Sentencia 2003-00401 de noviembre 11 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Exp.: 250002324000200300401-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Demandante: Luís Carlos Sáchica

Demandado: Bogotá, D.C.

Autoridades distritales

Bogotá, D.C., once de noviembre de dos mil diez.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 3 de marzo de 2005 por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó la pretensión de nulidad de los artículos 70-3 y 80-2 del Código de Policía de Bogotá (Acu. 79, ene. 14/2003).

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

6.1. Las normas acusadas.

El demandante pretende la nulidad de los artículos 70-3 y 80-2 del Acuerdo 79 de 14 de enero de 2003, proferido por el Concejo de Bogotá, Distrito Capital, “Por el cual se expide el Código de Policía de Bogotá, D.C.”, obrante a folios 6 y siguientes del cuaderno principal en copia auténtica, cuyo texto es el siguiente:

“Concejo de Bogotá, D.C.

Acuerdo 79

(Enero 14 de 2003)

“Por el cual se expide el Código de Policía de Bogotá, D.C.”.

El Concejo de Bogotá, D.C.

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren los artículos 7º, 12, numerales 18 y 23, y el artículo 13 del Decreto-Ley 1421 de 1923,

Acuerda:

(...).

TÍTULO VI

Para la protección del espacio público

(...).

ART. 70.—Comportamientos que favorecen la protección y conservación del espacio público. Se deben observar los siguientes comportamientos que favorecen la protección del espacio público;

(...).

3. No patrocinar, promover o facilitar directamente o a través de un tercero la ocupación indebida del espacio público mediante venta ambulante o estacionaria.

CAPÍTULO 5

El espacio público construido

(...).

ART. 80.—Ocupación indebida del espacio público construido. La ocupación indebida del espacio público construido no solo es un factor importante de degradación ambiental y paisajística, sino que entorpece la movilidad vehicular y peatonal y pone en peligro la vida, la integridad y el bienestar de las personas.

Se consideran formas de ocupación indebida del espacio público construido, entre otras, las siguientes:

(...).

2. Su ocupación por ventas ambulantes o estacionarias, salvo en los casos en que exista el debido permiso expedido por la autoridad competente”.

(...)“.

6.2. Estudio y decisión del recurso de apelación.

6.2.1. El apelante sostiene que el a quo no estudió de fondo la acusación formulada en la demanda.

Esa afirmación no se ajusta a la verdad porque la sentencia apelada no solo enuncia con claridad la acusación formulada por el actor en el acápite de cargos propuestos (fls. 10 y 11) sino que los resume atinadamente al avocar el estudio de fondo, así:

“... La censura esencial que formula el demandante contra el numeral 3º del artículo 70 y el numeral 2º del artículo 80 del actual Código Distrital de Policía radica en considerar que el Concejo Distrital es incompetente como autoridad administrativa para la regulación de cuestiones relativas a los derechos y sus garantías, en especial respecto a materias económicas, lo cual la Constitución reserva al legislador, de conformidad con el artículo 152 literal a) y 150 numeral 10. Además porque aunque las entidades territoriales, entre ellas el distrito, ejercen poder de policía en su jurisdicción, solo lo pueden hacer condicionados por la ley —Código Nacional de Policía—.

Así, considera que la prohibición del ejercicio de una actividad lícita como la comercial, en el espacio público, no puede ser directamente establecida sino por la ley, más no así por un simple reglamento administrativo, y que las disposiciones atacadas atañen en realidad a impedir el ejercicio de la libertad económica, mediante el desarrollo de la actividad comercial en sitios públicos, limitación que se confirma en el numeral 2º del artículo 80 que determina las formas de ocupación indebida del espacio público construido, entre ellas, numeral 2º: su ocupación por ventas ambulantes o estacionarias, salvo en los casos en que exista el debido permiso expedido por la autoridad competente. Sostiene que así, el ejercicio de la libertad de empresa y del comercio como actividad económica queda condicionada a la obtención de un permiso administrativo, violándose los artículos 152, 84, 287 y 333 de la Constitución.

