Sentencia 2003-00432 de septiembre 29 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Exp.: 11001 0324 000 2003 00432 01

Consejero ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

Acción: Nulidad

Actores: Emilio Wills Cervantes y María del Pilar Abella Mancera

Bogotá, D.C., veintinueve septiembre de dos mil once.

EXTRACTOS: III. Consideraciones de la Sala

1. La norma acusada y el problema jurídico a resolver.

La norma que parcialmente se demanda en este proceso, es el inciso 2º del artículo 15 del Decreto 1844 del 2 de julio de 2003, “por el cual se modifica el régimen general de inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior”, cuyo texto es del siguiente tenor:

ART. 5º—El artículo 15 del Decreto 2080 de 2000 quedará así(10).

“ART. 15.—Representación de inversionistas de capital del exterior. Los inversionistas de capital del exterior deberán nombrar un apoderado en Colombia de acuerdo a los términos previstos en la legislación colombiana.

Los inversionistas, sus representantes legales o apoderados y las empresas receptoras de la inversión responderán solidariamente por el cumplimiento de las obligaciones de registro de que trata el presente decreto” (este inciso corresponde a la parte cuya declaratoria de nulidad se demanda).

El problema jurídico a resolver, consiste en determinar si el presidente de la República incurrió en un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, al establecer en el inciso cuestionado un evento de responsabilidad solidaria no previsto en la ley. Al mismo tiempo se debe precisar si el mismo viola las disposiciones que la parte actora mencionó como violadas, al extender el ámbito de aplicación de las sanciones derivadas del incumplimiento de la obligación de registrar las operaciones cambiarias, a sujetos distintos de los inversionistas, quienes en principio son los obligados a adelantar dichos trámites.

2. La ocurrencia parcial del fenómeno de la cosa juzgada.

Tal como se mencionó en páginas anteriores, ninguno de los apoderados de las entidades públicas que defienden la legalidad del inciso demandado, propuso en sus respectivas contestaciones ninguna excepción de fondo. Aún a pesar de ello y como quiera que la apoderada del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo allegó con su alegato de conclusión una copia de la sentencia proferida por la Sección Cuarta del honorable Consejo de Estado de fecha 24 de octubre de 2007, Radicación 11001-03-27-000-2005-00031-00 (15533), consejera ponente Ligia López Díaz, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda de nulidad instaurada por la ciudadana María Clara López y Otro contra varios de los artículos del Decreto 1844 de 2003, entre ellos el artículo 5º, inciso 2º que aquí se demanda, considera la Sala oportuno entrar a determinar de manera oficiosa si en el presente caso ha operado o no la excepción de cosa juzgada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo

En virtud de lo anterior, es preciso tener en cuenta que en el proceso fallado el 24 de octubre de 2007, se denegó la declaratoria de nulidad del mencionado inciso, por la supuesta violación de los artículos 29, 82, 150 numeral 19 literal b, 371 y 372, de la Constitución Política de Colombia y 15 de la Ley 9ª de 1991, en tanto que los cuestionamientos que se le formulan en el sub lite, se refieren básicamente a la presunta trasgresión de los artículos 6º, 29, 150 (genéricamente considerado) y 189 numeral 11 de la Constitución; de los artículos 1568, 2142 y 2180 del Código Civil; del artículo 31 del Decreto 1092 de 1996 y del artículo 3º del Decreto 1746 de 1991.

Al cotejar los preceptos que en ambos casos se mencionan como violados, se puede observar que en lo único en que coinciden las demandas es en el señalamiento de los artículos 29 y 150 de la Carta como normas trasgredidas, aunque es preciso acotar, en relación con este último, que mientras en el proceso ya fallado la impugnación fue planteada solo con respecto al numeral 19 de dicho artículo, en este proceso el cuestionamiento está referido a la totalidad de ese precepto constitucional.

Observa la Sala que en ambos procesos los actores mencionan como trasgredido el artículo 29 de la Carta y hacen consistir la violación del debido proceso en el hecho de que se esté haciendo extensiva la responsabilidad que incumbe al inversionista a terceras personas ajenas al proceso sancionatorio, pues estiman que con ello se están desconociendo las garantías procesales y pasando por alto que la responsabilidad derivada de una conducta irregular, solo puede ser endilgada a quienes con sus acciones u omisiones han incurrido en la falta. En todo caso, como quiera que en el proceso fallado por la Sección Cuarta de esta corporación ya se declaró que el artículo 5º inciso segundo del Decreto 1844 de 2003 no es contrario al artículo 29 superior, deberá estarse a lo resuelto en esa providencia, por tratarse prácticamente del mismo cuestionamiento.

En cuanto concierne a la presunta violación del artículo 150 numeral 19 literal b de la Constitución, en el proceso fallado por la Sección Cuarta en el año 2007, los actores adujeron que el inciso demandado resultaba violatorio de lo previsto en ese precepto superior, argumentando que el Presidente de la República no tenía competencia para establecer infracciones cambiarias a través de un decreto reglamentario, ni menos aún para consagrar un régimen de responsabilidad solidaria. No obstante lo anterior, se consideró que la violación de ese mandato superior no se configuraba y, por lo mismo, la decisión adoptada produce efectos de cosa juzgada, en lo que concierne específicamente a la presunta violación del numeral 19, inciso b) del artículo 150, debiendo ser acatada en este asunto.

