Sentencia 2003-00405 de 23 de marzo de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 500012331000200300405-02 (38.299)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Demandante: Idalba de Jesús Machado Londoño y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y otros

Asunto: Acción de reparación directa

Tema: Muerte de concejal del municipio de Mesetas (Meta) - análisis de la responsabilidad del Estado derivada de la falla del servicio frente a protección de personas amenazadas; posición de garante institucional - reparación integral.

Bogotá, D.C., veintitrés de marzo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia del Consejo de Estado.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la demandada, Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional, en contra de la sentencia proferida el 13 de enero de 2010 por el Tribunal Administrativo del Meta, en proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, pues la mayor pretensión que se estimó en la demanda supera los quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes exigidos para la fecha de interposición de la demanda (L. 954/2005)(18).

2. Ejercicio oportuno de la acción de reparación directa.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto-Ley 1 de 1984(19), la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

En el sub examine, la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en los daños sufridos por los demandantes con ocasión de la muerte del señor Clímaco Ávila Bustos en hechos que tuvieron lugar el 20 de marzo de 2003 en el municipio de Mesetas - Meta y, comoquiera que la demanda se interpuso el 2 de diciembre de esa misma anualidad(20), se impone concluir que la presente acción se ejerció oportunamente.

3. Lo probado en el proceso.

En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados en este proceso los siguientes hechos:

i) Que 16 de febrero de 2003 el señor Clímaco Ávila Bustos fue secuestrado por desconocidos en el municipio de Mesetas, hecho que se encuentra acreditado con la denuncia que formuló el mismo día la señora Idalba de Jesús Machado Londoño ante la inspección de policía de Mesetas(21).

ii) El señor Clímaco Ávila Bustos falleció el 20 de marzo de 2003, en el municipio de Mesetas, como consecuencia de “muerte violenta”, tal como se desprende del registro civil de defunción(22) y del protocolo de necropsia, en el que, además, se consignó que “se trata de un occiso masculino en avanzado estado de descomposición con heridas en corazón y pulmón, sugestivas de HPAF”(23).

iii) El señor Clímaco Ávila Bustos, para la fecha de su fallecimiento, ostentaba la condición de concejal del municipio de Mesetas, elegido por voto popular para el periodo constitucional de 2001 a 2003, de acuerdo con lo indicado en la certificación expedida el 31 de octubre de 2002 por la Registraduría Nacional del Estado Civil - comisión escrutadora municipal/distrital(24) y el acta de posesión 2 de 1º de febrero de 2003(25).

iv) Se acreditó que el occiso fue objeto de amenazas en contra de su vida, según se desprende del comunicado emitido el 20 de junio de 2002 por el Estado Mayor del Bloque Oriental de las FARC con destino a los 27 frentes que integraban ese grupo, para que, a partir del 26 de junio siguiente, notificaran a todos los “gobiernos municipales” de los departamentos de Cundinamarca, Boyacá, Meta, Casanare, Arauca, Vichada, Guaviare, Guainía, Vaupés y Amazonas, con el propósito de que los alcaldes, concejales, inspectores de policía, jueces y fiscales renunciaran inmediatamente, so pena de ser capturados o ajusticiados(26).

v) El 26 de junio de 2002 el señor Clímaco Ávila Bustos renunció al cargo de concejal del municipio de Mesetas, con fundamento en las siguientes razones (se transcribe de forma literal):

“Preocupado con la comunidad de Mesetas por no poderles seguir cumpliendo con el compromiso y responsabilidad que me encomendaron al elegirme concejal de este municipio, labor que he venido desempeñando a cabalidad hasta la presente; porque debido al comunicado del Estado Mayor del Bloque Oriental de las FARC fechado 20 de junio de 2002, en el cual nos exigen la renuncia inmediata o por el contrario podemos ser capturados o ajusticiados.

En vista de esta grave amenaza me permito presentar mi renuncia al cargo como concejal del municipio de Mesetas, esta decisión la tomo pensando en la seguridad de mi integridad física y la de mi familia”(27).

vi) La anterior renuncia presentada por el señor Ávila Bustos y los demás concejales del municipio de Mesetas(28) no fue aceptada, según resulta establecido del oficio de fecha 28 de enero de 2003 emitido por la alcaldesa de ese municipio(29).

vii) Sobre el contexto de violencia generalizada que caracterizaba la región para 2003 y las condiciones de desprotección e indefensión en que se encontraba la población del municipio de Mesetas, obra el oficio de 30 de abril de 2003 suscrito por el inspector de policía de Mesetas con destino al “consejo de seguridad” del Departamento de Policía Meta, por medio del cual informó de los casos de desaparición y muertes violentas ocurridas en esa localidad en 2003, así (se transcribe de forma literal):

“Asunto: Casos de orden público

Me dirijo a ustedes con el fin de dar conocimiento de los últimos casos de desapariciones y muertes violentas ocurridas en esa localidad.

(...).

Reporte muertes violentas y amenazas estación de policía Mesetas.

Enero 2003

Enero 7 de 2003, levantamiento de cadáver de Jainover Rodríguez Patiño asesinado en forma violenta con arma de fuego en vereda Los Andes, sitio Ventiladores, vía Mesetas, Jardín de Peñas.

Enero 8 de 2003, levantamiento de cadáver de Julio Roberto Quintero.

Febrero 2003

Febrero 1º de 2003, levantamiento de cadáver de Arnulfo Monjes Monjes, hallado en avanzado estado de descomposición, según versión de su señora madre, fue muerto por la guerrilla de las FARC.

Febrero 6 de 2003, levantamiento de cadáver de Eulises Gallego Muerto, muerto en forma violenta con arma de fuego, hallado en la vereda El Diamante, residía en Puerto Nariño.

Febrero 8 de 2003, levantamiento de cadáver de Florentino Saavedra, hallado en el sitio el Achote, fue bajado de un bus de la Flota Macarena, vía Mesetas, San Juan de Arama.

Febrero 8 de 2003, levantamiento de cadáver de Luis Antonio Llanos, muerto en forma violenta con arma de fuego, hallado en la vereda La Marina, vía Mesetas, La Argentina.

