Sentencia 2003-00433 de mayo 30 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2003-00433-03

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Recurso de apelación contra la sentencia de 12 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actor: Samuel Vainberg Bercovici

Bogotá, D.C., treinta de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala:

Mediante los actos acusados (fls. 47 a 74 del cdno. ppal.), al actor le fueron decomisadas definitivamente unas piezas arqueológicas, cuya naturaleza no está en discusión. Aduce el demandante que tiene un derecho adquirido, porque es su propietario, que legalmente no se le podían decomisar, por no estar tipificada la falta ni la sanción y porque además hay ausencia de culpa, por lo que se le deben devolver; que además los actos estuvieron falsamente motivados; que la actuación de la administración había caducado, y que en su expedición se aplicaron retroactivamente la Constitución Política de 1991 y el Decreto 833 de 2002.

Conviene traer a colación el texto de las disposiciones que en el ordenamiento jurídico colombiano han regulado el tema relacionado con el patrimonio arqueológico, antes y después de la expedición de la Constitución de 1991.

Mediante la Ley 163 del 30 de diciembre de 1959, se dictan medidas sobre defensa y conservación del patrimonio histórico, artístico y monumentos públicos de la Nación. De ella se destacan los siguientes artículos:

“ART. 1º—Declárense patrimonio histórico y artístico nacional los monumentos, tumbas prehispánicas y demás objetos, ya sean obra de la naturaleza o de la actividad humana, que tengan interés especial para el estudio de las civilizaciones y culturas pasadas, de la historia o del arte, o para las investigaciones paleontológicas, y que se hayan conservado sobre la superficie o en el subsuelo nacional”.

“ART. 7º—Se consideran monumentos muebles los enumerados en el tratado celebrado entre las repúblicas americanas sobre defensa y conservación del patrimonio histórico, en la 7ª Conferencia internacional americana y a la cual adhirió Colombia por la Ley 14 de 1936”.

“ART. 8º—Los particulares podrán emprender por su cuenta exploraciones y excavaciones de carácter arqueológico o paleontológico, previa licencia de la autoridad competente y bajo la vigilancia del Consejo de Monumentos Nacionales. El consejo queda autorizado para comprar los hallazgos de interés, o para expropiarlos mediante los trámites legales”.

“ART. 9º—Las personas que en su poder tuvieren cosas de las comprendidas en el artículo 1º, no podrán sacarlas del país sin el permiso previo del Consejo de Monumentos Nacionales. La omisión de esta formalidad hace decomisable el objeto por las autoridades aduaneras. Para los efectos de importación y exportación de los monumentos muebles de que trata el artículo ya citado, el Gobierno de Colombia se atendrá a lo dispuesto en los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, y 7º del tratado internacional, antes mencionado”.

“ART. 10.—Los inmuebles y muebles comprendidos en esta ley que pertenecen a particulares, podrán ser adquiridos por la Nación mediante compra. Caso de que esto no sea posible, podrán ser expropiados mediante los trámites legales”.

“ART. 11.—Toda solicitud de licencia para exploraciones o excavaciones arqueológicas, así en terrenos públicos como de propiedad privada, deberá presentarse al Instituto Colombiano de Antropología, entidad esta que atenderá a tales solicitudes, teniendo en cuenta la solvencia científica de los interesados y los móviles estrictamente culturales de tales exploraciones”.

“ART. 12.—En toda clase de exploraciones mineras, de movimiento de tierras para edificaciones o para construcciones viales o de otra naturaleza semejante, lo mismo que en demoliciones de edificios, quedan a salvo los derechos de la Nación sobre los monumentos históricos, objetos y cosas de interés arqueológico y paleontológico que puedan hallarse en la superficie o debajo del suelo al verificarse los trabajos. Para estos casos, el director, administrador o inmediato responsable de los trabajos dará cuenta al alcalde o corregidor del respectivo municipio o fracción, y suspenderá las labores en el sitio donde se haya verificado el hallazgo”.

“ART. 14.—No se consideran incluidos en el artículo 700 del Código Civil los hallazgos o invenciones consistentes en monumentos históricos o arqueológicos, los cuales estarán sometidos a las disposiciones de la presente ley”(1).

ART. 16.—Toda persona o entidad que tuviere en su poder o bajo su guarda monumentos, documentos, archivos u objetos de los comprendidos por este estatuto, deberá registrarlos en las oficinas de monumentos nacionales y conforme a la reglamentación que sobre el particular dicte el Ministerio de Educación Nacional”.

