Sentencia 2003-00394 de julio 24 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 11001-03-24-000-2003-00394-01

Consejero Ponente:

Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Autoridades nacionales

Actor: Jorge Camilo Paniagua Hernández

Bogotá, D.C., veinticuatro de julio de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «I. La demanda

1. Los actos acusados

1.1. Resolución 2776 de 2000 (1)

“RESOLUCIÓN NÚMERO 2776 DE 2000

(noviembre 1º)

Por el cual se fijan los procedimientos para establecer los costos sobre el valor CIF de los medicamentos de control especial, las drogas, materias primas o precursores utilizados en su fabricación y que son importados a través del Fondo Nacional de Estupefacientes.

La Ministra de Salud, en uso de sus atribuciones legales y especiales de las conferidas por la Ley 9ª de 1979, Ley 30 de 1986, Decreto 3788 de 1986 y el Decreto 1152 de 1999.

CONSIDERANDO:

Que el artículo 20 de la Ley 30 de 1986 dispone que la importación y venta de drogas que produzcan dependencia, lo mismo que los precursores utilizados en su fabricación se hará exclusivamente a través del Fondo Nacional de Estupefacientes del Ministerio de Salud;

Que se hace necesario actualizar el procedimiento para determinar los costos sobre el valor CIF de los medicamentos de control especial, las drogas, materias primas o precursores utilizados en su fabricación y que son importados a través del Fondo Nacional de Estupefacientes,

RESUELVE:

ART. 1º—Fijar el siguiente procedimiento para determinar los costos sobre el valor CIF de los medicamentos de control especial, las drogas, materias primas o precursores que son importados a través del Fondo Nacional de Estupefacientes; como también los medicamentos que contengan materias primas de control especial, aunque estos no sean de control especial.

Sobre el valor CIF de los estupefacientes sujetos a fiscalización internacional incluidos en las listas I, II, III, IV de la convención de 1961 o en los grupos I, II, III y IV de la convención de 1931 con sus modificaciones o adiciones, se sumarán los siguientes porcentajes por costos.

Gastos de Administración 10%

Gastos de Vigilancia 10%

ART. 2º—Las materias primas y medicamentos considerados por el Ministerio de Salud como de control especial pagarán al Fondo Nacional de Estupefacientes, los siguientes porcentajes por costos:

Gastos de administración 10%

Gastos de vigilancia 10%

ART. 3º—Se excluye del cobro de los valores establecidos en el artículo anterior, a los importadores de materias primas y medicamentos terminados de control especial, cuando los mismos tengan como destinatario exclusivo el Fondo Nacional de Estupefacientes.

ART 4º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y deroga la Resolución 9028 de 1979.

(…)”.

1.2. Resolución 826 de 2003 (2)

“RESOLUCIÓN NÚMERO 826 de 2003

(abril 10)

Por la cual se expiden normas para el control y vigilancia de la importación, exportación, procesamiento, síntesis, fabricación, distribución, dispensación, compra, venta y destrucción de materias primas de control especial y medicamentos que las contenga y sobre aquellas que son monopolio del Estado.

El Ministro de la Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por la Ley 9ª de 1979, capítulo IV de la Ley 30 de 1986 y el Decreto 3788 de 1986,

CONSIDERANDO:

Que de acuerdo con el artículo 20 del Decreto 205 de 2003 el Fondo Nacional de Estupefacientes es una unidad administrativa especial del Ministerio de Protección Social que tiene como objetivo la vigilancia y control sobre la importación, exportación, distribución y venta de materias primas de control especial y medicamentos que las contengan y las de monopolio del Estado a que se refiere la Ley 30 de 1986 y demás disposiciones que expida el Ministerio de la Protección Social, así como apoyar los programas para prevenir la fármaco dependencia que adelante el Gobierno Nacional;

Que al ser materias primas y medicamentos de uso lícito que crean dependencia, su uso inadecuado conlleva al manejo ilícito de los mismos, por lo que es necesario fortalecer los sistemas de vigilancia y control;

Que es necesario modificar la Resolución 6980 de 1991 en el sentido de incluir todos y cada uno de los procedimientos que adelanta la Unidad Administrativa Especial, Fondo Nacional de Estupefacientes, dado el volumen de actividades y funciones que desarrolla en cumplimiento de sus objetivos.