Agrega que la competencia atribuida a los concejos en materia de reglamentar los usos del suelo según los artículos 322 y numeral 7º del artículo 313 constitucionales es diferente de la de regular el espacio público. Que las leyes de intervención económica tienen como uno de sus objetos respecto de los usos del suelo conforme lo establece el artículo 334, racionalizar la economía, distinta y general de la que corresponde a los municipios que solo se refiere a desarrollos urbanísticos y territoriales.

Sostiene que tampoco la competencia en esta materia le está atribuida a los concejos en el artículo 12 del Decreto 1421 de 1993, puesto que el mismo ninguna referencia hace a las actividades económicas, sino que se refieren a desarrollo urbano o territorial: normas urbanísticas, ecológicas y de defensa del paisaje y el patrimonio prehistórico, de todo lo cual puede concluirse, que existe un espacio público económico regulable por la ley, y un espacio público local o urbanístico cuya regulación corresponde a las autoridades locales.

El texto transcrito demuestra que no es cierto que el a quo no se hubiera planteado el problema jurídico propuesto en las acusaciones del actor.

Tampoco es cierto que en la sentencia de primera instancia no se hubieran estudiado y decidido de fondo esas acusaciones pues, tal como figura en el numeral 4.2 de dicha providencia (fls. 162 a 168, cdno. ppal.), el a quo consideró que la administración distrital sí podía limitar la actividad de los vendedores ambulantes y estacionarios en el espacio público al exigirles autorización previa, y atribuirle a los ciudadanos el deber de contribuir a la preservación de dicho espacio, porque esa competencia no constituía un acto de intervención económica que la Constitución Política reserva efectivamente al legislador, sino un acto de naturaleza policiva orientada a preservar el espacio público y regular el uso del suelo con miras a la realización del bien común de los habitantes del distrito.

Aseguró que las normas demandas (sic) se dictaron al amparo del artículo 82 superior que establece el deber estatal de “velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. Las entidades públicas... regularán la utilización del suelo... en defensa del interés común”; del artículo 12 del Decreto 1421 de 1993, régimen especial del Distrito Capital, que faculta al Concejo para reglamentar el uso del suelo; y del artículo 7º ibídem que atribuye al distrito las funciones que la Constitución y las leyes le confieren a los departamentos, disposición que debe interpretarse en armonía con el artículo 300-8 que autoriza a las asambleas departamentales a dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal, como en efecto no lo ha sido la ocupación del espacio público por vendedores ambulantes y estacionarios.

Agregó el a quo que las normas demandadas no violaron el artículo 84 superior que prohíbe establecer o exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para el ejercicio de los derechos o actividades reglamentadas de manera general, porque no existe norma general que regule las ventas ambulantes y estacionarias y tampoco viola la libertad económica garantizada por el artículo 333 ibídem porque esa misma norma supone responsabilidades y obligaciones, como las previstas en los actos demandados.

Para desvirtuar la presunta violación del artículo 152 literal a) constitucional que establece reserva de ley estatutaria respecto de los derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección, el tribunal adujo que el derecho a la libre competencia económica que garantiza el artículo 333 ibídem no tiene carácter fundamental; y para desvirtuar la presunta violación del Código Nacional de Policía (D. 13355/70), señaló que el artículo 116 de dicho estatuto autoriza a las autoridades locales para reglamentar el ejercicio del oficio de vendedor ambulante.

El breve resumen de la sentencia de primera instancia demuestra que, contrario a lo afirmado por el apelante, el fallador de primera instancia sí estudió y decidió de fondo las acusaciones de falta de competencia de la administración distrital y de violación del principio de reserva legal aplicable, según el actor, a las regulaciones referidas a las ventas ambulantes y estacionarias en el espacio público del Distrito Capital.

6.2.2. Para abundar en razones orientadas a demostrar que el Distrito Capital sí tenía competencia para proferir los actos demandados, la Sala hace suyas las siguientes consideraciones expresadas por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-360 de 1999, donde estableció criterios para la solución de conflictos derivados de la ocupación del espacio público por parte de los vendedores ambulantes, sobre la base de que compete a los municipios y distritos dictar las normas que garanticen la destinación del espacio público al uso común de sus habitantes:

“... de conformidad con el artículo 82 de la Constitución Política, la integridad del espacio público y su destinación al uso común, son conceptos cuya protección se encuentran a cargo del Estado, precisamente por la necesidad de asegurar el acceso de todos los ciudadanos al goce y utilización común de tales espacios colectivos.

