SENTENCIA 2003-00388/40068 DE MAYO 10 DE 2017

 

Sentencia 2003-00388/40068 de mayo 10 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Rad. 68001-23-31-000-2003-00388-01(40068)

Actor: Inversiones El Molino Ltda.

Demandado: DIAN.

Referencia: Acción de reparación directa.

Bogotá D.C., diez de mayo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 2) oportunidad de la acción; 3) legitimación en la causa; 4) funciones de la policía fiscal y aduanera; 5) Responsabilidad de la DIAN por incautación de combustible en el caso concreto: a) el daño, b) imputación fáctica, c) imputación jurídica, 6) liquidación de perjuicios; 6.1. perjuicios morales socios - 6.2. perjuicios materiales - “good will”; 7) decisión sobre costas.

1. Competencia.

Para que el asunto tenga vocación de doble instancia, la cuantía del proceso debe exceder de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al año 2003. Dado que en la demanda se solicitaron 500 salarios mínimos legales mensuales, se impone concluir que esta corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto.

2. Oportunidad de la acción.

De conformidad con el artículo 136 numeral 8 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En el sub judice el a quo consideró que la demanda se encontraba caducada, por cuanto esta se presentó el 7 de febrero de 2003 y la decisión inhibitoria de la fiscalía quinta seccional de Bucaramanga que dejó sin mérito la incautación del combustible de propiedad de la sociedad actora, se produjo el 14 de diciembre de 2000, por tanto, la demandante acudió a la jurisdicción por fuera del término indicado en la ley.

No obstante, observa la Sala que el hecho generador del daño no concluyó con esta decisión, pues la resolución inhibitoria del 14 de diciembre de 2000(6), proferida por la fiscalía quinta seccional de Bucaramanga no ordenó la entrega del combustible incautado. Por el contrario, la devolución del mismo fue ordenada en providencia del 6 de mayo de 2002(7) por parte de la inspección de policía de Piedecuesta y la entrega se hizo efectiva el 30 de septiembre de 2002(8).

De ahí que el hecho dañoso alegado por la demandante solo cesó cuando el combustible incautado fue devuelto a su propietaria el 30 de septiembre de 2002, fecha a partir de la cual debe contarse el término de caducidad de la acción de reparación directa, la cual, como antes se advirtió, se ejerció el 7 de febrero de 2003, esto es, dentro del término previsto en la ley.

3. Legitimación en la causa.

La sociedad demandante se encuentra legitimada para actuar, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bucaramanga en el que consta que su objeto social es la venta de combustibles y lubricantes(9), cuyo representante legal suscribió el acta de incautación de los 2.258,87 galones de gasolina extra a que alude la demanda, según acta de incautación del 9 de agosto de 1999(10).

Igualmente, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN se encuentra legitimada en la causa por pasiva, dado que contra esta entidad se dirigió la demanda y está debidamente representada por el director de esa unidad administrativa especial, de conformidad con el artículo 49 de la Ley 446 de 1998.

4. Funciones de la policía fiscal y aduanera.

El artículo 80 de la Ley 488 de 1998, vigente parada época de los hechos, creó oficialmente la policía fiscal aduanera, dependiente de la estructura orgánica de la DIAN, como un cuerpo armado que además de soportar las funciones propias de investigación y determinación, de acuerdo con las competencias propias de fiscalización que le asignaba la ley a la entidad, ejercería funciones de policía judicial.

Dicho cuerpo policial debía realizar labores de apoyo y soporte, bajo la estricta coordinación y supervisión de la DIAN.

Según la Sentencia C-1066 de 2001(11) de la Corte Constitucional, dicha norma fue derogada por el artículo 53 de la Ley 633 de 2000 que creó al interior de la DIAN la dirección de policía fiscal y aduanera, cuyos funcionarios, por delegación expresa del director general de la DIAN, debían adelantar procesos de fiscalización, control y soporte de los operativos de control tributario de la DIAN en el territorio nacional, bajo su coordinación y supervisión(12).

5. Responsabilidad de la DIAN por incautación de combustible en el caso concreto.

a) El daño.

En cuanto al daño alegado por la sociedad actora, consistente en la retención del combustible, obra copia del acta de incautación del 9 de agosto de 1999, suscrita por el funcionario de la policía fiscal y aduanera y por el representante legal de inversiones El Molino Ltda., según la cual en la estación de servicio El Molino ubicada en Piedecuesta, en la autopista a Bogotá, efectivamente, se incautó la cantidad de 2.258,87 galones de gasolina extra, aunque no se explica la causa de la aprehensión(13).

b) Imputación fáctica.

La sociedad inversiones El Molino Ltda. demandó en acción de reparación directa debido a los supuestos perjuicios ocasionados con la incautación de 2.258,87 galones de gasolina extra realizada el 9 de agosto de 1999, por parte de la policía fiscal y aduanera de la DIAN a su estación de servicio.