(…).

Artículo 29.—La persona natural o jurídica que haya realizado la importación de materias primas, de control especial o medicamentos que las contenga a través del Fondo Nacional de Estupefacientes del Ministerio de la Protección Social y para efectos de la liquidación de costos sobre el valor CIF de la mercancía, deberá cumplir con lo establecido en la Resolución 02776 de noviembre 1º de 2000 expedida por el Ministerio de Salud y presentar los siguientes documentos:

a) Fotocopia de la licencia de importación;

b) Fotocopia de la factura comercial;

c) Fotocopia de la guía aérea;

d) Fotocopia de la declaración de importación con el respectivo levante otorgado por la autoridad competente;

e) Número de pedido asignado por el Fondo Nacional de Estupefacientes;

f) Solicitud suscrita por el representante legal o su apoderado.

(…)”.

(...).

V. Consideraciones

La materia sujeta a examen

Para el actor la Resolución 2776 de 2000 y el artículo 29 de la Resolución 826 de 2003 vulneran el artículo 338 de la Constitución Política por cuanto el Legislador “no determinó el sistema y el método para definir los costos y beneficios y la forma de hacer su reparto”, del cobro que en ellos se establece por los costos sobre el valor CIF de los medicamentos de control especial, las drogas, materias primas o precursores utilizados en su fabricación y que son importados por el Fondo Nacional de Estupefacientes como lo ordena el referido artículo superior cuando se delega en las autoridades administrativas la fijación de la tarifa de una tasa o contribución.

Consideraciones preliminares

Previamente la Sala considera necesario efectuar algunas precisiones relativas a (i) el concepto de tasa y sus características frente a los demás tributos (ii) la posibilidad de delegar en las autoridades administrativas la determinación de la tarifa de una tasa y la obligación para los órganos de representación popular de fijar el método y el sistema para definir los costos de los servicios que se presten y la forma de hacer su reparto (iii) el contenido y alcance de las disposiciones acusadas, que resultan pertinentes para el análisis del cargo planteado en la demanda.

El concepto de tasa y sus características frente a los demás tributos.

En el sistema fiscal colombiano se distinguen tres tipos de tributos, a saber, los impuestos, las tasas y las contribuciones, que si bien son expresiones de la potestad impositiva del Estado, cada uno tiene características propias que los diferencian (3) .

Los impuestos:

— Se cobran indiscriminadamente a todo ciudadano y no a un grupo social, profesional o económico determinado.

— No guardan relación directa e inmediata con un beneficio derivado por el contribuyente.

— Una vez pagado, el Estado dispone de él de acuerdo a criterios y prioridades distintos de los del contribuyente.

— Su pago no es opcional ni discrecional. Puede forzarse mediante la jurisdicción coactiva.

— Aunque se tiene en cuenta la capacidad de pago del contribuyente ello no se hace para regular la oferta y la demanda de los servicios ofrecidos con los ingresos tributarios, sino para graduar el aporte social de cada ciudadano de acuerdo a su disponibilidad.

— No se destinan a un servicio público específico, sino a las arcas generales, para atender todos los servicios necesarios.

En cuanto a las contribuciones parafiscales (4) , se ha señalado que:

— Tienen carácter obligatorio;

— Afectan solo a un grupo determinado de personas cuyos intereses son comunes y sus necesidades se satisfacen con los recursos recaudados;

— No hacen parte del presupuesto nacional y tienen una destinación concreta y específica;

— Cuando tales recursos son administrados por órganos que forman parte del Presupuesto General de la Nación, se incorporan al mismo pero únicamente con el objeto de registrar la estimación de su cuantía y en un capítulo aparte de las rentas fiscales.