“ART. 29.—La exportación clandestina de monumentos, archivos, documentos y objetos comprendidos en esta ley, fuera del decomiso, será castigada con multas cuya cuantía será fijada por el Consejo de Monumentos Nacionales según el valor artístico o histórico de los objetos que se pretenda sacar del país. Si burlada la vigilancia aduanera la explotación clandestina se llevare a efecto, el consejo hará, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores, las gestiones del caso para conseguir la devolución de dichos objetos, con base en lo dispuesto sobre el particular en las convenciones internacionales suscritas por Colombia en relación con el patrimonio artístico, histórico y arqueológico de los países signatarios de tales pactos”.

(Resalta la Sala fuera de texto).

Por su parte, el Decreto 264 de 1963, por el cual se reglamenta la Ley 163 de 1959, dispone en lo pertinente:

“ART. 12.—El permiso del Consejo de Monumentos Nacionales para sacar o exportar del país elementos de los especificados en el artículo 9º de la Ley 163 de 1959, deberá presentarse a la aduana correspondiente. La omisión de esta formalidad hace decomisable el objeto por las autoridades aduaneras, las cuales lo pondrán a disposición del Consejo de Monumentos Nacionales para que este indique el museo al cual deba destinarse” (negrillas fuera de texto).

Y el Decreto 1397 de 1989, por el cual se reglamenta la Ley 163 de 1959, reitera en su artículo 1º: “Los monumentos muebles a que se refiere la Ley 163 de 1959, no están cobijados por la noción de tesoros prevista en el artículo 700 del Código Civil”.

Lo primero que se advierte, a la luz de las normas transcritas, es que el actor no demuestra título de propiedad alguno sobre las piezas arqueológicas que le fueron decomisadas; no tenía registro de las mismas ante la entidad competente, como tampoco permiso de exploración, caso en el cual, tampoco se le consideraría como propietario, porque estos bienes están expresamente excluidos de la calificación de hallazgo; como bien lo señaló la demandada, el actor no aportó ningún título que permitiera establecer la adquisición de las piezas decomisadas antes del 30 de diciembre de 1959, fecha en que entró en vigencia de la Ley 163 de 1959, que los excluyó expresamente del régimen civil de la propiedad.

El mismo actor en su demanda manifiesta que es coleccionista privado y que compró muchas piezas, lo cual es corroborado por el señor Isaac Bursztyn Vainberg, quien dice ser su primo hermano y que compartían oficina, y que en su testimonio, a la pregunta de si le consta si el señor Samuel Vainberg era el propietario de las piezas incautadas, respondió: “Me consta porque cada vez que llegaba un comisionista, guaquero, revendedor llegaba a la compañía a ofrecer una pieza esta persona la dejaba tres o cuatro días en manos nuestras para que fuera analizada y se le hicieran los exámenes necesarios”. Es decir, que se adquirían piezas arqueológicas que estaban fuera del comercio.

Como bien lo señaló la entidad demandada, en la medida en que el artículo 10 de la Ley 163 de 1959, habla de la figura de la expropiación, se entiende que para que sea procedente, debe existir un derecho de propiedad que se transfiere a favor de la administración, a cambio de una indemnización, y generalmente como una consecuencia de un interés general superior al particular.

Ahora bien, la Constitución Política de 1991, que dice el actor que se aplicó con retroactividad, sobre el particular dispone:

“ART. 8º.—Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación”.

ART. 63.—Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.

ART. 72.—El patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica” (negrilla fuera de texto).

Por su parte, la Ley 397 de 1997, “Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias”, consagró:

“ART. 1º—De los principios fundamentales y definiciones de esta ley. La presente ley está basada en los siguientes principios fundamentales y definiciones:

5. Es obligación del Estado y de las personas valorar, proteger y difundir el patrimonio cultural de la Nación”.

“ART. 4º—Definición de patrimonio cultural de la Nación. El patrimonio cultural de la Nación está constituido por todos los bienes y valores culturales que son expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la tradición, las costumbres y los hábitos, así como el conjunto de bienes inmateriales y materiales, muebles e inmuebles, que poseen un especial interés histórico, artístico, estético, plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico, ambiental, ecológico, lingüístico, sonoro, musical, audiovisual, fílmico, científico, testimonial, documental, literario, bibliográfico, museológico, antropológico y las manifestaciones, los productos y las representaciones de la cultura popular.