Al plenario se allegaron las siguientes pruebas:

— Informe de análisis de combustible del 6 de agosto de 1999, por el cual el Instituto Colombiano de Petróleos dio a conocer el resultado del análisis de una muestra de combustible de la estación El Molino(14).

— Acta de incautación de combustible del 9 de agosto de 1999, suscrita por el propietario de la estación de servicio El Molino y un funcionario de la policía fiscal y aduanera, según la cual fueron incautados 2.258,87 galones de gasolina extra(15).

— Acta de inventario y de entrega de mercancía para depósito del 9 de agosto de 1999, suscrita por funcionarios del departamento de policía de Santander, de la policía fiscal y aduanera y personal de la estación de servicio de Terpel de Bucaramanga, quien actuó en calidad de depositaria(16).

— Oficio del 7 de febrero de 2000, suscrito por la jefe de la división de comercialización de la DIAN y dirigida al jefe de la estación de servicio de Terpel de Bucaramanga, sobre el procedimiento para la entrega del combustible(17).

— Resolución del 14 de diciembre de 2000, proferida por la fiscalía quinta seccional de Bucaramanga, por la cual se inhibió de abrir investigación por el delito de alteración y modificación de cantidad, peso o medida, que se adelantaba contra la entonces representante legal de la sociedad demandante(18).

— Escrito del 22 de febrero de 2001, por el cual el representante legal de inversiones El Molino Ltda. solicitó a la policía fiscal y aduanera la devolución del combustible incautado(19).

— Oficio del 5 de marzo de 2001, suscrito por el comandante de la policía fiscal y aduanera de la DIAN, con sede en Bucaramanga, por la cual responde a la solicitud de devolución del combustible incautado(20).

— Certificación del 28 de marzo de 2001, suscrita por la fiscalía quinta seccional de Bucaramanga, sobre la actuación adelantada por ese despacho contra la entonces representante legal de la sociedad demandante y según la cual el combustible no estuvo a disposición de esa entidad(21).

— Auto del 16 de enero de 2002, proferido por la inspección de policía de Piedecuesta, por el cual avoca conocimiento de la investigación por presunta infracción a los Decretos 2876 de 1984 y 1521 de 1998(22).

— Fallo del 6 de mayo de 2002, proferido por la inspección de policía de Piedecuesta por el cual declaró la prescripción de la acción contravencional y ordenó la devolución del combustible al representante legal de inversiones El Molino Ltda.(23).

— Oficio del 6 de mayo de 2002, suscrito por la inspectora de policía de Piedecuesta, por el cual solicita a Terpel S.A. la devolución del combustible al apoderado del representante legal de inversiones el Molino Ltda., en cumplimiento de la decisión de la misma fecha proferida por esa dependencia(24).

— Comunicación del 8 de agosto de 2002, suscrita por Terpel S.A. y dirigida al comandante de la policía fiscal y aduanera de Bucaramanga, según la cual solo devolvería el combustible a esa entidad(25).

— Oficio del 13 de agosto de 2002, suscrito por la administradora de impuestos y aduanas locales de la DIAN regional nororiente, por el cual le ordena a Terpel S.A. efectuar la entrega del combustible a su propietario en conjunto con la policía fiscal y aduanera de Bucaramanga(26).

— Acta de entrega de combustible en custodia del 30 de septiembre de 2002, suscrita por un delegado de la inspección de policía de Piedecuesta, un funcionario de la policía fiscal y aduanera de Bucaramanga, el director de operaciones de Terpel S.A. y el representante legal de inversiones el Molino Ltda., en la que consta que fueron devueltos 2.058 galones de gasolina corriente(27).

Ahora bien, de conformidad con lo allegado al proceso la Sala encontró probados los siguientes hechos:

En el acta de incautación de combustible del 9 de agosto de 1999 se dejó constancia de que a la estación de servicio El Molino le fueron incautados 2.258,87 galones de gasolina extra, por parte de la policía fiscal y aduanera, sin que en dicho documento se explique la causa de la incautación.

Posteriormente, según el “acta de inventario y de entrega de mercancía para depósito” del 9 de agosto de 1999, funcionarios del departamento de policía de Santander y de la policía fiscal y aduanera le entregaron al representante de la estación de servicio de Terpel S.A. de Bucaramanga (depositaria), la cantidad de 2.058 galones de gasolina extra, que habría sido incautada “para adelantar acciones tendientes a aprehender mercancías por presunción de contrabando”. En el mismo documento el depositario Terpel S.A. se compromete a entregar la mercancía, previa orden de la DIAN.