En el proceso que ahora ocupa la atención de la Sala, la mención que en forma genérica se hace del artículo 150 de la Carta, se relaciona básicamente con la sindicación de que el Presidente de la República, al proferir la norma acusada, desconoció que la ampliación del ámbito subjetivo de aplicación de la responsabilidad solidaria en la esfera de los cambios internacionales, para hacerla extensiva a terceros que no tienen el carácter de importadores o de representantes de estos, es del resorte exclusivo del Congreso de la República y, por lo mismo, bajo el pretexto de modificar el artículo 15 del Decreto 2008 de 2000(11), “Por el cual se expide el régimen general de inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior”, dictado en desarrollo de las disposiciones generales contenidas en las leyes 9ª de 1991(12) y 31 de 1992(13), no podía el ejecutivo inmiscuirse en la expedición de ese tipo de normas por ser de reserva legal. En virtud de lo anterior, si bien no es posible realizar un nuevo pronunciamiento de fondo frente a la supuesta violación del numeral 19 literal b) del artículo 150 de nuestra Carta Política, nada obsta para que la Sala se ocupe de cotejar el inciso demandado frente a las demás disposiciones que aparecen contenidas en los demás incisos y ordinales de esa norma superior.

En ese orden de ideas y en aplicación de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, en donde se establece que la sentencia que “niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes” pero solo en relación con la “causa petendi” juzgada”, concluye la Sala que al menos en lo que toca con el cargo de violación de los artículos 29 y 150 numeral 19 literal b) de la Carta, debe tenerse como parcialmente probada la excepción de cosa juzgada.

Por el contrario, no puede afirmarse que el fenómeno procesal antes indicado se configure frente a las demás disposiciones mencionadas en la demanda, y por lo mismo la Sala entrará a analizar la legalidad del inciso demandado frente a los artículos 150 (a excepción del numeral 19 literal b.) y 189 numeral 11 de la Constitución Política de Colombia; 1568, 2142 y 2180 del Código Civil; 31 del Decreto 1092 de 1996 y 3º del Decreto 1746 de 1991.

3. El caso concreto.

A efectos de ubicar el debate procesal en su verdadero contexto, es preciso formular algunas consideraciones preliminares en torno a la regulación de los cambios internacionales en Colombia y hacer referencia a los antecedentes y a la naturaleza jurídica del Decreto 1844 del 2 de julio de 2003, para pasar luego al análisis de la legalidad del precepto demandado frente a las disposiciones que la parte actora mencionó como violadas y respecto de las cuales no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada.

3.1. La regulación de los cambios internacionales en Colombia.

En tratándose de la regulación de los cambios internacionales, el Constituyente de 1991 quiso mantener el mismo esquema que regía en Colombia desde la reforma constitucional de 1886, al consagrar un sistema tripartito, en el cual intervienen el Congreso de la República, la Junta Directiva del Banco de la República (que sustituyó a la junta monetaria en el cumplimiento de la función de desarrollar el régimen jurídico aplicable a los cambios internacionales) y el Presidente de la República.

En ese orden de ideas, el artículo 150, numeral 19, literal b) de la Constitución Política vigente, dispone lo siguiente:

ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

[...].

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

[...].

b) Regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República (las negrillas son ajenas al texto).

Como bien se puede apreciar, las competencias legislativas del Congreso de la República se circunscriben a la potestad de dictar normas generales, en las cuales se deben definir los objetivos y criterios a los cuales habrá de sujetarse el Gobierno para señalar dicho régimen, lo cual es propio de las llamadas “leyes marco”, como se verá más adelante.

Conforme a lo anterior, el hecho de que se le haya facultado solamente para dictar disposiciones generales, mas no para regular en detalle todos y cada uno de los aspectos inherentes al régimen jurídico de los cambios internacionales, implica que las competencias del legislador, que por regla general son amplias e ilimitadas, en tratándose de la regulación de los cambios internacionales son de suyo restringidas.

Al mismo tiempo, quiso el constituyente de 1991, dejar en manos de la Junta Directiva del Banco de la República, la responsabilidad de regular los cambios internacionales, tal como lo establece de manera explícita el artículo 371 de la Carta, en concordancia con el precitado artículo 150, numeral 19 literal b), en los siguientes términos:

ART. 371.—El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central. Estará organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.

Serán funciones básicas del Banco de la República: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; [...]”.

El artículo 16 de la Ley 31 de 1992 al precisar las funciones de la Junta Directiva al Banco de la República, estableció que a ese cuerpo colegiado le corresponde “h) Ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1º del artículo 3º y en los artículos 5º a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9ª de 1991.” En el parágrafo 1º de dicho artículo, el legislador dispuso además que “Las funciones previstas en este artículo se ejercerán por la Junta Directiva del Banco de la República sin perjuicio de las atribuidas por la Constitución y la ley al Gobierno Nacional” (la negrilla es ajena al texto).