Febrero 15 de 2003, mediante denuncia se informa la presunta desaparición de José Raul Virguez, posteriormente fue hallado muerto en jurisdicción de San Juan de Arama.

Febrero 16 de 2003, mediante denuncia se informa la presunta desaparición de Jorge Guarín Triviño.

Marzo de 2003

Marzo 3 de 2003, levantamiento de cadáver de Carlos Arturo Nieves Vargas, muerto en forma violenta con arma de fuego, vereda Alto Los Andes, vía Mesetas, Jardín de Peñas.

Marzo 11 de 2003, mediante denuncia se informa la presunta desaparición de María Gladis Parra.

Marzo 13 de 2003, levantamiento de cadáver de Carmen Tulia Cardona, muerta en forma violenta con arma de fuego, hallada en el sitio Tres Filos, vía Mesetas, San Juan de Arama.

Marzo 20 de 2003, levantamiento de cadáver de Clímaco Ávila Bustos, había desaparecido 20 días antes, hallado en avanzado estado de descomposición en área rural.

Marzo 25 de 2003, presunta desaparición de Julio Roberto Olmos”(30) (se destaca).

viii) Respecto de la muerte del señor Clímaco Ávila Bustos, no se han logrado establecer las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se perpetró su homicidio, así como sus autores o partícipes, según la resolución de 14 de enero de 2001 por medio de la cual la Fiscalía General de la Nación se inhibió de abrir instrucción formal por ese hecho(31).

4. Conclusiones probatorias y caso concreto.

Establecida la existencia del daño por cuya indemnización se demandó, esto es el secuestro y posterior homicidio del señor Clímaco Ávila Bustos en hechos ocurridos en los meses de febrero y marzo de 2003 en el municipio de Mesetas, aborda la Sala el análisis de su imputación con el fin de determinar si en el caso concreto le puede ser atribuido a la administración pública demandada y, por lo tanto, si esta se encuentra en el deber jurídico de resarcir los perjuicios causados a los demandantes.

En el caso concreto, está demostrado que los hechos ocurrieron en una zona del territorio nacional afectada por una fuerte presencia de grupos armados organizados al margen de la ley, en un momento histórico caracterizado por una agudización del conflicto armado interno a causa del incremento de las acciones bélicas cometidas por la guerrilla, dada la terminación de los diálogos de paz y el levantamiento de la zona de distención. A partir de esa circunstancia se puede inferir que los habitantes del municipio de Mesetas, especialmente las personas que encarnaban la autoridad civil y estatal en el municipio, se encontraban en situación permanente de riesgo que, por su gravedad y notoriedad, era de público conocimiento por parte de las autoridades demandadas.

Ciertamente, a nivel del Concejo Municipal de Mesetas era evidente la preocupación que se tenía frente a la terminación de la zona de distención, como lo puso de manifiesto uno de los ediles en la sesión ordinaria llevada a cabo el 1º de febrero de 2001(32), cuando preguntó acerca de las medidas de seguridad ciudadana y de los funcionarios una vez adoptada esa decisión por el Gobierno Nacional, a pesar de lo cual no se implementó por parte de la Policía Nacional algún mecanismo eficaz encaminado exclusivamente a proteger la integridad física de las autoridades locales y, en general, de toda la población de Mesetas.

Así las cosas, para la entidad demandada el daño producido no le resultó inesperado y sorpresivo, ya que, se insiste, conocía las circunstancias de violencia generalizada que azotaban a la población del municipio de Mesetas y el riesgo que circundaba a los servidores públicos que prestaban sus servicios en ese momento en la mencionada entidad territorial y, es precisamente allí, en ese conocimiento actualizado en donde se recalca la posición de garante asumida por el Estado, así como la vulneración y desconocimiento de la suficiente y necesaria protección que debió serle suministrada a los habitantes de esa zona y, en especial, a sus autoridades locales.

Resalta la Sala que si bien está demostrado que en los archivos de la Policía Nacional(33) no se encontró documento alguno en el cual el señor Ávila Bustos hubiera puesto en conocimiento tal amenaza contra su vida e integridad, ello no significa que no se le debía brindar protección, máxime cuando existían serios motivos para inferir el grave riesgo en que se encontraba la referida víctima en atención a su investidura y sus funciones dada la presencia de los grupos subversivos que se habían asentado en la población, es decir que existían circunstancias especiales que le indicaban a la demandada que la vida del concejal corría peligro para que oficiosamente debiera desplegar una actividad especial para su protección.

Así pues, la Policía Nacional se limitó a manifestar que la víctima no había solicitado protección, no obstante la autoridad de policía conocía, por ser un hecho público y notorio(34), que los concejales del municipio eran consideradas objetivo militar por parte de la guerrilla de las FARC, circunstancia que ameritaba especial protección, sin que dicha obligación hubiera sido atendida por la Policía Nacional, de tal manera que por incumplir su obligación de garantía, el daño le resultaba imputable.

Así las cosas, en virtud del conocimiento y las reglas de la experiencia era esperable que los grupos subversivos que operaba[n] en la zona atentaran contra la vida e integridad de alguno de los concejales del municipio de Mesetas, por lo cual debía adoptar medidas especiales para evitar el resultado dañoso y, comoquiera que esa intervención no se produjo, se configuró una omisión, la cual, fue determinante en la producción del daño, circunstancia que desencadena una responsabilidad de tipo patrimonial de la administración pública, máxime si esa circunstancia configuró un desconocimiento del deber de seguridad y protección.

Las circunstancias particulares del caso eran suficientes para que la víctima en su condición de concejal del municipio de Mesetas hubiera recibido del Estado a través de la Policía Nacional —aun sin que hubiese formulado un requerimiento previo—, la protección adecuada para garantizarle su vida e integridad, lo anterior, por cuanto la institución policial, en relación con el señor Clímaco Ávila Bustos y con el resto de concejales, era consciente del riesgo al cual se encontraban sometidos los funcionarios, autoridades locales y, en general, toda la población de Mesetas, debido a la abundante presencia subversiva armada en esa localidad, una vez terminada la zona de distensión y en consideración a las amenazas expresas en su contra, lo cual ameritaba que oficiosamente le brindara protección de manera especial.