Nótese que en ambos documentos, tanto en el acta de incautación como en el de entrega para depósito del combustible a Terpel S.A., que lo tuvo en custodia, se observa la diferencia entre la cantidad y la calidad del combustible incautado a la demandante y el que fue entregado a la depositaria, pues se evidencia que la policía fiscal y aduanera de Bucaramanga aprehendió 2.258,87 de gasolina extra pero a la depositaria Terpel S.A. le entregó 2.058 galones de gasolina corriente en el mismo día, lo que permite advertir desde ya una inconsistencia.

Así mismo, en el oficio del 7 de febrero de 2000, suscrito por la jefe de la división de comercialización de la DIAN y dirigida al jefe de la estación de servicio de Terpel de Bucaramanga, le informó a este último el procedimiento para la entrega del combustible, según el cual, esta se haría únicamente por orden de la DIAN de Bucaramanga, junto con la resolución que ordenará la devolución o la donación(28).

No obstante lo anterior, la DIAN no adelantó procedimiento administrativo alguno a raíz de la incautación del referido combustible; lo que se inició fue una investigación penal en contra del representante legal de inversiones El Molino Ltda., por el delito de alteración y modificación de calidad, cantidad, peso o medida que llevó a cabo la fiscalía quinta seccional de Bucaramanga.

Dentro de dicha investigación, que se adelantó con base en el informe presentado por el Instituto Colombiano de Petróleos, en el que se refirió que la gasolina extra no contaba con las especificaciones legales, el 14 de diciembre de 2000, la fiscalía quinta seccional de Bucaramanga profirió resolución inhibitoria al establecer que los octanajes encontrados en la gasolina extra se encontraban dentro de las especificaciones previstas por Ecopetrol y que la mínima diferencia encontrada en la primera muestra presentaba el margen de error permitido.

Posteriormente, el 22 de febrero de 2001, el representante legal de inversiones El Molino Ltda. solicitó a la policía fiscal y aduanera la devolución del combustible incautado(29). A dicha solicitud, el 5 de marzo de 2001, el comandante de dicha división de la DIAN respondió señalando que la cantidad de combustible reclamada no coincidía, pues en el depósito se hallaban 2.058 galones de gasolina corriente y no 2.258,87 galones de gasolina extra, además, que para efectuar la entrega, la resolución inhibitoria de la fiscalía debía ordenarla(30).

Sin embargo, dicho funcionario, según se lee en el auto del 16 de enero de 2002, le remitió informe a la inspección de policía de Piedecuesta sobre una posible infracción al Decreto 2876 de 1984 por especulación indebida de inversiones El Molino Ltda., al ofrecer al consumidor un producto (gasolina extra) de calidad inferior a la anunciada.

La inspección de policía avocó el conocimiento de la investigación contravencional, por presunta infracción a los Decretos 2876 de 1984 y 1521 de 1998, en contra de la entonces representante legal de la sociedad demandante.

Luego, mediante providencia del 6 de mayo de 2002, la inspección de policía de Piedecuesta declaró la prescripción de la acción contravencional, debido a que la incautación del combustible ocurrió el 9 de agosto de 1999 y ordenó la entrega de 2.058 galones de gasolina extra que se encontraban en la estación de servicio de Terpel S.A. de Bucaramanga, al representante legal de inversiones El Molino Ltda.

Como consecuencia, a través de oficio del 6 de mayo de 2002, la inspección de policía de Piedecuesta solicitó a Terpel la devolución de 2.058 galones de gasolina extra al representante legal de inversiones El Molino Ltda. Lo mismo hizo la DIAN, regional nororiente, que mediante comunicación del 13 de agosto de 2002, dirigida a Terpel, le ordenó efectuar la entrega del combustible incautado el 9 de agosto de 1999, de acuerdo con el inventario realizado por la policía fiscal y aduanera.

Por su parte, Terpel S.A., desde el 8 de agosto de 2002, en oficio dirigido a la policía fiscal y aduanera aclaró que esa terminal tenía en depósito 2.058 galones de gasolina corriente y no extra, los cuales fueron dejados en custodia por la DIAN y que la entrega del combustible solo se haría directamente a esa entidad.

Finalmente, el 30 de septiembre de 2002, Terpel Bucaramanga devolvió al representante legal de inversiones El Molino Ltda. 2.058 galones de gasolina corriente, acto en el cual intervinieron un delegado de la inspección de policía de Piedecuesta, un funcionario de la policía fiscal y aduanera de Bucaramanga, el director de operaciones de Terpel S.A. y el representante legal de la sociedad actora.

De todo lo anterior se puede establecer que el 9 de agosto de 1999, la DIAN, a través de la policía fiscal y aduanera, incautó 2.258,87 galones de gasolina extra a la estación de servicio El Molino; ubicada en Piedecuesta, en la autopista que conduce a Bogotá, sin que mediara orden judicial o administrativa o despacho comisorio que así lo ordenara.