Adicionalmente, nuestra Constitución Política atribuye al Presidente de la República la potestad de señalar el régimen de cambios internacionales, en el entendido de que los decretos que se profieran deben ajustarse a las normas generales adoptadas por el Congreso y a las regulaciones adoptadas por la junta directiva en esta materia. Lo anterior explica por qué el artículo 150, numeral 19, literal b), al referirse al tema, hace expresa alusión a la necesaria concordancia que debe existir entre las disposiciones generales que dicte el Congreso de la República, las regulaciones que profiera la Junta Directiva del Banco de la República y las reglamentaciones que expida el Gobierno Nacional.

Sobre este punto en particular, la doctrina ha formulado las siguientes precisiones, que por razón de su claridad y pertinencia deben ser traídas a este proceso:

“La nueva Constitución asigna al Banco de la República la función básica de regular los cambios internacionales; simultáneamente confía al gobierno el señalamiento del régimen de cambios internacionales, con sujeción a las normas generales mediante las cuales el legislador establezca los objetivos y criterios por seguir en este campo (art. 150, 19-b). Estos dos mandatos constitucionales solo podrán conciliarse, en el entendido de que la atribución gubernamental debe desenvolverse en el marco de las disposiciones de carácter general de la Junta Directiva del banco central dictadas para controlar la cantidad, costo y disponibilidad del dinero y del crédito. Tales disposiciones abarcan materias como el manejo de la tasa de cambio, el funcionamiento del mercado cambiario, los plazos, intereses, finalidad y demás condiciones del endeudamiento externo y, el régimen general de operaciones de cambio internacional y de obligaciones en moneda extranjera(14).

En ese contexto, es oportuno destacar que las regulaciones que expidan tanto la Junta Directiva del Banco de la República como el Gobierno Nacional, son de índole administrativa y, por lo mismo, no puede predicarse que la Carta les haya confiado a tales autoridades una potestad legislativa. En todo caso, es de advertir además que la facultad que el artículo 150, numeral 19, literal b) atribuye al ejecutivo, es distinta de la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189, numeral 11 de la Constitución.

La Corte Constitucional, en su Sentencia C-781 de 2001, al explicar el tema de la regulación de los cambios internacionales, expone las ideas que se mencionan a continuación:

La Constitución Política de 1991 estableció dos principios sobre la regulación de los cambios internacionales: en primer lugar, conservó la figura de la ley marco a la cual denomina ley general (C.P., arts. 150, num. 19, lit. b) y, en segundo lugar, asignó simultáneamente a la Junta Directiva del Banco de la República la calidad de autoridad cambiaria, conforme a las funciones que le asigne la ley (C.P., arts. 371 y 372). Es necesario indicar que si bien el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución de 1991 no le asigna expresamente al Presidente de la República la función de señalar el régimen cambiario, esta función está contemplada en el artículo 150, numeral 19, literal b) de la Carta (negrilla ajena al texto).

De esta manera, la Constitución de 1991 distribuyó las funciones que deben cumplir las tres autoridades encargadas ahora de la regulación cambiaria, como se observa en las disposiciones que se citan en seguida:

De conformidad con el literal b) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, corresponde al Congreso de la República por medio de las también llamadas “ley marco”, “dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (...) b) Regular el comercio exterior y señalar el cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República”. Igualmente le compete, mediante ley ordinaria, "Determinar la moneda legal, la convertibilidad y el alcance de su poder liberatorio, y arreglar el sistema de pesas y medidas" (C.P., art. 150-13), y "Expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las funciones que compete desempeñar a su Junta Directiva" (C.P., art. 150-22). En el artículo 371 le asigna al Banco de la República, entre otras, las funciones de regulación de la moneda, de los cambios internacionales y del crédito, la emisión de la moneda legal y la administración de las reservas internacionales, las cuales ejercerá en coordinación con la política económica general. Así mismo, en el artículo 372 le otorga a la Junta Directiva del Banco de la República el carácter de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley; señala también este artículo que el Congreso dictará la ley a la cual deberá ceñirse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones y las normas con sujeción a las cuales el Gobierno expedirá los estatutos del banco en los que se determinen, entre otros aspectos, las reglas para la constitución de reservas, entre ellas las de estabilización cambiaria y monetaria, y el destino de los excedentes de sus utilidades.

En suma, las consideraciones que anteceden permiten colegir que en tratándose de la regulación de estas materias, es potestativo del legislador la expedición de la “ley marco”, en cuyas normas debe determinar las pautas generales, los criterios y objetivos que deben orientar el cumplimiento de las facultades regulatorias que el Constituyente de 1991 radicó en las autoridades administrativas ya mencionadas, no siendo propio de este tipo de leyes establecer de manera absoluta y minuciosa todos los aspectos puntuales de la regulación en esa materia específica. Entender lo contrario, entrañaría un desconocimiento de la supremacía de las normas constitucionales y produciría un vaciamiento del contenido de la atribución que las mismas normas superiores radicaron en las autoridades administrativas anteriormente mencionadas.

Sobre tales aspectos, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-608 del 23 de agosto de 1999, añade lo siguiente:

Lo característico de la figura contemplada por el artículo 150, numeral 19 de la Constitución Política, es la distribución de competencias, en fases distintas, en lo referente a la regulación de las materias que la norma enuncia: mientras el Congreso, mediante ley, señala reglas y criterios generales, el ejecutivo los desarrolla en concreto, en ejercicio de una función típicamente administrativa.