En este sentido, no resulta de recibo el argumento del recurso de apelación, según el cual el concejal fallecido no utilizó los instrumentos del Decreto 2742 de 2002(35), el cual modificó el Decreto 1386 del mismo año, los cuales expidió el Gobierno Nacional para brindar protección a los alcaldes, concejales y personeros municipales por las graves amenazas y atentados que grupos armados al margen de la ley efectuaron contra su vida, pues, estos lo que precisamente demuestran es que el Gobierno Nacional era conocedor de la situación de riesgo en la que se encontraban los principales funcionarios de las entidades territoriales, tal como se consignó de manera expresa en los fundamentos que sirvieron de base para su expedición(36), circunstancia que lo obligaba a adoptar de manera oficiosa, a través del Ministerio de Interior, mecanismos especiales para su protección, de tal manera que pudiera garantizarles su trabajo en condiciones de independencia y libertad, pues tal como se consagró en los aludidos decretos, el ministerio debía brindar protección a alcaldes, personeros y concejales que por razón del ejercicio de sus cargos se encontraran en situación de riesgo contra su vida, integridad, seguridad o libertad, el cual a través del comité de reglamentación y evaluación de riesgos, debía realizar los estudios técnicos de nivel de riesgo y grado de amenaza contra los aludidos funcionarios y recomendar las medidas de protección que debían implementarse en cada caso particular, obligaciones que se omitieron en el caso concreto, sin que en sus disposiciones se estableciera en cabeza de los funcionarios amenazados la obligación de poner en conocimiento de dicho comité su situación de vulnerabilidad.

Ahora bien, a partir de las anteriores conclusiones, la Sala advierte que, en el presente asunto, aun cuando el secuestro y posterior muerte de la víctima directa fue perpetrada por terceros desconocidos, lo cual, prima facie, desde el plano material, configuraría una ausencia de imputabilidad respecto del Estado por tratarse aparentemente del hecho exclusivo de un tercero, lo cierto es que en el mundo del derecho el estudio de la imputación enseña que esta no solo puede ser fáctica, sino también normativa o jurídica, la cual, para el presente caso, se estructura en la dimensión de la imputación objetiva —posición de garante institucional—, dada la omisión de las autoridades públicas frente al hecho dañoso.

Ciertamente, a pesar de que el hecho dañoso haya tenido su génesis directa, material y causal en la conducta de un tercero, no quiere significar, en principio, que necesariamente se tenga que configurar una causa extraña que exonere de responsabilidad a la administración, toda vez que dicho daño puede devenir imputable a esta última si su comportamiento fue relevante y determinante en su desencadenamiento.

En efecto, si bien la imputación fáctica tiene un sustrato material o causal, lo cierto es que no se agota allí, puesto que ante su vinculación con ingredientes normativos es posible que en sede de su configuración se establezca que un daño en el plano material sea producto de una acción u omisión de un tercero, pero resulte imputable al demandado siempre que se constate la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos: i) que con fundamento en el ordenamiento jurídico se tuviera el deber de impedir la materialización del daño (posición de garante institucional); ii) que con su actividad se incrementó el riesgo permitido (creación de un riesgo jurídicamente desaprobado); o, iii) que se estaba dentro del ámbito de protección de una norma de cuidado(37).

Ahora bien, cabe destacar que, en tratándose de los daños sufridos por las víctimas de hechos violentos cometidos por terceros, esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que los mismos pueden ser imputables al Estado cuando i) en la producción del hecho dañoso intervino o tuvo participación la administración pública a través de una acción u omisión constitutivas de falla del servicio; ii) en los eventos en los cuales el hecho se produce con la complicidad de miembros activos del Estado o, iii) cuando la persona contra quien iba dirigido el acto había solicitado protección a las autoridades y estas no se la brindaron o, iv) porque en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, el hecho era previsible y no se realizó actuación alguna dirigida a su protección(38).

Respecto de los deberes de seguridad y protección del Estado para con las personas residentes en el territorio nacional, esta Sección del Consejo de Estado, de tiempo atrás, ha precisado que el Estado debe responder patrimonialmente a título de falla del servicio por omisión en el deber de prestar seguridad a las personas, cuando: a) se deja a la población a merced de los grupos de delincuencia, sin brindarles protección alguna, en especial cuando se tiene conocimiento de que los derechos de esa población vienen siendo desconocidos por grupos organizados al margen de la ley; b) se solicita protección especial, con justificación en las especiales condiciones de riesgo en que se encuentra la persona; c) no se solicita expresamente dicha protección pero es evidente que las personas la necesitaban, en consideración a que existían pruebas o indicios conocidos que permitieran asegurar que se encontraban amenazadas o expuestas a sufrir graves riesgos contra su vida, en razón de sus funciones(39).

En similar sentido, la Subsección C de esta Sección del Consejo de Estado ha planteado varios criterios para valorar la falla del servicio con base en la cual cabe endilgar la responsabilidad patrimonial al Estado: i) que con anterioridad y posterioridad a la ocurrencia de los hechos hubiese “conocimiento generalizado” de la situación de orden público de una zona, que afecte a organizaciones y a personas relacionadas con estas; ii) que se tuviere conocimiento de “circunstancias particulares” respecto de un grupo vulnerable; iii) que exista una situación de “riesgo constante”; iv) que haya conocimiento del peligro al que se encuentre sometida la víctima debido a la actividad profesional que ejerza, y; vi) que no se hubiesen desplegado las acciones necesarias para precaver el daño(40).

En términos generales, cabe señalar que la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto del tema, se ha servido de este criterio de imputación objetiva —posición de garante institucional—, en múltiples eventos, para declarar la responsabilidad del Estado por falla del servicio en supuestos en los cuales se esperaba una conducta activa de la administración pública y, concretamente, de las fuerzas militares en la protección de los ciudadanos que se han visto afectados por la acción de grupos criminales, lo que ha supuesto un significativo avance, ya que al margen de que causalmente el daño haya sido producto del actuar de un tercero, el mismo en esos casos específicos, se ha declarado imputable a la organización estatal como consecuencia del desconocimiento de la posición de garante institucional mencionada(41).