Las disposiciones de la presente ley y de su futura reglamentación serán aplicadas a los bienes y categorías de bienes que siendo parte del patrimonio cultural de la Nación pertenecientes a las épocas prehispánicas, de la colonia, la independencia, la república y la contemporánea, sean declarados como bienes de interés cultural, conforme a los criterios de valoración que para tal efecto determine el Ministerio de Cultura.

PAR. 1º—Los bienes declarados monumentos nacionales con anterioridad a la presente ley, así como los bienes integrantes del patrimonio arqueológico, serán considerados como bienes de interés cultural.

También podrán ser declarados bienes de interés cultural, previo concepto del Ministerio de Cultura, aquellos bienes que hayan sido objeto de reconocimiento especial expreso por las entidades territoriales”.

“ART. 11.—Régimen para los bienes de interés cultural. Los bienes de interés cultural públicos y privados estarán sometidos al siguiente régimen.

4. Salida del país y movilización. Queda prohibida la exportación de los bienes muebles de interés cultural. Sin embargo, el Ministerio de Cultura podrá autorizar su salida temporal, por un plazo que no exceda de tres (3) años, con el único fin de ser exhibidos al público o estudiados científicamente.

La salida del país de cualquier bien mueble que se considere como integrante del patrimonio cultural de la Nación requerirá del permiso previo de los organismos territoriales encargados del cumplimiento de la presente ley o del Ministerio de Cultura.

El bien objeto de la exportación o sustracción ilegal será decomisado y puesto a órdenes del Ministerio de Cultura.

Así mismo, el Ministerio de Cultura y demás instituciones públicas, realizarán todos los esfuerzos tendientes a repatriar los bienes de interés cultural que hayan sido extraídos ilegalmente del territorio colombiano” (resalta la Sala).

Ahora bien, con ocasión de la demanda de nulidad que presentara un ciudadano contra algunas disposiciones del Decreto 833 de 2002, “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 397 de 1997, en materia de Patrimonio Arqueológico Nacional y se dictan otras disposiciones”, mediante sentencia de esta Sección de 3 de noviembre de 2005 que denegó las pretensiones (Exp. 2002-00404-01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), que la Sala prohíja en esta ocasión, no queda la menor duda de que las piezas arqueológicas decomisadas, son propiedad de la Nación y sobre ellas el actor tenía una mera tenencia, de la cual fue despojado por una conducta que estaba prohibida, cual era su exportación sin permiso de la entidad competente. Dijo la Sala en esa oportunidad:

“Al efecto es menester relevar que el objeto o bien jurídico de que se ocupan las disposiciones en cuestión: el patrimonio arqueológico, es parte sustancial del consagrado en el artículo 72 de la Constitución Política de forma más amplia, cual es el patrimonio cultural de la Nación, y que como tal se erige en un bien jurídico colectivo de estirpe constitucional, y por ende en un bien supremo de la comunidad nacional, cuya fuerza normativa se ubica en un rango jerárquico supremo y por ende preeminente frente a cualquier normativa anterior y posterior de orden o rango menor.

Por lo tanto, todo examen de vigencia o validez de las disposiciones legales y reglamentarias sobre esa materia pasa necesariamente por las normas constitucionales que tratan de la misma, como son las señaladas en el marco normativo atrás señalado.

… le es inherente una especial relevancia o interés general que trasciende al plano jurídico por voluntad del Constituyente.

Lo que ocurre es que en el patrimonio cultural el interés jurídico no obedece al valor económico o pecuniario de los bienes que lo conforman, sino a su aptitud de representar diacrónica y sincrónicamente notas características o delimitantes de una comunidad que resultan de su actividad social e individual creadora o transformadora…

... el Constituyente de 1991 de manera inequívoca ha puesto en cabeza de la Nación la propiedad de un grupo específico de tales elementos cuando sean susceptibles de apropiación individual, como es el caso de los que conforman el patrimonio arqueológico, en tanto la Nación es expresión o personificación jurídica del pueblo colombiano, que por lo mismo es en últimas el verdadero titular de esa propiedad.

Por consiguiente, si algún derecho de propiedad cabe predicar sobre los objetos o bienes que conforman el patrimonio arqueológico, ese derecho no puede ser otro a la luz de la Constitución de 1991 que el que ostenta la Nación por mandato de esa normativa.

