Sentencia 2003-00442 de septiembre 29 de 2009

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad.: 11001-03-15-000-2003-00442-01

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago de Valencia

Actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado

Demandado: Ejercito Nacional

Bogotá, D.C., veintinueve de septiembre de dos mil nueve.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 numeral quinto del Código Contencioso Administrativo, procede la Sala Plena del Consejo de Estado, a resolver el recurso de súplica propuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2003 por la Sección Segunda, Subsección B de esta corporación, toda vez aunque competía su decisión a la Sala Transitoria de decisión 2B, mayoritariamente esta, en sesión del 5 agosto de 2008, consideró que por importancia jurídica del tema central a definir, tratado indistintamente por las secciones, su decisión debía corresponder a la Sala Plena.

Antecedentes

1. La demanda.

A. Pretensiones

El señor Álvaro Hernán Velandia Hurtado por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, demanda en la que planteó las siguientes pretensiones:

“Primera. Que es nula la Resolución 13 del cinco (5) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995) proferida por el procurador delegado para la defensa de los Derechos Humanos, en cuanto por medio de su artículo primero resolvió: “Destituir al brigadier general Álvaro Hernán Velandia Hurtado, identificado con la cédula de ciudadanía 17.051.154 de Bogotá, en su calidad de coronel del Ejército Nacional cuando se desempeñaba como comandante del comando operativo de inteligencia y contrainteligencia del Batallón Charry Solano, hoy Brigada XX del Ejército Nacional con sede en Bogotá, por su conducta oficial desde el 30 de agosto de 1987 hasta el 26 de julio de 1990, de conformidad con las razones expuestas en esta resolución” y en cuanto a los artículos cuarto a noveno de la misma resolución, ambos inclusive, en tanto afectan o puedan afectar al brigadier general Álvaro Hernán Velandia Hurtado.

Segunda. Que es igualmente nula la Resolución 16 del diecinueve (19) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995) proferida también por el procurador delegado para la defensa de los Derechos Humanos, en cuanto por medio de su artículo primero resolvió no reponer y en su lugar confirmar la Resolución 13 del 5 de julio de 1995 y en cuanto por medio de su artículo segundo ordenó cumplir lo dispuesto en la parte resolutiva de la decisión del 5 de julio de 1995, en tanto afectan o pueden afectar al brigadier general Álvaro Hernán Velandia Hurtado.

Tercera. Que es igualmente nulo el Decreto 1504 de fecha once (11) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco expedido por el señor Presidente de la República, con la firma del señor Ministro de la Defensa Nacional, en cuanto por medio de su artículo primero dispuso: “Destituir, esto es, separar en forma absoluta de la Fuerzas Militares, al brigadier general Álvaro Hernán Velandia Hurtado, identificado con la cédula de ciudadanía 17.051.154 de Bogotá, Código Militar 6393209, quien desempeña actualmente el cargo de comandante de la Tercera Brigada del Ejército”.

Cuarta. Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones y a título de restablecimiento de los derechos de mi representado, que los actos impugnados violaron, se declare que no ha habido solución alguna de continuidad en los servicios prestados a las Fuerzas Militares por el señor Álvaro Hernán Velandia Hurtado entre la fecha de su destitución o separación absoluta del servicio activo de las Fuerzas Militares y aquella en que se produzca su reintegro o reincorporación al servicio activo de las Fuerzas Militares, y así se ordene al Ministerio de Defensa Nacional, para que lo haga constar en la hoja de vida de mi poderdante.

Quinta. Que también como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos impugnados e igualmente a título de restablecimiento de los derechos de mi representado que los actos acusados vulneraron, se ordene el reintegro al servicio de las Fuerzas Militares del señor Álvaro Hernán Velandia Hurtado, con el máximo Grado que corresponda, dentro del escalafón de oficiales superiores en servicio activo del Ejército Nacional, habida cuenta de la declaratoria a que se refiere la petición cuarta precedente.

Primera subsidiaria de la petición quinta. Que también como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos impugnados e igualmente a título de restablecimiento de los derechos de mi representado que los actos acusados vulneraron, se ordene el reintegro al servicio de las Fuerzas militares del señor Álvaro Hernán Velandia Hurtado, con el grado de mayor general en servicio activo del Ejército Nacional, habida cuenta de la declaratoria a que se refiere la petición cuarta.