En similar sentido al derecho interno, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en relación con la responsabilidad de los Estados por el hecho de particulares, la Corte IDH ha precisado que el Estado está llamado a responder dependiendo de las circunstancias particulares de cada caso concreto y atendiendo al grado de previsibilidad y de los medios que tenía para contrarrestarlo. Sobre el particular ha discurrido de la siguiente manera:

“Lo decisivo es dilucidar si una determinada violación a los derechos humanos reconocidos por la Convención ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder público o si este ha actuado de manera que la trasgresión se haya cumplido en defecto de toda prevención o impunemente. En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la violación a los derechos humanos resulta de la inobservancia por parte de un Estado de sus deberes de respetar y de garantizar dichos derechos, que le impone el artículo 1.1 de la Convención(42) (negrillas adicionales).

En otra oportunidad, al pronunciarse sobre la responsabilidad internacional del Estado colombiano por el hecho ilícito de un grupo paramilitar, la Corte IDH razonó de la forma que sigue:

“Para la Corte es claro que un Estado no puede ser responsable por cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares dentro de su jurisdicción. En efecto, el carácter erga omnes de las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implica una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Es decir, aunque un acto, omisión o hecho de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos humanos de otro particular, aquel no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía”(43) (negrillas adicionales).

De esta forma, en el SIDH el Estado puede ser responsable por las violaciones convencionales cometidas en forma directa por sus agentes (de cualquier órgano del Estado), o bien como resultado de una omisión suya en aquellos casos en los que particulares afectan los derechos convencionales, pues se ha de entender que el Estado no realizó una adecuada labor de control sobre tales actos ilícitos, pese a que eran previsibles y, de esta manera, incumplió la obligación de garantizar activamente el libre y pleno ejercicio de los derechos contenidos en la Convención(44).

Con fundamento en todo lo anterior, viene a ser claro para la Sala en este caso que el daño resulta imputable a la Policía Nacional por omisión, toda vez que se encontraba en posición de garante institucional(45) en relación con la protección a la vida e integridad del concejal del municipio de Mesetas, señor Clímaco Ávila Bustos, puesto que resultaba ampliamente conocida la situación de violencia generalizada que imperaba en el citado municipio y zonas aledañas en el departamento del Meta, lo cual ameritaba que oficiosamente la demandada le brindara protección de manera especial debido a la actividad que ejercía la víctima para la época de los hechos.

Ya esta Sección del Consejo de Estado, en un caso similar al debatido en el presente asunto, declaró la responsabilidad del Estado por la falta del deber de protección de las personas residentes en uno de los departamentos aledaños a la “zona de distención”, al considerar que la terminación de las negociaciones de paz y el levantamiento de la zona de despeje habían agudizado el secuestro y los actos de lesa humanidad sobre los que el Estado ofrecía respuestas de pasividad, sin tener en cuenta la existencia de herramientas efectivas para la eficacia de los derechos, especialmente de aquellos que por su condición de actores políticos debían tener la posibilidad de afirmar el principio democrático y de participar como piezas claves del Estado social de derecho. En esa ocasión concluyó lo siguiente:

Tanto el Ministerio de Defensa, como el Ejército Nacional, así como la Policía Nacional estaban llamados a emplear todas las medidas disponibles, utilizar todos los instrumentos razonables y ejercer toda la fuerza del Estado para anticipar y prevenir las acciones armadas y violentas que el grupo u organización armada insurgente FARC desplegaría una vez terminada la zona de distensión, siendo un hecho notorio y público que en los territorios de la mencionada zona, y como se corrobora en los informes y documentos aportados al proceso por donde colindaba el lugar en el que fue secuestrado Vásquez Villanueva, las situaciones de riesgo estaban dadas para concretarse en diversas acciones que no podían ser desatendidas, deficientemente constatadas y limitadamente desplegada la fuerza del Estado, propiciando con ello como constante la vulneración de los derechos a la libertad, a la vida y a los derechos políticos de personas que como la víctima, o como otros que en [la] época fueron secuestrados, tuvieron que padecer la insostenible protección de la soberanía y de los derechos que por virtud de los artículos 1.1 y 2º de la Convención de Derechos Humanos y 1º, 2º y 113 de la Constitución exige que todas las entidades del Estado obligadas a prestar seguridad y protección a los ciudadanos están en el deber de coordinar, cooperar y colaborar en el desarrollo de acciones precautorias, preventivas y de protección eficaz de los derechos, especialmente en momentos en los que se encontraba el país en un proceso electoral que coincidió con la ruptura de las negociaciones de paz y la terminación de la zona de distensión, por lo que era razonable por su posición garante garantizar (sic) el despliegue y acción constante para enfrentar al grupo u organización armada FARC en el sur del departamento del Huila(46) (negrillas adicionales).

Así, pues, se observa cómo en esa región del país, y en esa época, se afianzó la comisión de ese tipo de delitos de lesa humanidad —secuestros y asesinatos—, asunto que bien conocían las fuerza[s] pública[s] de la zona y que, a pesar de dicho conocimiento, no le mereció a la demandada el ejercicio real de la labor protectora que el ordenamiento jurídico le imponía. En otras palabras, el momento histórico marcaba la necesidad de un refuerzo en la presencia policial permanente y no meramente formal, y que esa presencia significara extrema vigilancia y protección para con la población afectada en esa zona, lo que no sucedió, dando paso, así, a la concreción de una falla del servicio por parte de los obligados jurídicamente a esa labor protectora.

