Sentencia 2003-00438 de abril 7 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Exp.: 110010324000200300438 01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actor: Paula Alejandra Figueredo Bernal

Bogotá, D.C., abril siete del año dos mil cinco.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

Entra la Sala al estudio de la norma demandada, cuyo texto es el siguiente:

“DECRETO 1566 DE 2003

Por el cual se reglamenta la intervención de las entidades en el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales especialmente las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el parágrafo 1º del artículo 230 de la Ley 100 de 1993,

DECRETA:

ART. 1º—La revocatoria de autorización de funcionamiento de uno o varios negocios de las entidades promotoras de salud de carácter público, la medida de intervención para liquidar total o parcialmente dichas entidades y la resolución definitiva de tales decisiones por parte de la entidad competente, requerirá el concepto previo y favorable del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Para tal efecto, la entidad competente remitirá al Consejo Nacional de Seguridad en Salud, la evaluación previa que sustente las razones por las cuales pretende tomar esta decisión. Cuando la decisión sea objeto de recurso, antes de resolver, enviará al Consejo Nacional de Seguridad en Salud el expediente en el estado en que se encuentre.

ART. 2º—Los términos de las actuaciones y de los recursos interpuestos relacionados con la revocatoria de la autorización o la intervención para liquidar se suspenderán a partir de la remisión al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y hasta tanto, este comunique a la entidad competente su concepto.

La decisión del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, solo podrá limitarse a conceptuar sobre la favorabilidad o no de la solicitud o de la decisión objeto de recurso.

ART. 3º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, a 10 de junio de 2003”.

La demandante considera que el concepto previo y favorable del Consejo Nacional de Salud, es una forma de delegación de las facultades de inspección, vigilancia y control en manos del Presidente de la República.

Se recuerda que de conformidad con el Decreto 2150 de 1995, artículo 119 que modificó el artículo 170 de la Ley 100 de 1993, el Presidente de la República puede delegar las funciones de inspección y vigilancia del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el Ministerio de Salud, la Superintendencia Nacional de Salud y los jefes de las entidades territoriales.

Respecto de la delegación de las funciones de inspección vigilancia y control en cabeza del Presidente de la República, señaló la Corte Constitucional:

“4. Para la Corte no hay duda de que resultan inconstitucionales las normas legales que permitan a los particulares ejercer las funciones de control, inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos, por ser asuntos cuya competencia está en cabeza del Presidente de la República. Es decir, existe reserva constitucional en el Presidente para el ejercicio de estas funciones. Tratándose de los servicios públicos en salud y educación, la Constitución señala en los numerales 21 y 22 del artículo 189, que corresponde al Presidente de la República “21. Ejercer la inspección y vigilancia de la enseñanza conforme a la ley. 22. Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos”. Competencia exclusiva, en cabeza de las autoridades y no de particulares, que se repite por la Constitución en otras disposiciones: artículos 48, 67, 365, entre otros.

Entonces, si las expresiones de los artículos acusados permiten delegación o designación para estos efectos, en particulares, habrá de declararse la inexequibilidad de las normas. Pero, si las disposiciones no trasladan estas competencias a particulares, sino que autorizan que las entidades territoriales contraten lo relacionado con el ejercicio del control, inspección y vigilancia de los servicios públicos de educación o salud, con entidades públicas, mediante convenios interadministrativos, y, en ningún caso, con particulares, las expresiones demandadas pueden resultar exequibles” (Cfr. C. Const. Sent. C-617/2002. C.P. Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño).

El artículo 230 de la Ley 100 de 1993, que sirvió de fundamento al decreto acusado, consagra:

“Ley 100 de 1993.

ART. 230.—Régimen sancionatorio. La Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de explicaciones, podrá imponer, en caso de violación a las normas contenidas en los artículos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227, por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de 1000 salarios mínimos mensuales vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía.

El certificado de autorización que se le otorgue a las empresas promotoras de salud podrá ser revocado o suspendido por la superintendencia mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes casos:

1. Petición de la entidad promotora de salud.

2. Cuando la entidad deje de cumplir cualquiera de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la autorización.

3. Cuando la entidad no haya iniciado su actividad en un plazo de tres meses contados a partir de la fecha el otorgamiento del certificado de autorización.

4. Cuando la entidad ejecute prácticas de selección adversa. Cuando se compruebe que no se prestan efectivamente los servicios previstos en el plan de salud obligatorio.

PAR. 1º—El gobierno reglamentará los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a que hace referencia la presente ley, protegiendo la confianza pública en el sistema.

PAR. 2º—La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las funciones de inspección, control y vigilancia respecto de las entidades promotoras de salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica” (resaltado fuera de texto).

Esta norma faculta al gobierno para reglamentar los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, entre otros, de las entidades promotoras y prestadoras de servicios de salud. No obstante que el gobierno puede autolimitarse en el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, no tendría sentido que esta autolimitación llegara al punto de pasar a depender de un concepto “favorable” de un ente como el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, adscrito al Ministerio de Salud, fue creado en el artículo 171 de la Ley 100 de 1993 como organismo de dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de carácter permanente.

De conformidad con el artículo 172 de la Ley 100 de 1993, las funciones de este Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, son las siguientes:

“ART. 172.—Funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones:

1. Definir el plan obligatorio de salud para los afiliados según las normas de los regímenes contributivo y subsidiado, de acuerdo con los criterios del capítulo tercero del primer título de este libro.

2. Definir el monto de la cotización de los afiliados del sistema, dentro de los límites previstos en el artículo 204 de esta ley.