Segunda subsidiaria de la petición quinta. Que también como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos impugnados e igualmente a título de restablecimiento de los derechos de mi representado que los actos acusados vulneraron, se ordene el reintegro al servicio de las Fuerzas Militares del señor Álvaro Hernán Velandia Hurtado, con el grado de mayor general en servicio activo del Ejército Nacional, que él ostentaba cuando fue destituido o separado en forma absoluta del servicio activo de la Fuerzas Militares.

Sexta. Que igualmente como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos impugnados, y así mismo a título de restablecimiento de los derechos de mi poderdante que ellos desconocieron, se condene a la Nación colombiana (Ministerio de Defensa Nacional) a pagar al señor Álvaro Hernán Velandia Hurtado o a quien sus derechos represente, la totalidad de los haberes (sueldos, primas de servicio, primas de navidad, primas de orden público, de antigüedad, de clima, etc.) que en todo tiempo devengue un oficial superior en servicio activo de las Fuerzas Militares del máximo grado que corresponda, dentro del escalafón de oficiales superiores en servicio activo del Ejército Nacional, entre la fecha de su destitución o separación absoluta del servicio activo de las Fuerzas Militares y aquella en que se produzca su reintegro o reincorporación efectivos a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

Primera subsidiaria de la petición sexta. Que igualmente como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos impugnados, y así mismo a título de restablecimiento de los derechos de mi poderdante que ellos desconocieron, se condene a la Nación colombiana (Ministerio de Defensa Nacional) a pagar al señor Álvaro Hernán Velandia Hurtado o a quien sus derechos represente, la totalidad de los haberes (sueldos, primas de servicio, primas de navidad, primas de orden público, de antigüedad, de clima, etc.) que en todo tiempo devengue un oficial superior de las Fuerzas Militares que ostente el grado de mayor general en servicio activo del Ejército Nacional, entre la fecha de su destitución o separación absoluta del servicio activo de las Fuerzas Militares y aquella en que se produzca su reintegro o reincorporación efectivos a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

Segunda subsidiaria de la petición sexta. Que igualmente como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos impugnados, y así mismo a título de restablecimiento de los derechos de mi poderdante que ellos desconocieron, se condene a la Nación colombiana (Ministerio de Defensa Nacional) a pagar al señor Álvaro Hernán Velandia Hurtado o a quien sus derechos represente, la totalidad de los haberes (sueldos, primas de servicio, primas de navidad, primas de orden público, de antigüedad, de clima, etc.) que en todo tiempo devengue un oficial superior de las Fuerzas Militares que ostente el grado de brigadier general en servicio activo del Ejército Nacional, entre la fecha de su destitución o separación absoluta del servicio activo de las Fuerzas Militares y aquella en que se produzca su reintegro o reincorporación efectivos a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

Séptima. Que igualmente como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos impugnados y a título de restablecimiento de los derechos que ellos vulneraron al señor Álvaro Hernán Velandia Hurtado, se condene a la Nación —Procuraduría General de la Nación y Ministerio de Defensa Nacional— solidariamente, a reparar los daños extrapatrimoniales que los mencionados actos causaron y continúan causando a mi poderdante, así:

A) Los daños o perjuicios morales subjetivos, los cuales se estiman en la suma de pesos colombianos que, en la fecha de la sentencia, equivalgan a la cantidad de mil quinientos gramos oro, según certificación sobre el valor del gramo de oro que expida el Banco de la República;

B) Los daños o perjuicios correspondientes a la alteración de las condiciones de existencia de mi poderdante, los cuales se estiman en la suma de pesos colombianos que, en la fecha de la sentencia, equivalgan a la cantidad de mil quinientos gramos oro, según certificación que sobre el valor del gramo de oro expida el Banco de la República.

Octava. Que todos los pagos que se ordenaren hacer a favor de mi poderdante o de quien sus derechos represente, le sean cubiertos en moneda de curso legal en Colombia, debidamente actualizados con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE.