En ese orden de ideas, resulta claro para la Sala que la omisión en que incurrió la fuerza pública en este caso, tanto en la prevención del secuestro y muerte de la víctima directa, constituye una flagrante violación al deber de garantía(47), amén de que la Corte Interamericana de Derechos Humanos —para el caso latinoamericano— ha considerado que, en determinados eventos en los que existe el conocimiento público de un riesgo —riesgo que se puede concretar en la comisión de diferentes ilícitos—, marca un deber afianzado de protección por parte del Estado, garante positivo de la vida de sus asociados(48). Sobre el particular, en uno de sus primeros pronunciamientos, la Corte IDH se pronunció en los siguientes términos:

“(...) Es, pues, claro que, en principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención cumplida por un acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un Estado está obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesión a esos derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la transgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención(49) (negrillas adicionales).

Bajo esa perspectiva, el no haber implementado actividades de prevención y protección eficaces y proporcionales en el municipio de Mesetas, facilitó la consumación de ese lamentable hecho, razón por la cual el daño antijurídico resulta imputable a la entidad demandada —Policía Nacional—, toda vez que estaban en el deber (convencional, constitucional y legal) de brindar protección efectiva y, comoquiera que esa intervención no se produjo, se configuró una omisión, la cual, fue determinante en el advenimiento del daño, circunstancia que desencadena una responsabilidad de tipo patrimonial de la administración pública.

En consecuencia —bueno es insistir en ello—, aunque el secuestro y posterior muerte del señor Clímaco Ávila Bustos fueron perpetrados por terceros, ese hecho no le es ajeno a la entidad demandada —Policía Nacional— y no constituye esa circunstancia, por tanto, una causa extraña que permita su exoneración de responsabilidad, pues la responsabilidad de la entidad demandada también puede surgir de la previsibilidad que el contexto geográfico e histórico pueda otorgar a un hecho en el que se alega falta de protección estatal.

No se trata de una abstracta atribución de un genérico e impreciso deber de protección, sino de un grave incumplimiento por parte de la administración pública, respecto de la obligación de protección y seguridad frente a quien se encontraba en un grave e inminente riesgo. En efecto,

“[...] tratándose de hechos de terceros que no han actuado en connivencia con la fuerza pública, y, en los cuales no hay un hecho imputable a un agente estatal, la jurisprudencia internacional estructura la responsabilidad sobre la base de que se reúnan dos elementos: i) que el Estado incumpla con los deberes de diligencia que le son exigibles en la evitación de graves violaciones a los derechos humanos, y ii) que se trate de riesgos inminentes y cognoscibles. Es decir, que en esta estructura el fundamento de la responsabilidad no es objetivo y está basado en la ausencia de una prevención razonable a las graves violaciones a los derechos humanos. Por ende, si se presenta la violación a pesar de que el Estado ha adoptado medidas adecuadas, orientadas a impedir la vulneración, el hecho no le es imputable al Estado”(50).

Finalmente, cabe señalar que dicha declaratoria de responsabilidad estatal por la falta a sus deberes de protección y seguridad para con los ciudadanos no constituye una novedad jurisprudencial, comoquiera que, en efecto, la Sala Plena de esta corporación de tiempo atrás se ha pronunciado con palabras y pensamientos que hoy se reiteran porque siguen absolutamente vigentes, pues fueron precursores de las hoy citadas decisiones. Así, en efecto, en sentencia del 30 de octubre de 1990(51), con especial claridad dijo el Consejo de Estado:

“La protección que a la vida, honra y bienes de los ciudadanos deben las autoridades, según el artículo 16 de la Constitución —principio que viene consagrado desde 1886— no puede concebirse jamás como estática, es decir, que no puede aceptarse que los organismos policivos sean sujetos pasivos entregados a la espera impasible de la petición de protección por parte de los miembros de la comunidad que la necesita, sino que por el contrario deben observar una actitud de permanente alerta determinada por las circunstancias de cada momento que viva la colectividad y tomar la acción que corresponda motu proprio cuando la situación azarosa de perturbación en un caso dado la hagan aconsejables respecto de una o determinadas personas en razón de la influencia que tales circunstancias obren sobre ellas por la posición que ocupan en la vida social” (resaltado del texto original).

5. Con fundamento en todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, el 13 de enero de 2010, en cuanto declaró la responsabilidad de la Nación - Ministerio del Interior - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por los hechos materia de este asunto, así como la condena impuesta a esas entidades, dado que el objeto del recurso de apelación estuvo orientado, exclusivamente, a que se absolviera a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional respecto de los hechos materia del presente asunto.

Lo anterior por cuanto, según ya se explicó, el examen del recurso de apelación, cuyo objeto se encaminó a cuestionar la declaratoria de responsabilidad en contra de la referida entidad demandada —Ministerio de Defensa - Policía Nacional—, ha llevado a la Sala a concluir que dicha declaratoria judicial, efectuada por el tribunal a quo, debe confirmarse, cuestión que a su vez, en el presente caso, impone la necesidad de confirmar también la condena impuesta en contra de la Nación - Ministerio del Interior, puesto que en relación con este último aspecto específico relativo a la declaratoria de responsabilidad de esas carteras ministeriales, la propia entidad condenada se abstuvo de formular apelación, amén de que tampoco la entidad apelante nada señaló y, menos, argumentó como motivo de su inconformidad, lo cual impide a la Sala hacer pronunciamiento alguno al respecto, por carecer de elementos para realizar dicho análisis.

6. De igual forma, debe precisarse que en el recurso de apelación presentado por el Ministerio de Defensa, Policía Nacional, no se impugnó y/o no se cuestionó la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia consistente en declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del departamento del Meta y el municipio de Mesetas, por lo cual esos son puntos de la litis que han quedado consolidados con la sentencia de primera instancia.

7. De otra parte, esta Sección del Consejo de Estado, a través de sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014(52) precisó respecto del daño denominado afectación a bienes e intereses constitucional y convencionalmente protegidos que los objetivos de la reparación de esa categoría autónoma de daño son: el restablecimiento pleno de los derechos de las víctimas, su restitución más aproximada al statuo quo ante, las garantías de no repetición y la búsqueda de la realización efectiva de la igualdad sustancial. También se precisó que el resarcimiento de esas garantías puede tener lugar aun en forma oficiosa y que deben privilegiarse, en cuanto resulte posible, las medidas de carácter no pecuniario.