De modo que tratándose de derechos sobre los mismos, todos los demás derechos (tenencia, uso, goce, etc.) pasan y se subordinan al de propiedad en cabeza de la Nación.

En efecto, siendo de propiedad de la Nación y sometidos a las limitaciones de la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, es apenas lógico que quien por cualquier causa o título haya entrado en poder de bienes integrantes del patrimonio arqueológico, no puede a aspirar a condición civil distinta a la de tenedor, como se prevé en el artículo 3º, inciso 3º, del decreto acusado, ya que por la inalienabilidad no pueden salir del dominio de la Nación, luego no le puede ser dado ese dominio o propiedad a persona alguna; mientras que por no poder ser adquiridos por prescripción, no es posible acceder a la posesión de los mismos. De suerte que la condición de tenedor es la máxima condición a que pueden aspirar las personas, sea por haber entrado en poder de dichos bienes o por autorización según el censurado decreto (resalta la sentencia).

Síguese de lo anterior que resulte enteramente compatible con esa regulación disponer que “Los bienes integrantes del patrimonio arqueológico se encuentran fuera del comercio y son intransferibles a cualquier título por su tenedor”; y que “No podrá quien mantenga su tenencia, realizar su exportación o salida del país sin el previo permiso de la autoridad competente”, como se prescribe en el artículo 17 enjuiciado, pues una y otra previsión se hallan implícitas en la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, ya que significa que son bienes que no pueden salir del dominio o propiedad de la Nación bajo ningún título (resalta la Sala).

…, los propósitos de ese registro son los de inventario, catalogación e información cultural, según la definición que de él se hace en el mencionado artículo, con lo cual constituye un instrumento importante para la efectividad del control y la protección de los mismos que le corresponde al Estado.

De modo que el registro de bienes integrantes del patrimonio arqueológico no corresponde a una solemnidad ni al ejercicio de la función de registro, sino a un mecanismo para establecer, mantener, actualizar y proteger el inventario de los aludidos bienes, catalogarlos e informar sobre ellos. …

Tratándose de bienes que tienen un propietario distinto al tenedor, pues pertenecen a la Nación, no es ajeno a la normativa en consideración que en el parágrafo del referido artículo se advierta que el decomiso no constituye forma de readquisición de bienes que se encuentren en manos de particulares, con lo cual no se está disponiendo nada nuevo ni que no corresponda a la situación jurídica de esos bienes, pues de suyo lo advertido es lo que se da respecto de aquellas cosas que con su aceptación salen físicamente de su propietario pero le siguen perteneciendo, y luego se retoman físicamente, para lo cual el decomiso puede ser un mecanismo adecuado, …

Ahora bien, el decomiso es, de una parte, una medida policiva prevista justamente para ser aplicada administrativamente sobre cosas que se encuentren en situaciones irregulares o ilegales en poder de personas, y que por lo mismo su tenencia no se halla amparada por título legítimo alguno, o si lo estuvo dejó de estarlo y, de otra parte, puede aplicarse como una pena accesoria cuando las cosas se utilizan como medios para la comisión de ilícitos o son el producto de un delito.

En ese sentido el decomiso, que se refiere a bienes determinados, no guarda relación alguna con la confiscación, la cual sí comporta enajenación en conjunto de los bienes patrimoniales de una persona que se hallan amparadas por justo título, por decisión sancionatoria del Estado y en beneficio del tesoro público, y que por lo mismo se aplica como pena accesoria en las legislaciones que la prevén, que no es el caso de Colombia, dada su prohibición por disposición constitucional desde la Constitución de 1886, en su artículo 34, mismo que sigue siendo el artículo que la prohíbe en la actual Constitución Política.

Así las cosas, analizadas una a una las disposiciones acusadas, … no implican en modo alguno que se establezca la confiscación, ya que el decomiso es enteramente distinto de esa figura, como tampoco desconocen derechos adquiridos de persona alguna, toda vez que el derecho que procuran preservar, el que tiene la Nación sobre los bienes de carácter arqueológicos nacionales, se antepone a cualquier otro derecho sobre los bienes en comento, con lo cual no hacen sino darle cumplimiento al artículo 72 de la Constitución Política (resalta la Sala).