Novena. Que se ordene comunicar la sentencia que ponga término al presente proceso, al señor Presidente de la República, a los señores ministros de Relaciones Exteriores y de Defensa Nacional, al señor Procurador General de la Nación, a los señores comandantes de las Fuerzas Armadas y del Ejército y a la división de registro y control de la Procuraduría General de la Nación, para los efectos que correspondan a sus respectivas competencias.

Décima. Que se disponga dar cumplimento a la sentencia que ponga fin al presente proceso, en la forma y términos señalados por los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo”.

B. Los hechos

El demandante expuso como fundamento de las pretensiones, en síntesis, los siguientes hechos:

1. El alcalde municipal de Guayabetal (Cundinamarca) el día 12 de septiembre de 1987, practicó el levantamiento del cadáver de una mujer “N.N.” de aproximadamente 35 años de edad, sin tomar la mínima precaución de realizar la diligencia de necrodactilia para establecer la identidad de la víctima.

2. Que, el médico rural del citado municipio practicó necropsia médico legal al referido cadáver el día 13 de septiembre del mismo año, y encontró que la causa de la muerte fue un “trauma encefalocraneano por proyectil de arma de fuego”.

3. Que, por estos hechos, el señor Alfonso Bautista, padre de la señorita Nydia Erika Bautista, presentó queja el 25 de septiembre de 1987 por su desaparición, ante la Procuraduría Segunda Delegada para la Policía Judicial. La Procuraduría quien asumió la investigación preliminar, luego de un año de indagaciones ordenó el archivo de las diligencias, porque el cuerpo técnico de esta dependencia informó que no fue posible identificar la N.N. al no haberse podido tomar la necrodactilia respectiva.

4. Precisó que, la Ley 4ª de 1990, que reorganizó la Procuraduría General de la Nación, creó la oficina de investigaciones especiales del organismo de control. Esta dependencia, el 16 de mayo de 1990, dispuso desarchivar las diligencias hasta entonces adelantadas respecto del referido cadáver y practicó durante varios años numerosas diligencias y pruebas adicionales dentro de la respectiva investigación.

5. Que, para el 26 de julio de 1990, la oficina de investigaciones especiales adelantó diligencia de exhumación del cadáver. Como consecuencia de esta, y de informes complementarios, así como del reconocimiento de algunas prendas de vestir, concluyó que los restos correspondían a los de Nydia Erika Bautista.

6. Sostuvo que, en el mes de enero de 1991, el señor Bernardo Alfonso Garzón, ex suboficial de las Fuerzas Armadas, ahora prófugo de la justicia, rindió testimonio ante la oficina de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación. En esa diligencia realizó serias acusaciones contra el sargento viceprimero Julio Roberto Ortiga Araque y contra el ahora demandante, pues trató de involucrarlos en la retención, desaparición y posterior homicidio de Nydia Erika Bautista.

7. Después de practicado el testimonio referido, el Juzgado Segundo de Instrucción Penal Militar expidió orden de captura contra Bernardo Alfonso Garzón por abandono de las filas militares.

Por su parte, la oficina de investigaciones especiales de la Procuraduría profirió providencia en la que acogió lo manifestado en el citado testimonio y, en consecuencia, comisionó a uno de los agentes del Ministerio Público para que ubicara a Bernardo Alfonso Garzón a fin de que ratificara y ampliara lo dicho en la declaración inicial.

8. Dijo que, las numerosas diligencias adelantadas por la oficina de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación tampoco arrojaron luces ni evidencias que permitieran establecer con certeza la participación de funcionarios públicos en la retención, desaparición y posterior muerte violenta de Nydia Erika Bautista, lo que ocasionó, el archivo de la investigación mediante providencia 2161 del 2 de septiembre de 1992.

9. El 1º de febrero de 1994, la oficina de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación, nuevamente, ordenó el desarchivo de la investigación y adelantó nuevas diligencias tendientes a establecer diversos hechos. En esa misma fecha, remitió, por competencia, las respectivas actividades a la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos.