Se denomina “tasa” el gravamen que cumpla las siguientes características:

— Constituyen el precio que el Estado cobra por un bien o servicio y, en principio, no son obligatorias, toda vez que el particular tiene la opción de adquirir o no dicho bien o servicio, pero lo cierto es que una vez se ha tomado la decisión de acceder al mismo, se genera la obligación de pagarla;

— Su finalidad es la de recuperar el costo de lo ofrecido y el precio que paga el usuario guarda una relación directa con los beneficios derivados de ese bien o servicio;

— Ocasionalmente caben criterios distributivos como las tarifas diferenciales;

— Un ejemplo típico son las tarifas de los servicios públicos.

Las tasas se diferencian de los tributos parafiscales en cuanto aquellas constituyen una contraprestación directa por parte de los ciudadanos a un beneficio otorgado por el Estado, hacen parte del presupuesto estatal y, en principio, no son obligatorias, toda vez que queda a discrecionalidad del interesado en el bien o servicio que preste el Estado; en tanto que las contribuciones parafiscales no generan una contraprestación directa, motivo por el cual su tarifa se fija con criterios distintos, son obligatorias, son pagadas por un grupo determinado de personas, y los beneficios obtenidos van también destinados al mismo grupo y no entran en las arcas del Estado (5) .

A diferencia de los impuestos, las tasas guardan relación directa e inmediata con un servicio prestado al contribuyente, su pago es opcional pues quienes las pagan tienen la posibilidad de decidir si adquieren o no un bien o servicio y se destinan a un servicio público específico y no a las arcas generales como en el caso de los impuestos.

5.2.2. (sic) La posibilidad de permitir a las autoridades administrativas la determinación de la tarifa de una tasa y la obligación para los órganos de representación popular de fijar el método y el sistema para definir los costos de los servicios que se presten y la forma de hacer su reparto.

De acuerdo con el artículo 338 de la Constitución en tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

El mismo artículo precisa que la ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

Finalmente el tercer inciso precisa que las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.

De dicho texto superior se desprenden entonces claros principios que rigen los tributos y que son aplicables no solo a gravámenes futuros, sino a los ya existentes: (i) el de legalidad, que consiste en que no puede existir un tributo sin una ley previa que lo establezca, pues ese poder de imposición solo corresponde al Congreso, a las asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales; principio según el cual igualmente son la ley, las ordenanzas y los acuerdos los que deben fijar directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas; (ii) el de irretroactividad, por el cual la ley, las ordenanzas y los acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del periodo posterior a su vigencia. Principio que reitera el artículo 363 superior en su segundo inciso.

Ahora bien, en relación con el mandato contenido en el segundo inciso del artículo 338 debe destacarse, para efectos de esta decisión que de dicho texto se desprende que las tarifas de las tasas —entendidas como recuperación de los costos de los servicios que les presten a los contribuyentes— y las tarifas de las contribuciones —entendidas como participación en los beneficios que les proporcionen a los mismos contribuyentes—, pueden excepcionalmente ser fijadas por las autoridades administrativas, pero previa fijación por la ley, las ordenanzas o los acuerdos del sistema y el método para definir tales costos y beneficios y la forma de hacer su reparto.

Sobre el anterior esta Corporación ha dicho (6) :

“(…) Consagra así esta norma en concordancia con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 12 de la Constitución Política, la facultad impositiva en el Estado colombiano, y determina que los elementos de la obligación tributaria, entre ellos la tarifa de los tributos solo pueden establecerse a través de la ley.

Pero también permite la norma constitucional que en materia de tasas y contribuciones sean las autoridades administrativas las que fijen las tarifas que se cobren a los contribuyentes bien como recuperación del costo del servicio prestado, bien en relación con el beneficio obtenido en el caso de la contribución. Señala igualmente la norma que el sistema y el método para definirlas y la forma de hacer su reparto, en cada caso, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos (…)”.