La Corte se ha referido al tema en los siguientes términos:

“Es fácil advertir que los asuntos objeto de las leyes marco corresponden a una realidad susceptible de permanente cambio. La regulación de estos fenómenos corre el riesgo de desactualizarse y no acomodarse a su errático curso, si carece de cierto grado de flexibilidad. La técnica en comento combina el momento de necesaria estabilidad y generalidad, estrictamente ligado a la filosofía que debe animar a la actuación del Estado en la materia y que lo suministra la ley, con el momento dinámico de ajuste coyuntural, circunstancial y de desarrollo detallado de la política general que se satisface con el decreto.

La Asamblea Nacional constituyente conservó esta modalidad de ley, adicionando a las materias objeto de las mismas que contemplaba la anterior Constitución las siguientes:

“La institución de las leyes marco, introducida en el ordenamiento constitucional colombiano con la reforma de 1968, persigue para determinadas materias, dada su complejidad y constante evolución, la colaboración de legislativo y ejecutivo, así: el primero, señalará al gobierno las pautas generales dentro de las cuales este último debe desarrollar en concreto su facultad reglamentaria ejecutando esos principios en una forma dinámica y de fácil modificación” (Cfr. C. Const., S. Plena, Sent. C-013 de ene. 21/93, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

“La expedición de toda ley marco implica entonces una distribución de poderes y facultades legislativas entre el Congreso de la República y el gobierno nacional. En efecto, el Congreso consagra los preceptos generales y el Presidente expide los denominados decretos ejecutivos, destinados a reglamentar, en forma por demás amplia, los asuntos a que se refiere la ley, decretos estos que, por cierto, no tienen la misma jerarquía de la ley de la cual se derivan, pese a tener su misma generalidad y obligatoriedad” (Cfr. C. Const., S. Plena, Sent. C-133 de abr. 1º/93, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

“[...] ha de precisarse que los decretos que expide el Presidente de la República en desarrollo de las leyes marco previstas en el artículo 150, numeral 19, no gozan, como lo afirman los demandantes, de fuerza material de ley. Ellos tienen por límite el texto de la correspondiente ley general, que fija pautas y criterios al ejecutivo, y no pueden modificarla ni cambiar las reglas que establece. Son decretos típicamente administrativos, y más exactamente reglamentarios, aunque con un ámbito más amplio que el señalado en la Constitución para los decretos expedidos en desarrollo del artículo 189, numeral 11 de la Constitución”.

Así como el legislador tiene supuestos normativos limitativos para regular en detalle el régimen jurídico aplicable a las operaciones de cambio internacional, el Presidente de la República, a pesar de tener la facultad para desarrollar de manera amplia las leyes marco que tratan del régimen de cambios internacionales, de conformidad las regulaciones que expida la Junta Directiva del Banco de la República, no está constitucionalmente habilitado para irrumpir en aquellos campos de la regulación que el artículo 150 de la Constitución reserva al legislador.

3.2. Antecedentes y naturaleza del decreto demandado.

Descrito como queda el esquema normativo referido a estas materias, importa destacar ahora que por virtud de lo dispuesto en el decreto demandado, se introdujeron algunas modificaciones puntuales al régimen de cambios internacionales regulado por el Decreto 2080 de 2000, “Por el cual se expide el régimen general de inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior”, dictado con fundamento en las disposiciones generales contenidas en las leyes marco 9ª de 1991 y 31 de 1992.

Con respecto a los antecedentes del acto administrativo cuestionado, debe tenerse en cuenta, tal como consta en el documento Conpes 3221 del 21 de abril de 2003, que el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo y el Banco de la República, sometieron a consideración del Consejo Nacional de Política Económica y Social, el proyecto de decreto que habría de convertirse en el Decreto 1844 de 2003, con el objeto de introducir algunas modificaciones al régimen de cambios internacionales en cinco aspectos puntuales, a saber: la implementación del registro automático para inversiones en divisas; autorizar la realización de inversiones por medio de fiducias mercantiles; la aclaración del régimen especial de inversiones en el sector de hidrocarburos; la reglamentación de aspectos relacionados con el registro de las inversiones suplementarias al capital asignado a las sucursales; y por último, la determinación de responsabilidades en el registro de la inversión, todo lo anterior de conformidad con lo dispuesto por el artículo 5º de la Ley 9ª de 1991, en donde se establece que la adopción de tales modificaciones requiere del concepto favorable del Conpes para su realización.

En las motivaciones de la iniciativa antes mencionada, se puso de presente el interés manifiesto del Gobierno Nacional de restringir la realización de transacciones ilícitas, tratando de mantener, en todo caso, la agilidad en las operaciones de cambio internacional. En ese orden de ideas, el ejecutivo estimó necesario consagrar un régimen de responsabilidad solidaria para cobijar en él, además de los inversionistas, a sus representantes y apoderados y a las empresas receptoras de las operaciones de cambio internacional.

Tras evaluar la conveniencia de dicha propuesta, el mencionado consejo emitió su concepto favorable, basándose en las justificaciones y razonamientos expuestos por el Gobierno Nacional, dando paso a la expedición del acto administrativo cuya legalidad se cuestiona en este proceso.