10. Mediante oficio del 3 de marzo de 1994, la Procuraduría para los Derechos Humanos informó al señor Álvaro Hernán Velandia Hurtado que en su contra había abierto investigación disciplinaria para aclarar su posible participación respecto de la retención, desaparición y homicidio de Nydia Erika Bautista. Los cargos formulados al demandante quedaron concretados en el pliego de cargos 017 de esa misma fecha.

11. Argumentó que, para la fecha de formulación del pliego de cargos el demandante se desempeñaba como comandante de la Decimosexta Brigada del Ejército Nacional con sede en Yopal (Casanare). En esa época ostentaba el grado de brigadier general de las Fuerzas Militares, grado al que había ascendido el 1º de diciembre de 1992.

12. Dentro del término concedido para el efecto, el demandante presentó los respectivos descargos con el propósito de desvirtuar los cargos formulados. Insistió en que la acción disciplinaria había prescrito y solicitó la práctica de varias pruebas.

13. Mencionó que, el procurador delegado para la Defensa de los Derechos Humanos negó la práctica de las pruebas pedidas por el demandante, pues consideró que eran inconducentes e impertinentes. A la par, decretó otras pruebas de oficio. Oportunamente interpuso recurso de reposición contra esa decisión, recurso que fue resuelto de forma desfavorable en lo concerniente al decreto de las pruebas solicitadas y en lo relacionado con la solicitud de declaración de la prescripción de la acción sancionatoria. De otro lado, accedió a la solicitud de negar de plano la práctica de una nueva exhumación del cadáver.

14. Con intervención de la oficina de investigaciones especiales de la Procuraduría practicó algunas pruebas decretadas, entre ellas, “un dictamen o experticio médico-técnico” el día 13 de febrero de 1995 del cual no dio traslado al demandante quien, por esa razón, “no tuvo oportunidad de pedir que fuera adicionado, aclarado o complementado, ni tampoco pudo objetarlo por error grave”.

15. Señaló que, el 5 de julio de 1995, el procurador delegado para los Derechos Humanos profirió la Resolución 13, mediante la cual, en única instancia, determinó destituir al brigadier general Álvaro Hernán Velandia Hurtado en su calidad de coronel del Ejército Nacional cuando ocupaba el cargo como comandante del Comando Operativo de Inteligencia y Contrainteligencia Charry Solano, hoy Brigada XX del Ejército Nacional con sede en Bogotá. La anterior decisión tuvo como sustento la participación del demandante en los hechos relacionados con la desaparición y muerte de la señora Nydia Erika Bautista, ocurridos entre el 30 de agosto de 1987 y el 26 de julio de 1990.

16. Para la época en que fue expedida la Resolución 13 de 1995 el demandante desempeñaba el cargo de comandante de la Tercera Brigada del Ejército Nacional.

17. Mediante Resolución 16 de 1995, que resolvió los recursos de reposición interpuestos por el demandante y el Sargento Viceprimero Julio Roberto Ortega Araque, contra la Resolución 13 de 1995, fue confirmado el acto inicial. En dicha resolución se informó que contra esa decisión no procedía recurso alguno.

18. Que, el demandante impetró acción de tutela por violación del debido proceso, toda vez que el procurador delegado para la Defensa de los Derechos Humanos pretendió obtener la ejecución de las anteriores resoluciones por medios ilegales, antes de que la última decisión fuera legalmente notificada y hubiese quedado en firme.

19. En primera instancia, la acción de tutela fue decidida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en forma favorable al demandante, decisión que fue confirmada, en segunda instancia, por el Consejo de Estado.

20. Precisó que, el Gobierno Nacional expidió el 11 de septiembre de 1995 el Decreto 1504, en cuyo artículo primero dispuso destituir al brigadier general Álvaro Hernán Velandia Hurtado en forma absoluta de las Fuerzas Militares. Con esta decisión el Gobierno Nacional pretendió dar cumplimiento a las decisiones contenidas en las resoluciones 13 y 16 del 5 y 19 de julio de 1995 respectivamente, ambas proferidas por el procurador delegado para la Defensa de los Derechos Humanos.

Que, Para la fecha de publicación del anterior decreto, el demandante se desempeñaba como comandante de la Tercera Brigada del Ejército con sede en Cali.