Con fundamento en los argumentos expuestos, procede la Sala a estudiar en concreto las disposiciones acusadas.

El contenido y alcance de las disposiciones acusadas

La Resolución 2776 de 2000 fijó el procedimiento para determinar los costos sobre el valor CIF de los medicamentos de control especial, las drogas, materias primas o precursores que son importados a través del Fondo Nacional de Estupefacientes y los medicamentos que contengan materias primas de control especial, aunque no sean de control especial así:

Dispuso que al valor CIF de los estupefacientes sujetos a fiscalización internacional incluidos en las listas I, II, III, IV de la convención de 1961 o en los grupos I, II, III y IV de la convención de 1931 con sus modificaciones o adiciones, se sumarán los siguientes porcentajes por costos, el 10% por gastos de administración y 10% por gastos de vigilancia 10%.

Para las materias primas y medicamentos considerados por el Ministro de Salud de control especial pagarán al Fondo Nacional de Estupefacientes estableció el 10% por gastos de administración y 10% por gastos de vigilancia.

Excluye del cobro de dichos valores a los importadores de materias primas y medicamentos terminados de control especial, cuando los mismos tengan como destinatario exclusivo el Fondo Nacional de Estupefacientes.

El artículo 29 de la Resolución 826 de 2003 dispone que la persona natural o jurídica que haya realizado la importación de materias primas de control especial o medicamentos que las contenga a través del Fondo Nacional de Estupefacientes del Ministerio de la Protección Social y para efectos de la liquidación de costos sobre el valor CIF de la mercancía, deberá cumplir con lo establecido en la Resolución 02776 de 2000 expedida por el Ministerio de Salud.

El examen de las acusaciones

Aplicando las características acotadas en relación con las “tasas” ha de concluirse que los actos acusados autorizan el cobro del 10% sobre gastos de administración y 10% sobre gastos de vigilancia sobre el valor CIF de los medicamentos de control especial, las drogas, materias primas o precursores utilizados en su fabricación y que son importados a través del Fondo Nacional de Estupefacientes, inequívocamente establecen una tasa, por consiguiente, es precisamente en relación con el cumplimiento o no de las exigencias contempladas en el artículo 338 Superior, que debe pronunciarse la Sala.

La Sala en sentencia de 12 de junio de 2008 (7) examinó un supuesto de hecho idéntico al que se discute en el caso presente, en esa ocasión referido al recargo hasta del 60% en la venta de las drogas que creen hábito pernicioso que el artículo 4º del Decreto 257 de 1969 habilitaba al Fondo Nacional de Estupefacientes a cobrar a los compradores de tales medicamentos, para atender los gastos de administración. Sostuvo:

“[…] Acoge la Sala lo expuesto por el Ministerio Público al expresar que el recargo de que trata el artículo 4º de la disposición acusada encaja dentro de la definición de tasa, puesto que está orientado a cubrir los costos del fondo por la prestación del servicio; tanto así, que la misma disposición en cuestión así lo señala cuando dispone que ese sobre costo (sic), esto es, lo que sobrepasa el costo directo e indirecto de la importación de las drogas en el Fondo realiza, se destina “para atender a los gastos de administración del Fondo” y agrega “con cargo a los cuales podrán crearse, mediante resolución del ministro los empleos necesarios para su gestión”.

Entonces, no se está solamente frente al cobro de los costos directos e indirectos en que incurrió el Fondo para la importación de las drogas que formen hábito pernicioso, sino que se trata precisamente de un cobro a quien hizo uso del servicio, esto es a quien le compró al fondo las citadas drogas, el cual al tenor de la disposición acusada debe ser utilizado para atender los gastos de administración incluidos los empleos necesarios para realizar la gestión, lo cual encaja en la características de este tributo.