Bajo los parámetros enunciados, es del caso mencionar que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en su sentencia de fecha 24 de octubre de 2007, Radicación 11001-03-27-000-2005-00031-00 (15533), consejera ponente Ligia López Díaz, fue enfática en precisar que el Decreto 1844 de 2003 no era propiamente fruto del ejercicio de la potestad reglamentaria que el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política asigna al Presidente de la República, sino del ejercicio de una función administrativa distinta, mucho más amplia que esta, cuyos alcances se encuentran delimitados por la preceptiva constitucional ya enunciada, por la ley marco dictada por el Congreso de la República en materia de cambios internacionales y por las regulaciones adoptadas por la Junta Directiva del Banco de la República, orientadas a la concreción y desarrollo de la normatividad jurídica que ha de regir el desarrollo de las operaciones cambiarias(15).

En suma, la naturaleza jurídica del decreto acusado, es la de un decreto reglamentario de una ley marco y como consecuencia de ello, no resulta atinado afirmar que al expedirlo, el Presidente de la República haya ejercido la facultad reglamentaria prevista en el artículo 189, numeral 11 de la Carta, referido, como bien se sabe, a la expedición de decretos reglamentarios de leyes ordinarias.

No sobra añadir a lo anterior, que el decreto parcialmente demandado se sustentó jurídicamente en el artículo 189, numeral 11 de la Carta y en los artículos 15 de Ley 9ª de 1991, “Por la cual se dictan normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias”, y 59 de la Ley 31 de 1992, aclaratoria de la anterior, las cuales fueron expedidas por el Congreso de la República en ejercicio de las atribuciones previstas por el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política(16). Las normas legales en comento son del siguiente tenor:

“Ley 9ª de 1992. ART. 15.—Régimen de inversiones. El régimen general de la inversión de capitales del exterior en el país y de las inversiones colombianas en el exterior será fijado por el Gobierno Nacional. En desarrollo de esta función se señalarán las modalidades, la destinación, forma de aprobación y las condiciones generales de esas inversiones.

Efectuada una inversión de capitales del exterior en el país en debida forma, el inversionista tendrá derecho para remitir al exterior las utilidades provenientes de la inversión y para reembolsar el capital invertido y las ganancias de capital, con sujeción a los límites y condiciones que señale el Gobierno Nacional.

Mediante normas de carácter general se podrán establecer regímenes excepcionales de acuerdo con el destino de la inversión, tales como los correspondientes a los sectores financiero, de hidrocarburos y minería.

Con excepción de aquellos asuntos referentes a la transferencia de recursos al exterior, la inversión extranjera en Colombia, será tratada para todos los efectos de igual forma que la inversión de nacionales colombianos.

Las condiciones de reembolso de la inversión y de la remisión de utilidades legalmente vigentes en la fecha de registro de la inversión extranjera, no podrán ser cambiadas de manera que afecten desfavorablemente a los inversionistas extranjeros, salvo temporalmente cuando las reservas internacionales serán inferiores a tres meses de importaciones.

PAR.—Las normas que se expidan en desarrollo de este artículo no podrán conceder condiciones y otorgar tratamientos discriminatorios a los inversionistas extranjeros frente a los inversionistas privados nacionales”.

Ley 31 de 1992. ART. 59.—Funciones a cargo del Gobierno. Corresponderá al Gobierno Nacional ejercer las funciones atribuidas a la junta monetaria en los artículos: 1.3.1.3.1., 1.3.1.3.2, 2.1.1.2.6., 2.1.1.2.7., 2.1.2.2.5., literales d) y h), 2.1.2.2.14., 2.1.2.3.1., 2.1.2.3.30., 2.4.3.2.9., 2.4.3.2.16., 2.4.5.4.3., 2.4.10.3.3. literal b), 2.4.10.3.4 y 4.2.0.4.3., literal b) del estatuto orgánico del sistema financiero y las siguientes previstas en la Ley 9ª de 1991: artículo 4º; artículo 6º, en lo relativo a la definición de las operaciones de cambio cuyo producto en moneda extranjera no debe ser transferido o negociado a través del mercado cambiario; en el parágrafo del artículo 13.; en los artículos 14 y 15; en el artículo 19, excepto la facultad de establecer el valor del reintegro mínimo de café para efectos cambiarios con sujeción al artículo 22, cuya competencia corresponde a la Junta Directiva del Banco de la República; y, en el artículo 27 en lo relativo al mercado paralelo de futuros, para determinar el precio de los productos agropecuarios”.

3.3. Análisis de los cargos.

Entrando en el examen de legalidad de la norma acusada, interesa destacar que aún a pesar de que en el epígrafe del decreto demandado el ejecutivo haya mencionado como soporte normativo de su decisión el artículo 189 numeral 11 de la Constitución, considera la Sala que el cargo referido a la supuesta violación de ese precepto constitucional no tiene ninguna vocación de prosperidad, pues es claro, como quedó expuesto en el numeral anterior, que el acto administrativo parcialmente demandado no es reglamentario de una ley ordinaria sino de una ley marco. En todo caso la errónea invocación de esa norma constitucional en el epígrafe del Decreto 1844 de 2003, no tiene en realidad ninguna incidencia práctica, pues la sola circunstancia de haberla mencionado como sustento legal, no es un vicio que afecte la validez del acto demandado, pues en últimas, el Presidente de la República sí tenía la habilitación constitucional necesaria para expedir un acto de tal naturaleza, derivada de lo dispuesto en el artículo 150 numeral 19, literal B. de nuestro estatuto fundamental, en donde, como ya se anotó, se le faculta para señalar el régimen de cambio internacional, de conformidad con la respectiva ley marco y las regulaciones que expida la Junta Directiva del Banco de la República.