Observa la Sala que lo efectuado en dicho operativo fue una aprehensión de mercancía por presunción de contrabando, pues así se describió en el acta de inventario suscrita en la misma fecha de la incautación, en la cual no se dejó consignado en cumplimiento de qué orden o dentro de qué tipo de procedimiento se estaba realizando dicha aprehensión.

c) Imputación jurídica.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 2685 de 1999 “por el cual se modifica la legislación aduanera”, vigente para la época de los hechos, la aprehensión era una medida cautelar consistente en la retención de mercancías respecto de las cuales se configurara alguno de los eventos previstos en el artículo 502 de esa codificación.

Ello significa que la mencionada medida cautelar se dictaba con ocasión de un procedimiento administrativo para definir la situación jurídica de la mercancía, la cual constaba en un acto administrativo que daba inicio a la actuación, como lo preveía el artículo 504 del Decreto 2685 de 1999, documento de trámite en el cual se debía especificar el lugar y la fecha de la aprehensión, la causal de la misma, la identificación de los intervinientes y la descripción de las mercancías, entre otras(31).

Sin embargo, en los documentos obrantes en el plenario, denominados “acta de incautación de combustible” y “acta de inventario y de entrega de mercancía para depósito”, no se especifica causal alguna de aprehensión prevista en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, como tampoco el procedimiento indicado en el artículo 504 ibídem.

Lo anterior, coincide con lo afirmado por la misma entidad demandada en el oficio del 13 de agosto de 2002, dirigido a Terpel, ordenando la devolución del combustible, cuando señaló: “en consideración a que el 9 de agosto de 1999 fue entregado por la policía fiscal y aduanera combustible en calidad de depósito en, las instalaciones de Terpel, el cual no se encuentra en los inventarios de la DIAN ni a su disposición sino de la inspección de policía municipal de la alcaldía de Piedecuesta...” (negrillas fuera de texto).

A ello debe añadirse la manifestación de la demandada en su escrito de contestación, cuando señaló que fueron otras las autoridades que asumieron el conocimiento del asunto pues “existieron bases ciertas para que estas asumieran el conocimiento de la comisión de una posible irregularidad que no era de índole aduanera, ni tributaria y por ende, fuera del campo de acción de la DIAN - policía fiscal y aduanera” (negrillas fuera de texto).

No obstante, como se demostró en el plenario, el combustible quedó a órdenes de la DIAN, pues a pesar de haberse dejado en depósito a un particular (Terpel) y no en los inventarios de la entidad, sí se encontraba bajo sus órdenes, dado que mediante sendos oficios así se lo hizo saber al depositario, al que le instruyó que solo por orden de la DIAN podía efectuar la devolución y, finalmente, luego de la decisión de la inspección de policía de Piedecuesta, le ordenó la entrega de la mercancía a su propietario. Dicha circunstancia también fue corroborada por la fiscalía quinta seccional de Bucaramanga, entidad que certificó que el combustible no fue dejado a disposición de ese despacho.

Tampoco es de recibo para la Sala la manifestación de la demandada, según la cual participó en un operativo junto a otras entidades y no adelantó procedimiento administrativo alguno sino que fueron otras las autoridades que avocaron el asunto, pues no obra en el expediente prueba alguna de que se hubiera tratado de una actuación conjunta, qué autoridad la ordenó o cuál fue el propósito.

Lo cierto es que la DIAN, sin adelantar un procedimiento administrativo propio de su competencia, incautó y luego depositó en manos de un particular el combustible de propiedad de la demandante, cuando el conocimiento de las investigaciones penales y policivas relacionadas con dicha mercancía se adelantó por otras autoridades, a las que nunca dejó a disposición el material incautado, pese a reconocer que no lo había retenido por causa de una posible infracción aduanera.

De ahí que la demandada adelantó un operativo de incautación sin tener competencia para ello, pues no actuabadentrode sus facultades ni por comisión de otra autoridad con la cual colaborara, por tanto, en un hecho de la administración retuvo el combustible de propiedad de la sociedad actora sin estar adelantando investigación alguna por una infracción aduanera u otra de su competencia.

En ese orden de ideas, la policía fiscal y aduanera no cumplió su mandato de dar soporte a las funciones propias de investigación y determinación de acuerdo con las competencias de fiscalización que le asignaba la ley, pues, claramente, no se encontraba en medio de un procedimiento administrativo aduanero cuando realizó la incautación del combustible a la demandante, es decir, no mediaba decisión de decomiso o acto administrativo alguno que ordenara la aprehensión o incautación de la mercancía.

