalde los acuerdos a que se refieren los ordinales 2º, 3o, 4º, 5º, 8º, 9º, 14, 16, 17 y 21 del artículo anterior. Igualmente, sólo podrán ser dictados o reformados a iniciativa del alcalde los acuerdos que decreten inversiones, ordenen servicios a cargo del Distrito, autoricen enajenar sus bienes y dispongan exenciones tributarias o cedan sus rentas. El Concejo podrá introducir modificaciones a los proyectos presentados por el Alcalde”. (Subrayado fuera de texto).

Los numerales del artículo 12, que se refieren a temas de exclusiva iniciativa de los alcaldes son:

“…2. Adoptar el plan general de desarrollo económico y social y de obras públicas. El plan de inversiones, que hace parte del plan general de desarrollo, contendrá los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos y la determinación de los recursos financieros requeridos para su ejecución.

3. Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas: ordenar exenciones tributarias y establecer sistemas de retención y anticipos con el fin de garantizar el efectivo recaudo de aquéllos.

4. Dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos.

5. Adoptar el plan general de ordenamiento físico del territorio, el cual incluirá entre otras materias, la reglamentación de los usos del suelo y el desarrollo físico en las áreas urbanas y rurales. Con tal fin, dictará las normas que demanden los procesos de urbanización y parcelación, la construcción de vías y el equipamiento urbano.

(…).

8. Determinar la estructura general de la administración central, las funciones básicas de sus entidades y adoptar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos.

9. Crear, suprimir y fusionar establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta y la participación del Distrito en otras entidades de carácter asociativo, de acuerdo con las normas que definan sus características.

(…).

14. Fijar la cuantía hasta la cual se pueden celebrar contratos directamente y prescindir de la formalidad del escrito, según la naturaleza del contrato y de la entidad contratante.

16. Dividir el territorio del distrito en localidades, asignarles competencias y asegurar su funcionamiento y recursos.

17. Autorizar el cupo de endeudamiento del distrito y de sus entidades descentralizadas.

21. Expedir las normas que autorice la ley para regular las relaciones del distrito con sus servidores, especialmente las de carrera administrativa”.

Así las cosas, nótese que los numerales que contemplan normas cuya expedición debe ser de iniciativa exclusiva del alcalde, no se refieren a asuntos medioambientales, pero tampoco se halla limitada la posibilidad para los alcaldes de presentar iniciativas en esa materia o en temas policivos, pues el inciso primero del artículo 13 transcrito les permite ampliamente participar en los asuntos normativos municipales con la presentación de proyectos en diversas áreas, los cuales, desde luego, serán expedidos luego de los debates y trámite de rigor en el seno del cuerpo colectivo. De este modo, se reitera, la exigencia relativa a que los temas contemplados en el numeral 2º del artículo 13 y que corresponden a los arriba transcritos del artículo 12 del decreto 1421 de 1993, sean de iniciativa exclusiva del burgomaestre, no representa en modo alguno que éste no pueda presentar iniciativas que versen sobre otros temas diferentes a los que allí se señalan, en atención al numeral 1º, según se indicó.

Por otro lado, no sobra anotar que no es el Congreso de la República el único ente autorizado para expedir Códigos de Policía, pues las normas constitucionales (Constitución Política, arts. 322 y ss.) y legales (D. 1421/93, art. 12 num. 18), permiten al Concejo Distrital, aunque de forma residual o supletoria, expedir el Código de Policía, aplicable al Distrito de Bogotá, encontrándose esta última norma revestida de legalidad en el ordenamiento jurídico, y por ende, aplicable.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Falla:

Confírmese la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Conviene tener presente, que “la protección del paisaje en el entorno urbano resulta radicalmente diferente a la del paisaje natural o rural. En la ciudad, la protección del paisaje no pretende eliminar lo que no sea natural, sino que busca la regularización y control, dentro de parámetros conocidos y aceptados por los ciudadanos, de tal manera que sea agradable a la vista”. Miranda Londoño, Julia. La contaminación visual en el entorno urbano. En: Problemática jurídico-ambiental de los centros urbanos. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. 2002.

(2) Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones.

(3) Sobre el mismo asunto, léanse las Sentencias de 22 de marzo de 2007, expediente 2003-00379-01. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; 5 de junio de 2008, expediente 2002-00374-01. M.P. Camilo Arciniegas Andrade; 25 de septiembre de 2008, expediente 2002-00850-01, M.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta.

(4) Sentencia C-554 de 2007.

(5) Conviene traer a colación lo señalado en sentencia de 18 de mayo del 2000, expediente 5280, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero:

“Nota característica del poder de policía es la coacción, puesto que conlleva a la restricción, aún(sic) por la fuerza, de la libertad individual en aras del bienestar común…”.

(6) “ART. 12.—Remoción o modificación de la publicidad exterior visual. Sin perjuicio de la acción popular consagrada en el artículo 1005 del Código Civil y el artículo 8º de la Ley 9º de 1989 y de otras acciones populares, cuando se hubiese colocado publicidad exterior visual, en sitio prohibido por la ley o en condiciones no autorizadas por ésta, cualquier persona podrá solicitar su remoción o modificación a la alcaldía municipal o distrital respectiva. La solicitud podrá presentarse verbalmente o por escrito, de conformidad con el artículo 5º del Decreto 1 de 1984 (Código Contencioso Administrativo). (Subrayado fuera de texto).