Con fundamento en lo anterior, la Sala dispondrá en el presente pronunciamiento, las siguientes medidas de naturaleza no pecuniaria:

i) Como medida de no repetición, se dispondrá que en el término de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, el Ministerio de Defensa deberá diseñar y divulgar entre los batallones y comandos de policía del país un documento de información y/o capacitación, el cual deberá incluir un análisis de la jurisprudencia que en materia de graves violaciones de derechos humanos ha desarrollado el Consejo de Estado, la Corte Constitucional, así como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con el propósito de que se instruya a todos sus agentes acerca de las consecuencias, responsabilidades y sanciones que para el Estado colombiano representan y/o generan conductas u omisiones como las que dieron lugar a la formulación de la demanda con que se inició el proceso citado en la referencia, para evitar que esa clase de acciones vuelva a repetirse.

ii) El Ministerio de Defensa Nacional establecerá un link con un encabezado apropiado en el que se pueda acceder al contenido magnético de esta providencia. La entidad demandada, en el término de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria de este fallo, subirá a la red el archivo que contenga esta decisión y mantendrá el acceso al público del respectivo vínculo durante un periodo de seis (6) meses que se contarán desde la fecha en que se realice la respectiva carga de la información en la página web de esa institución.

iii) De conformidad con la Ley 1448 de 2011(53) —mediante la cual se dictaron medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno—, y teniendo en consideración que en el presente caso se infringieron obligaciones convencionales de protección de los derechos humanos, se enviará al director del Centro Nacional de Memoria Histórica y del Archivo General de la Nación, copia de la presente sentencia con el fin de que haga parte de su registro, y contribuya a la construcción documental del país que busca preservar la memoria de la violencia generada por el conflicto armado interno en Colombia.

5.2. De otra parte, comoquiera que la sentencia de primera instancia accedió al reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante en la suma de: $50.877.620,46, a favor de la señora Idalba de Jesús Machado Londoño; $4.126.678, a favor de Edwar Franki Ávila Machado, $8.144.415 a favor de Marixa Dislena Ávila Machado y, comoquiera que dicho reconocimiento de indemnización de perjuicios no fue objeto de cuestionamiento alguno por parte de la demandada en el recurso de apelación, la Sala se limitará a actualizar dicha renta, sin que ello implique de modo alguno la afectación de la referida garantía de la no reformatio in pejus. Entonces:

a) Para Idalba de Jesús Machado Londoño(54)

S2003-00405F1
 

b) Para Edwar Franki Ávila Machado

S2003-00405F2
 

c) Para Marixa Dislena Ávila Machado(55)

S2003-00405F3
 

6. Condena en costas.

Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 13 de enero de 2010, la cual quedará así:

“1. DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el departamento del Meta, municipio de Mesetas, Concejo Municipal de Mesetas.

2. DECLARAR que la Nación - Ministerio del Interior - Ministerio de Defensa, Policía Nacional son administrativa y patrimonialmente responsables de los perjuicios ocasionados a los demandantes por la muerte del señor Clímaco Ávila Bustos.

3. Como consecuencia de la anterior declaración se CONDENA a la Nación - Ministerio del Interior - Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, a pagar, cada uno de ellos el 50%, a título de indemnización de perjuicios morales, así:

A Idalba de Jesús Machado Londoño, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A Edwar Franki Ávila Machado, la suma 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A Marixa Dislena Ávila Machado, la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4. CONDENAR a la Nación - Ministerio del Interior - Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, a pagar, cada uno de ellos el 50%, a título de indemnización de perjuicios materiales, así:

A favor de la señora Idalba de Jesús Machado Londoño, la suma de sesenta y siete millones cuatrocientos treinta y tres mil novecientos un pesos con sesenta y dos centavos ($67.433.901,62).

A favor de Edwar Franki Ávila Machado, la suma de cinco millones cuatrocientos sesenta y nueve mil quinientos cincuenta y seis pesos con siete centavos ($5.469.556,07).

A favor de Marixa Dislena Ávila Machado, la suma de diez millones setecientos noventa y cuatro mil setecientos veinte pesos con veinticinco centavos ($10.794.720,25).

6. Condenar a la Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional, a la reparación integral de la violación de los derechos humanos de los demandantes, para lo cual, de conformidad con la parte motiva de esta providencia, deberán adoptarse las siguientes medidas de naturaleza no pecuniaria:

— Como medida de no repetición, se dispondrá que en el término de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, el Ministerio de Defensa deberá diseñar y divulgar entre los batallones y comandos de policía del país un documento de información y/o capacitación, el cual deberá incluir un análisis de la jurisprudencia que en materia de graves violaciones de derechos humanos ha desarrollado el Consejo de Estado, la Corte Constitucional, así como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con el propósito de que se instruya a todos sus agentes acerca de las consecuencias, responsabilidades y sanciones que para el Estado Colombiano representan y/o generan conductas u omisiones como las que dieron lugar a la formulación de la demanda con que se inició el proceso citado en la referencia, para evitar que esa clase de acciones vuelva a repetirse.

— El Ministerio de Defensa Nacional establecerá un link con un encabezado apropiado en el que se pueda acceder al contenido magnético de esta providencia. La entidad demandada, en el término de 2 meses contados a partir de la ejecutoria de este fallo, subirá a la red el archivo que contenga esta decisión y mantendrá el acceso al público del respectivo vínculo durante un periodo de 6 meses que se contarán desde la fecha en que se realice la respectiva carga de la información en la página web de esa institución.

— De conformidad con la Ley 1448 de 2011 —mediante la cual se dictaron medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno—, y teniendo en consideración que en el presente caso se infringieron obligaciones convencionales de protección de los derechos humanos, se enviará al director del Centro Nacional de Memoria Histórica y del Archivo General de la Nación, copia de la presente sentencia con el fin de que haga parte de su registro, y contribuya a la construcción documental del país que busca preservar la memoria de la violencia generada por el conflicto armado interno en Colombia”.

2. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

3. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. Sin condena en costas.

5. RECONOCER personería adjetiva al doctor Henry Arturo Pacheco Hernández, portador de la tarjeta profesional 57.465 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado de la parte actora, según poder visible a folio 331 del cuaderno de segunda instancia.

6. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento; expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese».

18 La cuantía del proceso supera la exigida para que esta corporación pueda conocer en segunda instancia respecto de un proceso de reparación directa, de conformidad con la Ley 954 de 2005, esto es 500 smlmv, que equivalían a $166.000.000 teniendo en cuenta que la demanda se presentó en el año 2003 y el salario mínimo para ese año se fijó en la suma de $332.000; por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, en la demanda se solicitó la suma de $381.000.000, para la señora Idalba de Jesús Machado Londoño.

19 Normatividad aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

20 Folio 2 del cuaderno principal.

21 Folio 286 del cuaderno de pruebas.

22 Folios 60 y 63 del cuaderno 1.

23 Folios 61 a 62 del cuaderno 1.

24 Según la certificación expedida el 31 de octubre de 2002 por la Registraduría Nacional del Estado Civil - comisión escrutadora municipal/distrital, el señor Clímaco Ávila Bustos fue elegido como concejal del municipio de Mesetas para el periodo comprendido entre los años 2001 a 2003 (fl. 24, cdno. 1).

25 Folio 28 del cuaderno 1.

26 Folio 64 del cuaderno 1.

27 Folio 25 del cuaderno 1.

28 Folios 170 a 180 del cuaderno 1.

29 Folio 26 del cuaderno 1.

30 Folios 251 a 253 del cuaderno 1.

31 Folio 315 del cuaderno principal.

32 Folio 28 del cuaderno 1.

33 A folio 260 del cuaderno de pruebas, obra el Oficio 2502 de 23 de octubre de 2006, por medio del cual el jefe seccional de Inteligencia DEMET del Departamento de Policía Meta informó al comandante del Departamento de Policía Meta que no se encontraron en sus archivos antecedentes relacionados con solicitud de seguridad por amenazas contra la vida de Clímaco Ávila Bustos. A folio 259 del cuaderno de pruebas, obra el Oficio 10731 de 24 de octubre de 2006, por el cual el jefe grupo de protección a personas - grupo de protección a dignatarios de la Policía Nacional, informó al comandante del Departamento de Policía Meta que, una vez revisados los libros de minuta de guardia, minutas de servicio y demás libros que reposan en esa unidad, no se encontró antecedentes relacionados con solicitud de protección especial para algún funcionario de las entidades territoriales para el año 2003 y particularmente a favor del señor Clímaco Ávila Bustos. A folio 265 del cuaderno de pruebas, obra Oficio 5879 de 1º de noviembre de 2006 [en el que] el comandante del Departamento de Policía Meta informó con destino a tribunal a quo, que revisados sus archivos se pudo verificar que el señor Clímaco Ávila Bustos, ex concejal del Municipio de Mesetas, no solicitó servicio de seguridad especial ante ese departamento.

34 En cuanto tiene que ver con el concepto de “hecho notorio”, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que “el hecho notorio además de ser cierto, es público, y sabido del juez y del común de las personas que tienen una cultura media. Y según las voces del artículo 177 del CPC el hecho notorio no requiere prueba; basta que se conozca que un hecho tiene determinadas dimensiones y repercusiones suficientemente conocidas por gran parte del común de las personas que tiene una mediana cultura, para que sea notorio”. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de noviembre de 1995, expediente 8045, C.P. Diego Younes Moreno. En idéntica dirección, el profesor Hernando Devis Echandía (sic) existe notoriedad de un determinado hecho y por lo tanto se debe eximir de prueba a aquél hecho “cuando en un medio social donde existe o tuvo ocurrencia y en el momento de su apreciación por el juez, sea conocido generalmente por las personas de cultura media en la rama del ser humano a que corresponda, siempre que el juez pueda conocer esa general o especial divulgación de la certeza del hecho, en forma de que no le deje dudas sobre su existencia presente o pasada”. En: Echandía Devis, Hernando & De Zabalía, Víctor (ed.) Teoría general de la prueba judicial. Tomo I. Buenos Aires; 1970, p. 231.

35 Decreto 2742 de 2002 “Por el cual se modifica el Decreto 1386 de 2002” que dicta medidas para brindar protección a alcaldes, concejales y personeros municipales.

36 Los fundamentos que sirvieron de base a la expedición del Decreto 1386 de 2002, por el cual se dictaron medidas para brindar protección a alcaldes, concejales y personeros municipales, fueron los siguientes:
“Que grupos armados al margen de la ley han efectuado en forma masiva graves amenazas contra la vida de los principales funcionarios de la administración de las entidades territoriales;
Que vistos los últimos acontecimientos sucedidos en el país, de los cuales han resultado alcaldes, concejales y personeros muertos o lesionados y otros que se han visto forzados a salir de sus municipios hacia otros lugares por amenazas, es indispensable la organización de un mecanismo especial para su protección, de tal manera que se pueda garantizar su trabajo en condiciones de independencia y libertad;
Que se debe fortalecer la acción gubernamental encaminada a tomar medidas de seguridad tendientes a garantizar la vida, la libertad e independencia de los alcaldes, concejales y personeros municipales como una manera de proteger el sistema democrático establecido en la Carta Política;
Que de conformidad con lo establecido en los artículos 296 y 315 de la Constitución Política, las instrucciones del gobernador para la conservación del orden público o para su restablecimiento donde fuere turbado, sus actos y órdenes se aplicarán de manera inmediata y de preferencia sobre los actos y órdenes de los alcaldes;
Que la Corte Constitucional en Sentencia C-643 de 1999, señaló que en materia de orden público se configura una relación jerárquica entre el mandatario local y seccional;
Que la Ley 418 de 1997, prorrogada y adicionada por la Ley 548 de 1999, dispuso la creación del Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, al igual que los fondos territoriales de seguridad, con el fin de establecer mecanismos y obtener recursos que permitan a la Nación y a las entidades territoriales, preservar la tranquilidad y garantizar la seguridad y convivencia de la comunidad;
Que de conformidad con el artículo 122 de la Ley 418 de 1997, los recursos de Fonsecon deben destinarse, entre otras actividades, a la protección de personas amenazadas;
Que según lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 489 de 1998, todas las entidades y organismos de la administración pública tienen la obligación de desarrollar su gestión acorde con los principios de democracia participativa y democratización de la gestión pública, para lo cual pueden realizar todas las acciones necesarias con el objeto de involucrar a los ciudadanos y organizaciones de la sociedad civil en la formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública.