La protección del espacio público, así entendida, responde a la necesidad de conciliar los diferentes ámbitos y esferas sociales en un lugar común, sin desconocer, en todo caso, el principio constitucional consagrado en el artículo primero de la Carta, mediante el cual se garantiza la prevalencia del interés general frente a los intereses privados, en beneficio de la colectividad.

Si bien en la Constitución anterior no existía una norma expresa que tratara el tema del espacio público(1), en la Constitución de 1991 sí existen múltiples artículos que hacen alusión al mencionado tema, y que ponen de presente las responsabilidades estatales en estas materias. Al respecto, tenemos entre otras, las siguientes normas:

ART. 82.—Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

(...) el artículo 313 de la Constitución pone de presente que los concejos municipales son quienes tienen la función de reglamentar los usos del suelo(2) y de vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de los inmuebles destinados a la vivienda. Lo anterior, implica que cada municipio fija sus reglas de manera autónoma, no solo en lo relacionado con la actividad urbanizadora, sino en lo concerniente a las áreas del suelo que tienen el carácter de espacio público, al establecer criterios con arreglo a los cuales la administración, generalmente por conducto de los departamentos de planeación, determinará dicha destinación(3).

Igualmente, y de conformidad con el artículo 315 de la Carta, los alcaldes, en su calidad de primera autoridad de policía en el área de su competencia, son quienes deben cumplir y hacer cumplir en el respectivo ámbito territorial, las normas constitucionales y legales y las que expida el concejo municipal correspondiente, entre las que se encuentran aquellas relacionadas con el concepto de espacio público. Por ende, es en los alcaldes sin duda alguna en quienes recae por expresa atribución constitucional la responsabilidad de hacer cumplir por todos los ciudadanos las normas relativas a la protección y acceso al espacio público, en su respectiva localidad, atendiéndose, como es apenas natural, a las normas constitucionales, legales y las provenientes de los acuerdos municipales (...).

2.2. Para comprender la esencia de lo anteriormente mencionado, debe entenderse por espacio público, en virtud de la Ley 9ª de 1989 sobre reforma urbana, el “conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza y por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes”(4).

... lo que caracteriza a los bienes que integran el espacio público, es su afectación al interés general(7) y su destinación al uso directo o indirecto en favor de la colectividad (...)

En ese orden de ideas, los bienes de uso público son entendidos por la legislación colombiana como inalienables, imprescriptibles e inembargables (C.P., art. 63), lo cual implica que en virtud de su esencia son inapropiables, pues están destinados al uso público y cualquier acto de comercio podría vulnerar el fin para el cual han sido concebidos (...).

En vista de todo lo anterior, afectación de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas (sic), no podrá ser determinado sino por los concejos o juntas metropolitanas, (o las juntas administradoras locales), de conformidad con el artículo 6º de la citada Ley 9ª de 1989, “de lo cual se desprende que su disponibilidad no puede quedar librada a la voluntad de los particulares ni a la decisión de organismos administrativos a los cuales no se confía por la Constitución, la responsabilidad atinente a la definición, “planificación y regulación de su uso”(18). Por supuesto que esto no limita el cumplimiento de las obligaciones de policía, señaladas por normas.

En la misma sentencia la Corte señaló que “los alcaldes están investidos de autoridad suficiente para disponer, en caso de ocupación, la restitución de bienes de uso público, de conformidad con el Código Nacional de Policía (art. 132). También, tienen competencia para señalar restricciones en lo relativo a su uso por razones de interés común, sin que el razonable ejercicio de esta facultad represente desconocimiento de derechos o garantías constitucionales”.

Por lo expuesto, la competencia para limitar las actividades de los vendedores ambulantes y estacionarios en el espacio público del Distrito Capital corresponde al concejo respectivo.