21. Concluyó que los actos que se impugnan son abiertamente inconstitucionales e ilegales y han causado serios daños tanto patrimoniales como extrapatrimoniales al demandante. De no haber mediado la inconstitucional, ilegal e injusta sanción de que fue objeto, el demandante habría continuado prestando sus servicios como comandante de la Tercera Brigada del Ejército con el grado de brigadier general hasta cuando hubiere sido considerado su nombre para ascender al grado de mayor general en el mes de diciembre de 1996.

Que además, los actos impugnados significaron para el demandante la sustancial alteración de sus normales condiciones de existencia, pues incluso tuvo que trasladarse de Cali a Bogotá y conseguir residencia y educación para sus hijos, situación que conllevó la realización de “difíciles gestiones” en esa época del año.

2. La sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 20 de junio de 1999, denegó las pretensiones de la demanda. Argumentó, en síntesis, lo siguiente:

1. Sostuvo que en la demanda se afirma que los cargos endilgados por la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos tuvieron como sustento la conducta desarrollada el 30 de agosto de 1987. Que el régimen aplicable era el vigente para la época de los hechos, esto es, el previsto en el Decreto-Ley 1776 de 1979, que rigió hasta el 9 de enero de 1989, en especial, en lo que tiene que ver con la prescripción de la acción y con la facultad sancionatoria disciplinaria, que, para ese entonces, era de 6 meses y se contaba a partir del día en que se cometió la falta. Sostiene el demandante que como la falta que se le imputó ocurrió el 30 de agosto de 1987, la prescripción se consumó el 1º de marzo de 1988 y, por tanto, los actos fueron expedidos por fuera de ese término.

Que, la demanda plantea que la misma conclusión se obtendría de aceptarse la tesis de la “consumación” que sostiene la Procuraduría, que llevaría a contar la prescripción a partir del 26 de julio de 1990. Alega que en este último caso, la normatividad que le sería aplicable al alto oficial sería la contenida en el Decreto-Ley 85 de 1989, que en su artículo 108 elevó el término de prescripción a un año contado a partir de la comisión de la falta.

Que, aunque se aceptara, en gracia de discusión, que la normatividad aplicable no es la anterior sino la contenida en las normas generales, artículos 12 de la Ley 25 de 1974 y 6 de la Ley 13 de 1984, a juicio del demandante, igualmente, habría operado la prescripción quinquenal de este régimen debido a que los hechos ocurrieron el 30 de agosto de 1987 y la notificación en debida forma de la providencia sancionatoria solo se cumplió el 18 de agosto de 1995, por lo cual aún aplicando la tesis de la Procuraduría, la prescripción habría ocurrido el 27 de julio de 1995, porque para entonces la providencia sancionatoria no había sido legalmente notificada al actor.

2. El tribunal consideró que para determinar si se ha producido el fenómeno prescriptivo de la acción disciplinaria era necesario precisar cuál fue la falta disciplinaria que se imputó al actor, cuál fue la norma que la tipificó y cuál fue la fecha en que aquella se cometió. Lo primero según el tribunal, se averigua consultando el pliego de cargos formulado al actor, que, valga la pena aclarar, debe estar en consonancia con los actos sancionatorios.

Respecto a la norma que tipificó la falta, sostuvo que como en rigor fue el Decreto 85 de 1989 el estatuto legal bajo el cual se amparó la falta endilgada al demandante, la prescripción debe regirse por esa normatividad, no obstante que puedan existir argumentos a favor de la tesis que en materia de prescripción proclama que debe aplicarse la Ley 25 de 1974 y su Decreto Reglamentario 3404 de 1983.

3. En este sentido, dijo que el término prescriptivo respecto de las faltas que regula el Decreto 85 de 1989 se encuentra establecido en los artículos 108 y 205, que fija dicho plazo en el término de un año, salvo que se trate de faltas constitutivas de mala conducta o contra el honor militar, en cuyo caso la prescripción será de tres años.