La Ley 36 de 1939 no otorgó facultades al gobierno para cobrar y recaudar esta tasa ni lo hicieron las leyes posteriores que regularon la comercialización de estos medicamentos.

(…).

Dentro de este contexto, el artículo 4º del decreto acusado excedió la potestad reglamentaria, pues creó una tasa, lo cual, se repite, está reservado expresamente al legislador (…)” (subrayado fuera del texto).

Igual razonamiento cabe efectuar en relación con el cobro del 10% para financiar gastos de administración y del 10% para gastos de vigilancia que los actos acusados habilitan al Fondo Nacional de Estupefacientes a fijar sobre el valor CIF de los medicamentos de control especial, las drogas, materias primas o precursores utilizados en su fabricación que desde luego deberá pagar el importador a cuyo nombre este efectúa la operación respectiva.

Se trata de una verdadera tasa pues el cobro se hace a la persona natural o jurídica para quien el Fondo Nacional de Estupefacientes efectúa la importación y tiene por objeto financiar los gastos de administración y vigilancia en que incurre por razón del servicio prestado.

Revisadas las leyes 9ª de 1979 y 30 de 1986 y las que determinan la estructura y funciones del Ministerio de la Salud y actualmente el Ministerio de la Protección Social se advierte que no existe norma de esa jerarquía en la que el Congreso hubiese determinado el sistema y el método con fundamento en los cuales pudiese el Fondo Nacional de Estupefacientes fijar la tarifa para la recuperación de costos de administración y vigilancia causados por la importación de medicamentos de control especial, las drogas, materias primas o precursores utilizados en su fabricación.

Fuerza es, entonces, concluir que a pretexto de ejercer la potestad reglamentaria residual, la Ministra de Salud, al expedir la Resolución 2776 de 2000, y el Ministro de la Protección Social al expedir el artículo 29 de la Resolución 826 de 2003, violaron el artículo 338 de la Constitución Política, pues facultaron al Fondo Nacional de Estupefaciente para cobrar el 10 % de gastos de administración y 10% de gastos de vigilancia, lo que como quedó expuesto constituye una tasa, sin que el Congreso hubiese previamente definido el sistema y el método para determinar tales costos, requisito sine qua non para que pudiesen hacerlo.

En tal virtud, se declarará la nulidad de la Resolución 2776 de 2000 y de la frase “cumplir con lo establecido en la resolución número 02776 de noviembre 1º de 2000 expedida por el Ministerio de Salud y” del artículo 29 de la Resolución 826 de 2003.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 2776 de 2000 expedida por la Ministra de Salud y de la frase “cumplir con lo establecido en la Resolución 02776 de noviembre 1º de 2000 expedida por el Ministerio de Salud y” del artículo 29 de la Resolución 826 de 2003, expedida por el Ministro de la Protección Social.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 24 de julio de 2008».

(1) Diario Oficial 44230 de 2000 (nov. 17).

(2) Diario Oficial 45192 de 2003 (mayo 19).

(3) (sic)

(4) El Estatuto Orgánico del Presupuesto (D. 111/96), por el cual se compilan las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, señala lo que debe entenderse por tales gravámenes:

“ART. 29.—Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán solo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable.

Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del Presupuesto General de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración”.

(5) Ver, entre otras, sentencias de 3 de abril de 2003; Expediente 7817; Actor: Juan Carlos Madriñán Padilla; M.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

De 3 de noviembre de 2005; Expediente 8331; actora: Claudia Ángela Navarro Acevedo; C.P. Camilo Arciniegas Andrade. De 11 de diciembre de 2006; Expediente 8747; actora: Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla; C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

(6) Sentencia de 29 de marzo de 1996; Radicación 7277; actores: Hugo Sin Clavijo, Roberto Mutis Puyana y Luis Pesantes Ricaurte.

(7) Expediente 11001-03-27-000-2003-00064-01; Actor: Jorge Camilo Paniagua Hernández; C.P. Martha Sofía Sanz Tobón.

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