Respecto de la alegada extralimitación del artículo 10 de la Ley 397 de 1997 por sustraer del comercio y hacer transferibles todos los bienes culturales de naturaleza arqueológica y convierten a sus propietarios en meros tenedores, y de la falta de coherencia con los fines de la Ley 397 de 1997, es suficiente poner de presente que según lo atrás expuesto es la Constitución y la ley que han generado esas situaciones jurídicas censuradas por el actor, y no el decreto acusado, de modo que este no hace otra cosa que obedecer y procurar el cumplimiento de la normativa superior pertinente, y por lo mismo resultan proporcionales y coherentes con los fines de la misma, en especial de los señalados en la citada Ley 397 de 1997.

Del artículo 8º de la Ley 163 de 1959, que el actor da como violado por cuanto a su juicio autoriza la apropiación privada de los bienes en mención, baste decir que ello no es cierto, por cuanto esa norma lo que preveía era que los particulares podían emprender por su cuenta exploraciones y excavaciones de carácter arqueológico o paleontológico, pero con licencia previa de la autoridad competente y bajo la vigilancia del Consejo de Monumentos Nacionales, y si ello pudiera entenderse como título para acceder a la propiedad privada de los respectivos bienes, hoy no tiene cabida esa interpretación dado el artículo 72 de la Constitución Política en cuanto hace a la consagración del patrimonio arqueológico,de allí que en lo concerniente a los bienes que la ley catalogue como pertenecientes a este patrimonio, ese artículo 8º debería entenderse derogado al respecto por el precepto constitucional, dada la fuerza derogatoria que tiene la Constitución Política sobre las normas de rango inferior” (resalta la Sala).

En otras palabras, del recuento anterior y de las consideraciones expuestas en la jurisprudencia transcrita, emerge que las piezas decomisadas no pertenecían al actor, pues su dueño era la Nación, quien procedió a recuperarlas al intentarse su exportación sin permiso, lo cual era ilegal, por lo que procedía su decomiso. Como ya se observó, aún antes de la expedición de la Constitución de 1991, existían las normas que consagraban tanto la propiedad de la Nación sobre los bienes arquitectónicos, como la conducta irregular del actor, que consistió en no tener permiso para exportar las piezas, y su consecuencia: el decomiso. Así pues, el actor no puede alegar falta de tipicidad ni ilegalidad de la actuación y decisión de la administración.

Ahora bien, el decomiso, tratándose de unos bienes arqueológicos de propiedad de la Nación, puede darse en cualquier momento, pues ellos son inalienables, imprescriptibles e inembargables, por lo que no opera la figura de la caducidad. En este caso, el decomiso es definitivo, más aún, cuando las piezas decomisadas iban a salir del país sin permiso y además no estaban registradas, de lo contrario, es decir, si fuera tan solo una medida cautelar, como lo cree el actor, no tendrían ningún objeto las normas Constitucionales y legales a las cuales se ha hecho referencia, que propenden precisamente por la protección de bienes arqueológicos de propiedad de la Nación.

Por lo anterior, el hecho de que la conducta del actor no se hubiera realizado a título de dolo o de culpa, ello no indica que no se pudieran decomisar los bienes a que se contraen los actos acusados, pues no se trata de una pena accesoria, sino que, se repite, su propietario es la Nación, y en este sentido, la acción penal adelantada es independiente de la actuación administrativa.

Finalmente, sobre la referencia que los actos acusados hacen a la Ley 833 de 2002, se tiene que como lo resaltó el Consejo de Estado en la sentencia de 3 de noviembre de 2005, esta no hace sino recoger aquello que estableció la Ley 397 de 1997 y sobre todo el artículo 72 de la Constitución Política.

Las razones precedentes conducen a la Sala a confirmar la sentencia de 12 de mayo de 2011, que denegó las pretensiones de la demanda, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 30 de mayo de 2013”.

(1) El artículo 700 del Código Civil dispone:

“El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo.

Se llama tesoro la moneda o joyas u otros efectos preciosos que, elaborados por el hombre, han estado largo tiempo sepultados o escondidos, sin que haya memoria o indicio de su dueño”.

El artículo 699 ídem, al definir los términos “invención o hallazgo”, se refiere a cosas que no pertenecen a nadie, por lo quien lo invente o lo halle, adquiere su dominio apoderándose de ellas.

El Decreto 1397 de 1989, por el cual se reglamenta la Ley 163 de 1959, reitera en su artículo 1º: “Los monumentos muebles a que se refiere la Ley 163 de 1959 , no están cobijados por la noción de tesoros prevista en el artículo 700 del Código Civil”.