Tales inconsistencias revelan una falla en el servicio por parte de la DIAN, pues la fuente del daño es la aprehensión de una mercancía (combustible), sin seguir lo prescrito en la ley para este tipo de medidas y sin adelantar ningún procedimiento administrativo y, no obstante ello, retenerla y condicionar su entrega a la decisión de las autoridades competentes sin dejarla a disposición de estas, es decir, ni la inspección de policía ni la fiscalía tuvieron a su disposición el combustible, con lo cual privó a la demandante de poder hacer uso del mismo, hasta tanto el funcionario judicial o policivo así lo ordenara.

Como consecuencia, se declarará la responsabilidad administrativa de la demandada por la incautación del combustible de propiedad de la accionante, realizado el 9 de agosto de 1999, el cual se prolongó hasta la última decisión de la autoridad competente, sin que la DIAN haya tenido causa o motivo alguno para dicha aprehensión.

Por todo lo expuesto se revocará el fallo apelado.

6. Liquidación de perjuicios.

6.1. Perjuicios morales.

La sociedad demandante solicitó el reconocimiento de perjuicios morales en el equivalente a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los socios de inversiones El Molino Ltda.

Como ya lo precisó esta sección en los fallos de unificación del 28 de agosto de 2014 sobre daños inmateriales, el perjuicio moral se define como “el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo(32)”.

Respecto del reconocimiento del daño moral por la pérdida de bienes inmuebles, por ejemplo, la Sala ha aceptado su ocurrencia “siempre y cuando aquél esté debidamente fundamentado con pruebas que acrediten su existencia y magnitud(33)”, misma regla que aplica cuando solicitud, como en este caso, es respecto de bienes muebles.

No obstante, pese a que la Sala ha ampliado el espectro de indemnización de este perjuicio a la pérdida de bienes materiales, el alegado por la parte demandante en el caso concreto no tiene sustento, pues solo se recibieron dos testimonios según los cuales “la empresa se perjudicó enormemente” y “la gerente de la época tenía mucha preocupación(34)”.

Tales declaraciones resultan insuficientes para verificar la ocurrencia y el grado de intensidad de este perjuicio que permitan evidenciar con certeza la existencia y justificación del mismo, razón por la cual no se reconocerá.

En adición, debe aclararse que ante esta jurisdicción acudió, a través de su representante legal, la sociedad inversiones El Molino Ltda. como persona jurídica y no cada uno de los socios, quienes, en ese entendido, no estarían legitimados para reclamar indemnización alguna, es decir, no tienen interés en la causa.

Con todo, de haberse reclamado el perjuicio moral en favor de la persona jurídica, la jurisprudencia de esta sección ha señalado que como este tipo de indemnización pretende compensar “la aflicción, la pena y la amargura sufridos por la persona como consecuencia del daño recibido, tal gama de sentimientos angustiosos es inherente al ser humano sensitivamente capaz de recibirlos, de tal forma que la persona jurídica incapacitada e inhabilitada por su propia naturaleza para experimentar tales sensaciones, queda exenta de pretender indemnizacionesde índole moral”, salvo en los casos de comunidades indígenas, por su especial cosmovisión(35), o incluso, en favor de otras personas morales(36), como ha sido la tendencia de la jurisprudencia de esta sección, siempre que se encuentre probado en el proceso, lo cual, como antes se indicó, no ocurre en este caso.

6.2. Perjuicios materiales.

6.2.1. Daño emergente.

Bajo esta modalidad, la parte actora solicitó la suma de $ 6'000.000 en que fueron valorados los 2.258,87 galones de gasolina extra según el documento de “ingreso, inventario y avalúo de mercancías aprehendidas del 9 de agosto de 1999”.

Observa la Sala que el expediente adolece de tal documento, pues los únicos documentos relativos a la aprehensión del combustible, de fecha 9 de agosto de 1999, son el “acta de incautación” y el “acta de inventario y de entrega de mercancías para depósito”. Solo existe un documento denominado “liquidación de la deuda, (2.258,87 gls. gas. extra) del 9/08/1999 al 31/01/2003(37)” que señala como monto inicial de deuda la suma de $ 6'000.000, pero el mismo no corresponde a un peritaje ni tiene soporte alguno sobre el cual se respalde la determinación del valor de la gasolina ni los otros valores que allí se relacionan.

Adicionalmente, se comprobó en el expediente y así lo confirmó la parte actora en el libelo, que los galones de gasolina fueron devueltos el 30 de septiembre de 2002, según consta en el “acta de entrega de combustible en custodia” suscrita por el director de operaciones de Terpel, funcionarios de la policía fiscal y aduanera, de la inspección de Piedecuesta y el representante legal de la sociedad demandante, en la cual se consigna la devolución de 2.058 galones de gasolina corriente(38), de ahí que no pueda indemnizarse el valor de la mercancía pues esta no se perdió sino que, en parte, fue devuelta a su propietaria.