37 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 18274, M.P. Enrique Gil Botero.

38 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencias de 8 de noviembre de 2016, expediente 40341, del 26 de febrero de 2015, expediente 30885 y del 26 de agosto de 2015, expediente 36374, entre otras.

39 Ver, entre otras, sentencias de 11 de octubre de 1990, expediente 5737; 15 de febrero de 1996, expediente 9940; 19 de junio de 1997, expediente 11875; 30 de octubre de 1997, expediente 10958 y 5 de marzo de 1998, expediente 10303. Más recientemente, consultar sentencias de esta Subsección proferidas el 26 de agosto de 2015, expediente. 36374 y el 8 de noviembre de 2016, expediente 40341, entre otras.

40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 31 de enero de 2011, expediente 17842 y del 1º de febrero de 2016, expediente 48842, ambas con ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

41 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2007, expediente 16894, M.P. Enrique Gil Botero; sentencia del 26 de marzo de 2009, expediente 17994, M.P. Enrique Gil Botero; sentencia del 11 de agosto de 2011, expediente 20753, entre muchas otras.

42 CIDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, párrafo 173 y, en similar sentido, consultar, Caso Masacre de Pueblo Bello, sentencia del 31 de enero de 2006, párrafo 123.

43 CIDH, Caso Masacre de Pueblo Bello, sentencia del 31 de enero de 2006, párrafo 123.

44 Nash Rojas, Claudio. Las reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos. 2a Ed. Santiago de Chile; 2009, p. 30.

45 Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado: “En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante. Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa.
(…) En una grave violación a los derechos fundamentales, la conducta del garante que interviene activamente en la toma de una población, es similar a la de aquel que no presta la seguridad para que los habitantes queden en una absoluta indefensión. En virtud del principio de igualdad, cuando la acción y la omisión son estructural y axiológicamente idénticas, las consecuencias deben ser análogas: si la conducta activa es ajena al servicio, también deberá serlo el comportamiento omisivo. Un miembro de la fuerza pública puede ser garante cuando se presenten cualquiera de los dos fundamentos de la responsabilidad explicados: creación de riesgos para bienes jurídicos o surgimiento de deberes por la vinculación a una institución estatal. Las Fuerzas Militares tienen la obligación absoluta de impedir el desconocimiento del derecho internacional humanitario (restricción absoluta aun frente a los estados de excepción según lo dispone el artículo 214 de la Constitución) y los derechos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Colombia, no pueden ser suspendidos durante tales estados. Permitir que ocurran, sea porque activamente intervienen en ellas o porque omiten el deber estatal de proteger a los asociados en sus derechos, constituye una flagrante violación a la posición de garante de las condiciones mínimas y básicas de la organización social y, por lo mismo, nunca podrán considerarse como un acto relacionado con el servicio. En suma, desde el punto de vista estrictamente constitucional, resulta claro que las Fuerzas Militares ocupan una posición de garante para el respeto de los derechos fundamentales de los colombianos. La existencia de esa posición de garante significa que el título de imputación se hace por el delito de lesa humanidad, o en general por las graves violaciones a los derechos humanos, sin importar la forma de intervención en el delito (autoría o participación), o el grado de ejecución del mismo (tentativa o consumación) o la atribución subjetiva (dolo o imprudencia). Las estructuras internas de la imputación no modifican la naturaleza del delito realizado; estas no cambian porque el interviniente (para el caso, quien omite) se limite a facilitar la comisión de un hecho principal, o porque no se alcance la consumación del hecho”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

46 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1º de febrero de 2016, expediente 48842, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En aquella oportunidad se declaró la responsabilidad del Estado por el secuestro del señor Silvio Vásquez Villanueva, quien fue candidato a la Cámara de Representantes por el departamento del Huila.

47 “ART. 1º—Los Estados partes de esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

48 CIDH, Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2003, párrafo 140; Caso de la Masacre de Plan de Sánchez vs. Guatemala, sentencia de 29 de abril de 2005, párrafo. 51; Caso Goiburú y otros vs. Paraguay, sentencia de 22 de septiembre de 2006, párrafo 122; Caso la Cantuta vs. Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006, párrafo 115; Caso la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, párrafo 241, entre otras sentencias.

49 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de fondo de 29 de julio de 1988.

50 Montealegre Lynett, Eduardo. La responsabilidad del Estado por el hecho de terceros. (Trabajo de investigación suministrado por el autor).

51 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de octubre de 1990, Expediente 029, Actor: Ligia Calderón de Córdoba, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez.

52 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto del 2014, expediente 32988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

53 ART. 144.—“Dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de la presente ley, el Centro de Memoria Histórica, diseñará, creará e implementará un programa de derechos humanos y memoria histórica, el cual tendrá como principales funciones las de acopio, preservación y custodia de los materiales que recoja o de manera voluntaria sean entregados por personas naturales o jurídicas, que se refieran o documenten todos los temas relacionados con las violaciones contempladas en el artículo 3 de la presente ley, así como con la respuesta estatal ante tales violaciones. || Los archivos judiciales estarán a cargo de la rama judicial, la cual en ejercicio de su autonomía podrá optar, cuando lo considere pertinente y oportuno a fin de fortalecer la memoria histórica en los términos de la presente ley, encomendar su custodia al Archivo General de la Nación o a los archivos de los entes territoriales [...]”.

54 [Enero de 2010], fecha de la sentencia de primera instancia.

55 [Enero de 2010], fecha de la sentencia de primera instancia.