En cuanto a la fecha en que se cometió la falta, esto es, la del encubrimiento, que es, en esencia, una de las conductas que se imputan al demandante, sostuvo que como el actor no cumplió con el deber de poner en conocimiento de las autoridades competentes y de sus superiores la conducta atribuida a sus subalternos, quienes fueron sindicados directamente de haber desaparecido, ocultado y dado muerte a Nydia Erika Bautista, tal omisión no tuvo límite en el tiempo y, por ello, no puede establecerse en el pasado una fecha precisa y concreta que permita concluir que la falta, que evidentemente es continuada, tuvo un acto final.

4. Que en este caso, no opera el fenómeno prescriptivo cualquiera que sea el término de prescripción que se pretenda aplicar, pues si la falta endilgada es continua y se dio la circunstancia de no haber sido descubierta sino al finalizar la investigación disciplinaria, es claro que ni antes ni durante el proceso fue determinado el punto de partida para el cómputo del término prescriptivo.

Si bien es cierto que la Resolución 13 de 1995 invoca como fundamento jurídico, entre otros, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas aprobada en Belén do Pará (Brasil) en junio de 1994, la que en ese momento no había sido ratificada por el Congreso, esa circunstancia no afecta la validez del acto, por cuanto, en primer lugar, no constituye el único fundamento jurídico de la decisión y, de otro lado, es claro que en el ordenamiento jurídico interno la desaparición forzada de personas puede encuadrarse como atentado a derechos fundamentales consagrados en la Constitución y, además, como delito.

5. Expuso que, era cierto que la Ley 4ª de 1990 no se ocupó de tipificar o calificar las faltas disciplinarias puesto que no es un código disciplinario sino el estatuto orgánico de la Procuraduría General de la Nación. Si se admite, en gracia de discusión, que el juzgador disciplinario invocó como fundamento de la decisión dicha ley, al no ser la única norma citada el acto no deviene ilegal, más aún si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 24-6 del Decreto 3404 de 1983, según el cual la actuación es inválida solo cuando la totalidad de las disposiciones citadas como infringidas en el pliego de cargos no son aplicables al acusado.

6. Estimó que, no se genera la nulidad invocada por el actor por la supuesta falta de competencia de la Delegada, con fundamento en el artículo 62 de la Ley 4ª de 1990, de acuerdo con el cual las averiguaciones disciplinarias que al entrar en vigencia la citada ley se hallaren en las procuradurías delegadas, regionales y oficinas seccionales, cuyas competencias eran modificadas, continuarían su trámite hasta el fallo respectivo en los despachos en que se adelantaban, pues solo hasta el 3 de marzo de 1994 se dispuso la apertura formal de la investigación disciplinaria contra Álvaro Hernán Velandia, fecha en la que, indudablemente, la competencia para decidir el asunto en cuestión estaba radicada en cabeza de la Procuraduría Delegada para la defensa de los Derechos Humanos en los términos de la propia Ley 4ª de 1990.

7. Que, ciertamente la Constitución de 1991 radicó en cabeza del Procurador General de la Nación el ejercicio del poder disciplinario, función que debe desempeñar de conformidad con los parámetros consagrados en la ley. Y como la nueva estructura del órgano solo fue establecida hasta la expedición de la Ley 201 de 1995, era obvio que hasta que dicha norma entrara en vigencia, la norma aplicable era la Ley 4ª de 1990.

8. Por otra parte el tribunal dijo que no compartía la opinión del demandante en el sentido de que no pudiera decretarse la separación absoluta de las Fuerzas Militares, pues el artículo 144 del Decreto 1211 de 1990 no restringe la aplicación de esa medida y, por tanto, también resulta predicable en otros eventos previstos en la ley.

9. Sobre el particular, sostuvo que las Fuerzas Militares se hallan sometidas a dos regímenes disciplinarios: el que ejerce la Procuraduría General de la Nación de conformidad con el artículo 277-6 de la Constitución Política y el que ejercen los superiores militares de conformidad con las competencias asignadas en los correspondientes estatutos disciplinarios (D. 85/89).

Para el a quo en el presente caso, se trató del primer evento, lo que le permitió afirmar que el poder disciplinario de la Procuraduría prevalece en aquellos eventos en los que asume el conocimiento de un caso en particular, circunstancia que ocasiona que también primen las normas que regulan la facultad disciplinaria de dicho órgano de control sobre aquellas que se predican de los superiores militares en el ámbito interno de los cuarteles. Que la prevalencia hay que entenderla no solo respecto de la competencia, sino también en relación con el procedimiento y el castigo de las faltas, por lo que, en este orden de ideas, la Procuraduría podía ordenar la destitución del disciplinado.