No obstante, aunque lo denominó “lucro cesante”, la demandante solicitó la suma de $ 241'309.664,51 por los restantes 200 galones de gasolina extra incautados por la policía fiscal y aduanera y no entregados a la sociedad actora.

Observa la Sala que respecto de esos 200 galones sí se configuró una lesión patrimonial a la demandante pues, claramente, en el acta de entrega del combustible a la actora del 30 de septiembre de 2002, quedó consignado que se devolvieron 2.058 galones de gasolina corriente y no los 2.258,87 galones de gasolina extra, que en realidad fueron los incautados según el acta de aprehensión del 9 de agosto de 1999, es decir, es un hecho probado la pérdida de esos 200 galones de gasolina extra que la actora reclama.

Colíjase de lo anterior que, por esta razón, sí hay lugar a reconocer indemnización por daño emergente pues hubo una pérdida parcial de la mercancía, la cual fue devuelta a sus propietarios con una diferencia entre la cantidad y calidad incautada, dado que en el acta de incautación sí se registraron 2.258,87 galones de gasolina extra y en el acta de entrega se dejó constancia de la devolución de 2.058,87 galones de gasolina corriente.

Sin embargo, como no se allegaron los soportes idóneos para determinar el valor de la mercancía aprehendida, este concepto habrá de reconocerse mediante condena en abstracto, al igual que el lucro cesante, como más adelante se explicará.

6.2.2. Lucro cesante.

Por este concepto la sociedad actora solicitó la suma de $ 626.068.097,61 por lo dejado de recibir por la venta de 2.258,87 galones de gasolina extra desde el 9 de agosto de 1999 hasta el 30 de septiembre de 2002, fecha en que le fueron entregados 2.058,87 galones de gasolina corriente.

Así mismo, solicitó la suma de $ 2.843.660,91 por lo dejado de percibir entre el 30 de septiembre de 2002 y la fecha de presentación de la demanda por concepto de la diferencia de precio entre la gasolina extra que fue la incautada y la gasolina corriente que fue la entregada por la DIAN, sin perjuicio del aumento en el momento de producirse su pago.

Igualmente, la demandante denominó “lucro cesante” al valor de los 200 galones de gasolina extra incautados y no devueltos “reinvertido una y otra vez dentro del negocio pero ajustado a los intereses causados” desde el 9 de agosto de 1999 hasta la fecha de presentación de la demanda, que para la Sala equivale a la renta dejada de producir por la venta de los mismos durante dicho período.

Dichos rubros son soportados por la actora en un documento denominado “liquidación de la deuda, (2.258,87 gls. gas. extra) del 9/08/1999 al 31/01/2003(39)”, sin embargo, el mismo no está suscrito por un perito contador o financiero, no tiene soportes contables y demás documentos que permitan establecer lo dejado de percibir por concepto de las ventas, el precio de la gasolina extra y de la corriente para la época de los hechos, como tampoco estados financieros que indiquen el volumen de ventas que registraba la estación de servicio de propiedad de la sociedad actora.

Por lo anterior, dado que la aprehensión del combustible admite sin mayores elucubraciones el hecho de que la sociedad sufrió pérdidas correspondientes a la no venta de dicha gasolina y a recibir una de calidad distinta a la que le fue incautada (corriente por extra), así como el hecho de que perdió la cantidad de 200 galones de gasolina extra (daño emergente) y la renta que estos dejaron de producir, de conformidad con el artículo 172 del C.C.A. modificado por el artículo 56 de la Ley 446 de 1998, la Sala proferirá una condena en abstracto para que el tribunal a quo proceda a calcular mediante trámite incidental lo siguiente:

a) Las sumas dejadas de percibir por la demandante por concepto de la venta de 2.258,87 galones de gasolina extra desde el 9 de agosto de 1999 hasta el 30 de septiembre de 2002.

b) Las sumas dejadas de percibir entre el 30 de septiembre de 2002 y la fecha de presentación de la demanda por concepto de la diferencia de precio entre 2.058,87 galones de gasolina extra y la misma cantidad de gasolina corriente.

c) El valor de 200 galones de gasolina extra debidamente actualizado a la fecha de la pericia.

d) Las sumas dejadas de percibir por la demandante por concepto de la venta de 200 galones de gasolina extra desde el 9 de agosto de 1999 hasta la fecha de presentación de la demanda.

Para tal fin, el a quo podrá valerse de dictámenes periciales, libros de contabilidad de la sociedad o de sus proveedores, entre otros documentos, que den cuenta de los montos dejados de percibir y del daño emergente, antes relacionados.