Estando pues en claro que en esta materia el ejecutivo no ejercita la potestad reglamentaria de una ley ordinaria, mal puede entenderse que se haya extralimitado en el ejercicio de la misma, contrariando el artículo 189 numeral 11 de la Constitución, motivo por el cual ese cargo no está llamado a prosperar.

En lo que atañe a la supuesta violación del artículo 150 de la Carta (exceptuando del análisis el numeral 19, literal B), por el contrario, considera la Sala que el Presidente de la República sí incurrió en una flagrante violación del ordenamiento jurídico superior, al hacer extensivo el ámbito subjetivo de aplicación de las consecuencias derivadas del incumplimiento de la obligación de registrar las operaciones cambiarias, a los apoderados de los inversionistas y a las empresas receptoras de la inversión extranjera.

A juicio de la Sala, una cosa es regular las operaciones de cambio internacional y otra muy distinta es establecer o modificar el régimen de responsabilidades establecido por la ley, pues aunque es claro que el artículo 150 de la Carta establece la participación del Congreso, de la Junta Directiva del Banco de la República y del Gobierno Nacional en la regulación del régimen de cambios internacionales, esa misma facultad, aún siendo mucha más amplia de la que se consagra en el artículo 189-11 constitucional, no puede ser empleada para extender la responsabilidad solidaria en materia cambiaria, a sujetos distintos de los autorizados por el legislador.

Para la Sala es totalmente claro, que ni la Junta Directiva del Banco de la República ni el Presidente de la República, se encuentran facultados por el ordenamiento jurídico para expedir regulaciones que desborden las normas generales contenidas en la ley marco que están llamados a desarrollar, ni pueden prevalerse tampoco de la amplitud de sus potestades regulatorias para ocuparse de otros temas, ajenos y distintos de los que pueden regular mediante la expedición de actos administrativos normativos, de carácter general, impersonal y abstracto, pues la producción normativa en ese ámbito administrativo particular, necesariamente debe encorsetarse dentro las reglas generales adoptadas por el Congreso, sin que dicha circunstancia les sirva de pretexto o excusa para arrogarse la facultad de dictar normas que nada tienen que ver con el tema de los cambios internacionales. Al fin y al cabo, no puede perderse de vista, que aún a pesar de las limitaciones y restricciones que la Carta le señala al Congreso en estas materias, es propio de nuestro ordenamiento jurídico constitucional, que el Congreso de la República “haga las leyes”, de acuerdo con la cláusula general de competencias que le otorga nuestra ley fundamental. Por ello, es al legislador y no a ninguna otra autoridad a quien corresponde regular el tema de la responsabilidad.

La temática expuesta se relaciona de manera directa con aquello que la Corte Constitucional denomina reserva de ley”, concepto que es explicado en la Sentencia C-530 de 2003, del 3 de julio de 2003, en los términos que siguen:

La reserva de ley en ciertos asuntos ha sido un criterio estudiado en varias ocasiones por la jurisprudencia. La Sentencia C-474 de 2003 determinó que la Constitución radica en el Congreso la cláusula general de competencia (C.P., arts. 150, ords. 1º y 2º)(17). Esto significa que en principio las reglas a las cuales se sujeta la sociedad son expedidas por el Congreso, mientras que el Presidente ejerce su potestad reglamentaria para asegurar la debida ejecución de las leyes (C.P., art. 189, ord. 11) (negrillas ajenas al texto).

Este reparto general de competencias normativas entre la ley y el reglamento responde a importantes finalidades, tal y como esta Corte lo ha indicado en varias oportunidades(18). Así, la Sentencia C-710 de 2001, indicó que esa estructura de competencias atiende al desarrollo del principio de división de poderes y a la necesidad de que el derecho, además de ser legal, sea democráticamente legítimo (C.P., arts. 1º, 2º, 3º y 113). La legitimidad del derecho se encuentra vinculada al principio democrático de elaboración de las leyes. Las normas que rigen una sociedad deben ser el resultado de un procedimiento en el que se garanticen en especial dos principios: el principio de soberanía popular, y el principio del pluralismo.

Conforme a lo anterior, si un asunto no es expresamente atribuido por la Constitución a una autoridad específica, como el Gobierno, la rama judicial, los organismos de control, o las entidades territoriales, entre otros órganos estatales, se entiende que, conforme a la cláusula general de competencia, se trata de una materia que corresponde desarrollar primariamente al legislador (negrillas ajenas al texto).

Eso no significa que la ley deba obligatoriamente agotar toda la materia, pues una cosa es que determinada temática corresponda primariamente al Legislador, en virtud de la cláusula general de competencia, y otra que se trate de un asunto que tenga reserva legal, por mandato específico de la Carta. En el primer caso, la ley no tiene que desarrollar integralmente la materia, pues puede delimitar el tema y permitir su concreción por medio de reglamentos administrativos. En cambio, si se trata de una materia que tiene reserva legal, entonces corresponde exclusivamente al legislador desarrollarla(19).