10. Aunado a los anteriores argumentos, dijo que la destitución, entendida como el acto de separar en forma absoluta de las Fuerzas Militares a uno de sus miembros, tiene como consecuencia natural la supresión de los grados y honores que distinguen a los miembros activos de las fuerzas militares.

11. En relación con el ataque del demandante a algunas de las pruebas recogidas en el proceso disciplinario, en particular, las relativas a los testimonios rendidos por el señor Mauricio Arturo Gómez Carvajal y por el señor Bernardo Alfonso Garzón, el Tribunal consideró que no podía afirmarse que en la valoración de estos testimonios se hubieran olvidado las reglas de la sana crítica, pues el demandante no demostró en que pudo faltar el juzgador disciplinario a los dictados de la sana crítica, ni tampoco se evidencia que el examen de la prueba testimonial realizada por la Procuraduría contradiga dichas reglas.

Estimó además, que tampoco le asistía razón al demandante en cuanto cuestionó la prueba testimonial al argumentar que no fue contradicha, pues él oportunamente la conoció y en el proceso tuvo a su disposición los recursos que la ley procesal consagra en orden a que se corrigieran los errores en los que, a su juicio, hubiera podido incurrir el juzgador.

12. En relación con la incongruencia existente entre las imputaciones contenidas en el pliego de cargos y las resoluciones sancionatorias, el tribunal concluyó que esa incongruencia es más aparente que real. Que, por tanto, ninguno de los cargos formulados en la demanda estaba llamado a prosperar pues carecían de fundamento sólido.

3. La sentencia suplicada.

La Sección Segunda, Subsección B, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, mediante sentencia del 23 de mayo de dos mil dos (2002), revocó la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, decisión que se fundamentó, en resumen, en los siguientes argumentos:

1. Adujo que el 5 de julio de 1995, el procurador delegado para la defensa de los Derechos Humanos profirió la Resolución 13 por medio de la cual destituyó al brigadier general Álvaro Hernán Velandia Hurtado, en su calidad de Coronel del Ejército Nacional, cuando se desempeñaba como comandante del Comando Operativo de Inteligencia y Contrainteligencia, por el conocimiento y aprobación de la retención, desaparición y posterior homicidio de Nydia Erika Bautista. Esta decisión fue debidamente notificada y contra ella se interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto mediante Resolución 16 del 19 de julio de 1995, que confirmó integralmente la decisión inicial.

El 21 de julio de 1995, la Procuraduría dejó constancia acerca de las múltiples gestiones que realizó para enviar y efectuar la respectiva notificación de la Resolución 16 de 1995 a los implicados y a sus apoderados. Esa oficina certificó que la citada providencia había sido comunicada a los interesados y que, en consecuencia, la Resolución 16 de 1995 había quedado en firme dentro del término legal.

Sin embargo, los disciplinados interpusieron acción de tutela el día 27 de julio de 1995 para lograr la notificación personal de la citada Resolución 16 y, tanto en primera como en segunda instancia, lograron obtener decisión favorable a sus pretensiones. En cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia, se notificó personalmente la resolución a los interesados y por ello obra una nueva constancia de ejecutoria de la Resolución 13 del 5 de julio de 1995, expedida el 29 de agosto de 1995.

2. Sostuvo que la Procuraduría Delegada partió de la base de que la desaparición de la señora Nydia Erika Bautista permaneció desde el 30 de agosto de 1987 hasta el 26 de julio de 1990, fecha en la cual cesó el ocultamiento a que fue sometida la víctima y la zozobra para los familiares, pues en esa fecha el cadáver fue encontrado e identificado. Por esa razón, solo a partir de esa fecha, empieza a contar el término de prescripción de cinco años contemplado en el artículo 12 de la Ley 25 de 1974, pues fue el día en que terminó la desaparición forzada.