6.2.3. Good will.

La demandante manifiesta que perdió el “good will” con el que contaba la estación de servicio El Molino en sus más de veinte años de existencia, el cual fue “empañado con las malévolas publicaciones y acciones penales, tomadas con ocasión del hecho equivocado de; la policía fiscal y aduanera y a la baja en las ventas generada por el cierre por más de ocho días de los surtidores de gasolina extra, así como del tanque de almacenamiento del producto”, pues la estación de servicio gozaba de una numerosa clientela que transitaba por la autopista que conduce de Piedecuesta a Bogotá.

Sobre ésta modalidad de perjuicio la jurisprudencia de esta Sección ha precisado lo siguiente:

“...de manera general los daños al buen nombre o good will deben incluirse en el concepto de perjuicios materiales, por cuanto dichos derechos aunque pertenezcan a la órbita de lo intangible constituyen parte del acervo patrimonial de la persona jurídica, por lo tanto, si el daño producido por la entidad demandada generó un detrimento en aquellos bienes inmateriales que constituyen la noción de establecimiento de comercio, la condena deberá resarcir tanto el daño emergente, cuya tasación depende de los gastos en los que haya incurrido la persona jurídica para restablecer su buen nombre o good will, como el lucro cesante, enmarcado en lo que la persona jurídica afectada por la actuación de la entidad demandada haya dejado de percibir por el hecho dañino” (negrillas fuera de texto)(40).

No obstante, en el caso que se examina, al expediente no se allegaron elementos probatorios que permitan acreditar alguna afectación del buen nombre comercial de la sociedad actora que le hubiere generado una pérdida de su clientela o una desventaja en el mercado; solo se allegó el recorte de un periódico regional(41) según el cual cuatro estaciones de servicio de la zona fueron objeto de operativos de incautación de gasolina por no reunir los requerimientos de ley, sin que se mencione el nombre de inversiones El Molino Ltda.

Además, en cuanto al valor probatorio de los recortes de periódico, esta corporación ha señalado que aquéllos carecen de la entidad suficiente para probar, por sí solos, la existencia y veracidad de los hechos, pues, según el criterio unificado de esta sección, “su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez(42)”.

Con base en lo anterior, la Sala no reconocerá este perjuicio, dado que el recorte de prensa allegado para tal fin resulta insuficiente y tampoco demostró la demandante que las investigaciones penales y policivas, las cuales se resolvieron en su favor, hubieran recibido tal difusión, al punto que provocaran su desprestigio.

6. Decisión sobre costas.

Habida cuenta de que, para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Santander, el 30 de abril de 2010 y, en su lugar, se dispone lo siguiente:

“1. DECLARAR administrativamente responsable a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por la incautación del combustible de propiedad de la accionante, realizada el 9 de agosto de 1999.

2. CONDENAR EN ABSTRACTO a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por concepto de lucro cesante derivado de lo dejado de percibir por la demandante por la venta de 2.258,87 galones de gasolina extra y la diferencia de precio con la misma cantidad de gasolina corriente, así como por el daño emergente por la pérdida de 200 galones de gasolina extra y la renta dejada de producir por su venta, para cuya liquidación el tribunal a quo tendrá en cuenta las pautas trazadas en la parte motiva de esta providencia, mediante el trámite incidental correspondiente.

3. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DARÁ CUMPLIMIENTO a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

4. EXPEDIR copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, para el cumplimiento de esta sentencia.

5. NEGAR las demás pretensiones.

6. Sin lugar a costas”.

2. Ejecutoriada esta providencia, por secretaría REMÍTASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(6) Fls. 13 a 15, c. 1.

(7) Fls. 23 y 24, c. 1.

(8) FIs. 26 y 159, c. 1.

(9) Fls. 2 y 3, c. 1.

(10) FI. 7, c. 1.

(11) Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-1066 del 10 de octubre de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(12) En la actualidad, de acuerdo con el artículo 35 del Decreto 4048 de 2008, la dirección de gestión de la policía fiscal y aduanera cumple las siguientes funciones, con algunas modificaciones introducidas por el artículo 17 del Decreto 1321 de 2011:
— Garantizar que el personal uniformado, adscrito a la dirección de gestión de policía fiscal y aduanera ejerza el control posterior sobre las mercancías ingresadas al país en las vías de comunicación terrestre del territorio nacional y en los establecimientos de comercio abiertos al público, así como en aquellos lugares que el director de la DIAN autorice.
— Apoyar el ejercicio de las funciones de policía judicial de las áreas de fiscalización tributaria, fiscalización aduanera y cambiaria, respecto de los delitos relacionados con el avasión(sic) fiscal, el contrabando y las infracciones cambiarias, en coordinación con la Fiscalía General de la Nación.
— Dirigir las actividades relacionadas con las labores de inteligencia y los operativos derivados de estas, realizados por la dirección de gestión de policía fiscal y aduanera, tendientes a la prevención y represión del contrabando, la evasión fiscal y las infracciones cambiarlas.
— Ejercer las funciones de policía judicial, en los términos previstos por la ley, y remitir a las autoridades competentes cuando sean necesario, los resultados de las investigaciones adelantadas.
— Solicitar el apoyo a los organismos de seguridad del Estado, con el fin de garantizar el cumplimiento de las acciones de control de competencia de la dirección de gestión de policía fiscal y aduanera, tendientes a controlar el contrabando y la evasión fiscal.
— Capturar sin perjuicio de las competencias de otras autoridades, a los presuntos responsables de los delitos relacionados con la evasión fiscal.
— Participar en la formulación de la política en materia de lucha contra el contrabando y la evasión.