Además, esta Corte ha precisado que “la extensión del campo para ejercer la potestad reglamentaria no la traza de manera subjetiva y caprichosa el Presidente de la República, sino que la determina el Congreso de la República al dictar la ley, pues a mayor precisión y detalle se restringirá el ámbito propio del reglamento y, a mayor generalidad y falta de estos, aumentará la potestad reglamentaria”(20). Sin embargo, lo que no puede el Legislador es atribuir integralmente la reglamentación de la materia al Gobierno, pues el Congreso se estaría desprendiendo de una competencia que la Carta le ha atribuido. Por ello este tribunal ha señalado que el desarrollo de la potestad reglamentaria por el Gobierno exige que la ley haya configurado previamente una regulación básica o materialidad legislativa, a partir de la cual, el Gobierno puede ejercer la función de reglamentar la ley con miras a su debida aplicación, que es de naturaleza administrativa, y está entonces sujeta a la ley. Y es que si el Legislador no define esa materialidad legislativa, estaría delegando en el Gobierno lo que la Constitución ha querido que no sea materia de reglamento sino de ley. El “requisito fundamental que supone la potestad reglamentaria”, ha dicho esta Corte, es “la existencia previa de un contenido o materia legal por reglamentar”(21). Por ello no puede admitirse que en este caso se trate del ejercicio de la potestad reglamentaria.

Al amparo de los anteriores criterios, considera la Sala que si bien podía el Presidente de la República precisar el régimen que conforme a la ley corresponde a las firmas inversionistas extranjeras, lo cierto es que, en ejercicio de la facultad que le atribuye el artículo 150, numeral 19, literal b) de la Constitución y que le permiten desarrollar las normas generales contenidas en las leyes 9ª de 1991 y 31 de 1992, no podía ocuparse de extender dicha responsabilidad a los apoderados y a las empresas receptoras de la inversión, por tratarse de una materia que al no haberle sido confiada por el ordenamiento constitucional, debe entenderse que corresponde al dominio de la ley. Expresado en otros términos, dicha materia cabe dentro de aquello que la jurisprudencia constitucional denomina “reserva de ley”.

Así las cosas, si bien la sentencia dictada por la Sección Cuarta de esta Corporación determinó que el inciso demandado no era contrario al artículo 150, numeral 19, literal b), la Sala considera que el Presidente de la República, al extender en el Decreto 1844 de 2003 la responsabilidad solidaria a los apoderados del inversionista y a las empresas receptoras de la inversión, violó de manera flagrante el inciso primero del artículo 150 de la Carta, en donde de manera perentoria se prescribe que “Corresponde al Congreso hacer las leyes. [...]”, en consonancia con las demás normas que seguidamente se comentan en cuanto a su alcance y que igualmente resultan transgredidas.

En este orden, aun cuando la obligación referida al registro de las operaciones cambiarias en el Banco de la República corresponde a una exigencia de carácter administrativo y el ejecutivo podía pronunciarse sobre ella, en la leyes marco desarrolladas por la norma acusada, no se observa ni se encuentra regla o atribución alguna de la cual pueda derivarse la potestad de regular lo concerniente a la responsabilidad solidaria de los apoderados del inversionista extranjero y de las empresas receptoras de la inversión, con lo cual igualmente se desborda la función normativa del Gobierno Nacional con respecto a las citadas leyes, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 1568 del CCC(22)., cuando determina que la solidaridad solo puede configurarse mediante la convención, el testamento o la ley, ninguna de cuyas fuentes se cumple en este asunto.

Agrega la Sala que la relación jurídica entre el inversionista extranjero y su apoderado constituye, a la luz del ordenamiento jurídico colombiano, un mandato de naturaleza civil, por cuanto al referirse a la inscripción de la inversión en el Banco de la República, tal encomienda queda comprendida en lo dispuesto por el artículo 2144 del CCC, en donde al hacerse mención al tema de la extensión de las reglas del mandato a las profesiones y carreras, se establece que los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona, respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato”, modalidad contractual que se rige por los artículos 2142 y siguientes del mismo código; pero el mandato también puede ser comercial cuando, según el artículo 1262 del Código de Comercio, se constituye para celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otro.

Pues bien, para complementar lo expuesto, en ninguna de tales regulaciones se dispone expresamente la solidaridad entre mandante y mandatario, sin perjuicio de que se estipulen reglas relativas a la responsabilidad de cada uno de ellos frente al eventual incumplimiento del contrato, razones estas que, por demás, reafirman que el acto acusado no solo excedió la leyes marco desarrolladas, sino que igualmente termina transgrediendo las disposiciones aludidas, especialmente las de carácter civil.

Correlativamente, la Sala acoge lo expuesto en el proyecto inicial en relación con las empresas receptoras de la inversión, “... a las que se extiende la responsabilidad solidaria que establece el aparte demandado del artículo 5º del Decreto 1844 de 2003, pues estas no solo no tienen la obligación de realizar el registro, sino que, como lo ha señalado esta Sala, no puede presumirse que la sociedad receptora representa los intereses de sus socios en cuanto a su inversión de capital del extranjero en ella, pues ‘el solo hecho de tener intereses económicos comunes(23) en virtud de la inversión anotada no le imprime esa condición(24)’, máxime considerando que las normas legales que regulan el régimen de cambio internacional tampoco se la atribuyen.