Aunque los argumentos expuestos resultan suficientes para confirmar el fallo apelado, la Sala expresará las siguientes consideraciones en respuesta a algunas manifestaciones del apelante.

6.2.3. Para demostrar que el tribunal no estudió las acusaciones contenidas en la demanda el apelante manifestó que no estableció cuál es el órgano estatal que debe regular los usos del suelo en el territorio nacional, para efectos de la racionalización de la actividad económica en el espacio de uso público, y agregó que el distrito es incompetente “para regular de manera general y uniforme en todo el país la forma en que se hagan compatibles la libertad económica de los particulares con la preservación del interés colectivo en el espacio público”.

El argumento descrito le atribuye al acto acusado un contenido que no tiene pues su ámbito territorial de validez es el del territorio del Distrito Capital, no el de la Nación, y materialmente preserva el espacio público del distrito para el uso común de sus habitantes mediante una limitación de la actividad de los vendedores señalados y la atribución de deberes de cuidado a los ciudadanos, sin pretender la racionalización de la actividad de un sector de la economía nacional.

En consecuencia, el problema que debió decidir el a quo no fue el de a quién corresponde reglamentar el uso del suelo en el territorio nacional para efectos de la racionalización de la actividad económica en el espacio público, sino si el Concejo del Distrito Capital tenía competencia para limitar la actividad de vendedores ambulantes y estacionarios para garantizar el uso común del espacio público en el territorio distrital y el uso del suelo conforme a lo dispuesto en las normas locales. Y ese precisamente, fue el problema que atinadamente se planteó y resolvió.

6.2.4. El argumento del actor según el cual el concepto de espacio público puede dividirse en espacio público económico regulable por la ley y espacio público urbanístico regulable por las autoridades locales, no solo carece de cualquier fundamento normativo, sino que además, contraría el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, modificada por la Ley 388 de 1997, de acuerdo con el cual, el espacio público es “el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por lo tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes...”.

De acuerdo con la norma transcrita, el elemento definitorio del espacio público es única y exclusivamente la satisfacción de necesidades urbanas colectivas y no la actividad económica que los individuos pudiera efectuar en dichos espacios.

6.2.5. Conviene anotar que si bien los derechos e intereses de dichos vendedores ambulantes y estacionarios entran en conflicto con el derecho de los demás ciudadanos a gozar del espacio público y de las autoridades locales a preservarlo, ese conflicto no constituye el objeto de este proceso, circunscrito al estudio de la competencia del Concejo del Distrito Capital de Bogotá para limitar la actividad de los vendedores ambulantes y estacionarios en el espacio público de la ciudad.

La tensión entre los derechos e intereses de los vendedores enunciados, con los de la comunidad y la administración —que, se insiste, no es objeto de este proceso— ha sido planteada y definida por vía de acciones de tutela y populares y tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han fijado criterios orientados a su solución que comprenden la posibilidad de reubicarlos y de ofrecerles alternativas económicas. Entre dichas sentencias se cuentan, entre otras la T-521 de 2004, T-133 de 1995, T-550 de 1998, T-778 de 1998, SU-360 de 1999, T-364 de 1999, SU-601A de 1999, T-706 de 1999, T-754 de 1999, T-754 de 1999, (sic) T-940 de 1999, T-372 de 2000, T-983 de 2000, T-772 de 2003, T-394 de 2008 y T-630 de 2008 de la Corte Constitucional y las sentencias de la Sección Primera de 6 de diciembre de 2001, Radicación AC-0398; de 22 de abril de 2003, Radicación 0059; de 26 de marzo de 2004, Radicación 8923; de 24 de noviembre de 2005, Radicación AP-0425; de 29 de septiembre de 2005, de 30 de abril de 2003, Radicación AP-553, de 9 de marzo de 2006, Radicación AP-02413, de 7 de junio de 2007, Radicación 2005-00122(AP), de 10 de abril de 2008, Radicación 00320, de 22 de abril de 2010, Radicación 00123 (AP).

Estas sentencias han reconocido, como en la presente sentencia, que las autoridades municipales y distritales sí tienen competencia constitucional y legal para preservar los espacios públicos frente a la actividad de los vendedores ambulantes y estacionarios.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».