(13) FI. 7, c. 1.

(14) FI. 148, c. 1.

(15) Fl. 7, c. 1.

(16) Fls. 8 y 9.

(17) FI. 11, c. 1.

(18) Fls.13 a 15, c. 1.

(19) FI. 16, c. 1.

(20) FI. 17, c. 1.

(21) FI. 129, c. 1.

(22) El Decreto 2876 de 1984 sobre control de precios de la gasolina, establece las contravenciones a las normas sobre control y vigilancia de precios y a los funcionarios competentes para investigarlas, entre ellos, los inspectores de policía. Por su parte, el Decreto 1521 de 1998 reglamentó el almacenamiento, manejo, transporte y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, para estaciones de servicio. (FI. 22, c. 1).

(23) Fls. 23 y 24, c. 1.

(24) FI. 25, c. 1.

(25) FI. 20, c. 1.

(26) FI. 21, c. 1.

(27) Fls. 159 y 160, c. 1.

(28) FI. 11, c. 1.

(29) FI. 16, c. 1.

(30) FI. 17, c. 1.

(31) El artículo 504 del Decreto 2685 de 1999 en su texto vigente para la época de los hechos preveía para ese momento lo siguiente:
“Establecida la configuración de alguna de las causales de aprehensión y decomiso de mercancías de que trata el artículo 502 del presente decreto, la autoridad aduanera expedirá un acta que contenga: lugar y fecha de la aprehensión; causal de aprehensión; identificación del medio de transporte en que se moviliza la mercancía, cuando a ello hubiere lugar; identificación y dirección de las personas que intervienen en la diligencia y de las que aparezcan como titulares de derechos o responsables de las mercancías involucradas, descripción de las mismas en forma tal que se identifiquen plenamente, estimación provisional del precio unitario, precio total de la mercancía y relación de las pruebas practicadas o allegadas durante la diligencia.
“La aprehensión es un acto de trámite y en consecuencia contra él no procede recurso alguno en la vía gubernativa.
“El acta de aprehensión deberá comunicarse a la persona que atienda la diligencia, entregándole copia de la misma. Cuando no comparezca ningún responsable, se comunicará mediante aviso en el lugar que ocurra la aprehensión. En otras circunstancias, se comunicará mediante aviso en las oficinas de la administración de aduanas correspondiente”.

(32) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, exp. 26.251, 32.988, 27.709, 31.172, 36.149, 28.804, 31.170 y 28.832. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Ramiro Pazos Guerrero, Carlos Alberto Zambrano, Olga Mélida Valle de De La Hoz, Hernán Andrade Rincón, Stella Conto Díaz del Castillo, Enrique Gil Botero y Danilo Rojas Betancourth respectivamente.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 13 de mayo de 2004, exp. AG2002-00226. C.P. Ricardo Hoyos; Subsección A, Sentencia del 10 de marzo de 2011, exp. 20.109. C.P. Hernán Andrade Rincón. Sentencia del 11 de noviembre de 2009, exp. 17.119. C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Subsección C, C.P. Enrique Gil Botero, Sentencia de 9 de julio de 2014, exp. 44.333. Postura reiterada en Sentencia del 13 de noviembre de 2014, exp. 33.727, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(34) Fls. 197 a 199 y 202 a 206, c. 1.

(35) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 13 de noviembre de 2014, exp. 27001233100020030023301 (33727), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(36) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 16 de agosto de 2012, exp. 50001-23-31-000-1997-06359-01(24991), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(37) FI. 27, c. 1.

(38) FIs. 159 y 160, c. 1.

(39) FI. 27, c. 1.

(40) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 16 de agosto de 2012, exp. 50001-23-31-000-1997-06359-01 (24991), C.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada en Sentencia del 29 de abril de 2015 de la misma Sección, exp. 25000-23-26-000-2001-01791-01 (28.019), C.P. Hernán Andrade Rincón.

(41) FIs. 28 y 29, c. 1.

(42) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 10 de septiembre de 2014, exp. 73001-23-31-000-2002-01402-01 (30875), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.