3. Definir el valor de la unidad de pago por capitación según lo dispuesto en el artículo 182 del presente libro.

4. Definir el valor, por beneficiario del régimen de subsidios en salud.

5. Definir los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del plan obligatorio de salud.

6. Definir los criterios generales de selección de los beneficiarios del régimen subsidiado de salud por parte de las entidades territoriales, dando la debida prioridad a los grupos pobres y vulnerables y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993.

7. Definir el régimen de pagos compartidos de que tratan el numeral 3º del artículo 160 y los artículos 164 y 187 de la presente ley.

8. Definir el régimen que deberán aplicar las entidades promotoras de salud para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad a los afiliados según las normas del régimen contributivo.

9. Definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo.

10. Recomendar el régimen y los criterios que debe adoptar el Gobierno Nacional para establecer las tarifas de los servicios prestados por las entidades hospitalarias en los casos de riesgos catastróficos, accidentes de tránsito y atención inicial de urgencias.

11. Reglamentar los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud.

12. Ejercer las funciones de Consejo de Administración del Fondo de Solidaridad y Garantía.

13. Presentar ante las comisiones séptimas de Senado y Cámara un informe anual sobre la evolución del sistema general de seguridad social en salud.

14. Adoptar su propio reglamento.

15. Las demás que le sean asignadas por ley o que sean necesarias para el adecuado funcionamiento del consejo.

PAR. 1º—Las decisiones anteriores que tengan implicaciones fiscales y sobre la calidad del servicio público de salud requerirán el concepto favorable del Ministro de Salud.

PAR. 2º—El valor de pagos compartidos y de la unidad de pago por capitación, UPC, serán revisados por o menos una vez por año, antes de iniciar la siguiente vigencia fiscal. En caso que no se haya revisado la UPC al comenzar el año, esta se ajustará en forma automática en una proporción igual al incremento porcentual del salario mínimo aprobado por el Gobierno Nacional el año inmediatamente anterior.

PAR. 3º—Las definiciones de que tratan los numerales 1º, 4º, 5º, 7º y 11 del presente artículo deberán ser adoptadas por el Gobierno Nacional”.

De otro lado, se observa en el artículo 171 de la Ley 100 de 1993, que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud está integrado de la siguiente forma:

1. El Ministro de Salud, quien lo preside.

2. El Ministro de Trabajo y Seguridad Social o su delegado.

3. El Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado.

4. Sendos representantes de las entidades departamentales y municipales de salud.

5. Dos representantes de los empleadores, uno de los cuales representará la pequeña y mediana empresa y otras formas asociativas.

6. Dos representantes por los trabajadores uno de los cuales representará a los pensionados.

7. El representante legal del Instituto de Seguros Sociales.

8. Un representante por las entidades promotoras de salud, diferentes del ISS.

9. Un representante de las instituciones prestadoras de servicios de salud.

10. Un representante de los profesionales del área de la salud de la asociación mayoritaria.

11. Un representante de las asociaciones de usuarios de servicios de salud del sector rural.

Si se observa la integración de este consejo, se encuentra que en su mayoría está conformado por particulares, de donde se desprende que si se exige el concepto previo favorable del mismo para proceder a los casos previstos en la norma demandada, se estaría de alguna forma trasladando las funciones de inspección, vigilancia y control a particulares, lo cual resulta contrario a las normas constitucionales, tal y como quedó definido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional antes trascrita.

De conformidad con esta norma, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud no tiene ninguna función de tipo consultivo y cualquier otra función que quiera atribuírsele debe hacerse por ley.

El decreto acusado “por el cual se reglamenta la intervención de las entidades en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, es un decreto reglamentario, expedido por el Presidente de la República en virtud de las facultades reglamentarias que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, según el cual le corresponde la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarios “para la cumplida ejecución de las leyes”.

Igualmente dice reglamentar el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 respecto del procedimiento de fusión, liquidación, cesión de actos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar.

El decreto demandado introduce el requisito de un concepto previo y favorable del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en los siguientes casos: a) revocatoria de autorización de funcionamiento de uno o varios negocios de las entidades promotoras de salud de carácter público; b) medida de intervención para liquidar total o parcialmente dichas entidades, y c) resolución definitiva de tales decisiones por parte de la entidad competente.

Observa la Sala que el Gobierno Nacional, so pretexto de reglamentar un procedimiento, está introduciendo una función nueva al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, distinta de las previstas en el artículo 172 de la Ley 100 de 1993, cual es la de conceptuar en forma previa y sobre los casos antes señalados. Teniendo en cuenta que las funciones de inspección, control y vigilancia respecto de las entidades promotoras de salud, están a cargo del Presidente de la República por mandato constitucional, quien las delega en la Superintendencia Nacional de Salud, el concepto previo y favorable del Consejo Nacional de Salud resulta contrario al ejercicio de la facultad constitucional, que en ocasiones implica la adopción de medidas de ejecución inmediata.

De manera que se estaría atando la función constitucional de inspección, vigilancia y control al concepto previo y favorable del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, función que no le fue atribuida en la Ley 100 de 1993.

Existió entonces extralimitación en el ejercicio de las funciones reglamentarias por parte del Gobierno Nacional al haber revestido al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud de una facultad que no le corresponde y que solo la ley podría atribuírsela. De otro lado, la facultad legal para adoptar un procedimiento no puede implicar consagración de requisitos previos que impiden el debido ejercicio de la facultad de inspección y vigilancia.

En consecuencia, la Sala declarará la nulidad de la expresión “favorable” contenida en el inciso primero del artículo primero del Decreto 1566 de 2003.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad de la expresión “favorable” contenida en el inciso primero del artículo primero del Decreto 1566 de 2003.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha abril 7 de 2005».

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