“En consecuencia, al extender a la empresa receptora de la inversión la solidaridad por el incumplimiento de la obligación de registro, el Gobierno vulneró los límites dentro de los cuales le fue dado reglamentar la Ley 9ª de 1991”.

De otra parte, esta Corporación estima que la presunta violación del artículo 31 del Decreto 1092 de 1996, no se concreta en el asunto bajo examen, pues si bien es cierto que en esa norma se hace expresa referencia a la responsabilidad solidaria que incumbe a quienes autoricen o ejecuten actos violatorios de las normas cambiarias u omitan el cumplimiento de las mismas, el artículo 1º del mismo decreto, al definir su ámbito de aplicación, determina de manera diáfana que “Las disposiciones del presente decreto se aplicarán para la determinación y sanción de las infracciones al régimen cambiario, cuya vigilancia y control corresponde por competencia a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, mas no aquellas cuya vigilancia y control corresponde a otras autoridades. En tal virtud, si bien en el precitado artículo 31 no se hace referencia a los apoderados de los inversionistas ni a las empresas receptoras de la inversión, no puede tenerse como violada dicha disposición

Frente al argumento esgrimido por las entidades demandadas en el sentido de que el artículo 482 del Código de Comercio, constituye uno de los soportes jurídicos que avalan la extensión de la responsabilidad a los sujetos anteriormente mencionados, debe tenerse en cuenta que si bien en ese artículo el legislador extraordinario estableció una responsabilidad solidaria en cabeza de “Quienes actúen a nombre y representación de personas extranjeras” frente a las obligaciones que estas contraigan en Colombia, no puede perderse de vista que el mencionado artículo se está refiriendo de manera inequívoca a aquellos representantes que dejen de “dar cumplimiento a las normas del presente título”, es decir, a las disposiciones contenidas en el libro II, título VIII del Decreto-Ley 410 de 1971 (C.Co), que trata de las “de las sociedades extranjeras”, en cuyas normas nada se dispone en materia de cambios internacionales.

Las anteriores consideraciones, precisiones y salvedades expuestas, llevan a la Sala a declarar probada de manera oficiosa la excepción de cosa juzgada en lo que corresponde al cargo de la presunta violación de los artículos 29 y 150, numeral 19, literal b) de la Constitución y a decretar la nulidad de la frase “o apoderados y las empresas receptoras de la inversión” contenida en el inciso segundo del artículo 5º del Decreto 1844 de 2003.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE PROBADA la excepción de COSA JUZGADA, respecto de los cargos relativos a la violación de los artículos 29 y 150, numeral 19, literal b) de la Constitución Política de Colombia, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia.

2. DECLÁRASE LA NULIDAD de la expresión “[...] o apoderados y las empresas receptoras de la inversión” contenida en el inciso segundo del artículo 5 del decreto 1844 de 2003.

3. DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 29 de septiembre de 2011».

(10) El artículo modificado establecía textualmente lo siguiente:

“ART. 15.—Los inversionistas de capital del exterior deberán nombrar un apoderado en Colombia de acuerdo a los términos previstos en la legislación colombiana”.

(11) El artículo 15 del Decreto 2008 de 2000, establecía textualmente que “Los inversionistas de capital del exterior deberán nombrar un apoderado en Colombia de acuerdo a los términos previstos en la legislación colombiana”.

(12) “Por la cual se dictan normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias”.

(13) Aclaratoria de la anterior.

(14) Lleras de la Fuente, Carlos y otros. Interpretación y génesis de la constitución de Colombia, editorial carrera 7ª 1992, pág. 612., citado en las providencias de la Sección Cuarta del 20 de mayo de 1994, Expediente 5185, M.P. Guillermo Chaín Lizcano, y recientemente en la Sentencia del 22 de febrero de 2007, Expediente 14802, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(15) En ese mismo sentido se ha pronunciado la Sección Primera de esta Corporación, al analizar la potestad reguladora del Gobierno Nacional en materia aduanera, argumentos que puedan aplicarse también en cuanto al régimen cambiario. Consejo de Estado Sección Primera, sentencia del 17 de septiembre de 2004, Expediente 8624, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Planeta.

(16) Ver al respecto la Sentencia C-781 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(17) Ver, entre muchas otras, las sentencias C-234 de 2002, C-1191 de 2000, C-543 de 1998, C-568 de 1997, C-473 de 1997, C-398 de 1995 y C-417 de 1992.

(18) Ver, entre otras, las sentencias C-234 de 2002 y C-710 de 2001.

(19) Sentencia C-570 de 1997, consideración VI.4.2. Ver también, entre otras, la Sentencia C-1191 de 2001. Fundamento 39.

(20) Sentencia C-508 de 2002. Fundamento 4.6.

(21) Sentencia C-290 de 1997, Consideración quinta.

(22) ART. 1568.—“definición de obligaciones solidarias”. En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, solo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.

Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.

La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 23 de agosto de 2007, consejero ponente Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Expediente 2003-00126.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 23 de agosto de 2007, consejero ponente Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Expediente 2003-00126.