Señaló, que en el fallo acusado de primera instancia se consideró por parte del tribunal que no había operado la prescripción por cuanto el comportamiento omisivo del coronel Velandia fue indefinido en el tiempo.

No obstante lo anterior, dijo que la titularidad de la acción disciplinaria que corresponde al Estado, aún la ejercida preferentemente por la Procuraduría General de la Nación, está sujeta a límites temporales. Que, por consiguiente, es necesario determinar cuál es la normatividad aplicable en lo referente a la prescripción de la acción disciplinaria que ejerció la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, habida cuenta que el sujeto pasivo era un Coronel de las Fuerzas Militares.

En este sentido, adujo que no compartía la tesis de la imprescriptibilidad propuesta por el a quo, pues no es aceptable que las faltas disciplinarias puedan ser investigadas en cualquier tiempo. Por el contrario, compartió las afirmaciones de la Procuraduría relativas a que “por tratarse de una conducta de ejecución permanente, que implica un constante o prolongado ocultamiento de la víctima y genera una situación de incertidumbre sobre su paradero, solo en la medida en que la persona aparezca viva o muerta empieza a contarse el término de prescripción”. Por ello, aunque la desaparición forzada de Nydia Bautista se produjo el 30 de agosto de 1987, solo cuando se identificó su cadáver, esto es, el 26 de julio de 1990, comenzó a contar el término de prescripción de la facultad sancionatoria.

Que, en ese orden de ideas, a 26 de julio de 1990 estaba vigente la Ley 25 de 1974 “por la cual se expiden normas sobre organización y funcionamiento del Ministerio Público y Régimen Disciplinario y se dictan otras disposiciones”, en cuyo artículo 12 dispuso que la acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta.

Respecto a la normatividad aplicable en cuanto a la prescripción de la acción disciplinaria que ejerció la Procuraduría para los Derechos Humanos cuando se trata de un coronel de las Fuerzas Militares, dijo que el artículo 114 del Decreto 1776 de 1979 “por el cual se expide el reglamento del régimen disciplinario para las Fuerzas Militares”, dispone que la facultad para imponer sanciones disciplinarias prescribe a los seis meses que se contarán a partir del momento en que se cometió la falta, a excepción de aquellas que constituyen causal de mala conducta, respecto de las cuales prescribe en doce meses. Este término prescriptivo se eleva al doble cuando son tres o más los infractores y se trate de faltas cometidas conjuntamente.

Que el artículo 108 del Decreto 0085 de 1989 “por el cual se reforma el reglamento de régimen disciplinario para las Fuerzas Militares” señala que la facultad para imponer sanciones prescribe en un año contado a partir del momento en que se cometió la falta, a excepción de aquellas que constituyen causal de mala conducta, respecto de las cuales la acción disciplinaria prescribe a los tres años. El término prescriptivo se eleva al doble cuando fueren tres o más los infractores y se trate de faltas cometidas conjuntamente. El artículo 219 del mismo decreto determina que este rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el reglamento de régimen disciplinario para las Fuerzas Militares adoptado por el Decreto 1776 de 1979.

Que, la Ley 4ª de 1990 “por la cual se reorganiza la Procuraduría General de la Nación, en el artículo 22, literal b) asignó a la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos la función de adelantar y decidir, en única instancia, la acción disciplinaria por la participación en actos que configuren genocidios, torturas y desapariciones de personal, en los que incurran, en ejercicio de sus funciones, miembros del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares, Policía Nacional, funcionarios o personal de los organismos adscritos o vinculados a esas instituciones.

Que el artículo 6º de la Ley 13 de 1984 “por la cual se establecen normas que regulan la administración del personal civil y demás servidores que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del poder público en lo nacional y se dictan otras disposiciones sobre el régimen de carrera administrativa”, dispuso que la acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, término dentro del cual deberá igualmente imponerse la sanción.

Con fundamento en el anterior marco normativo, determinó que no puede aceptarse que cuando se inició el proceso disciplinario contra el demandante hubiese operado el fenómeno de la prescripción de la acción correspondiente, pues a 5 de enero de 1990, fecha en la que empezó a regir la Ley 4ª de 1990, la señora Nydia Erika Bautista todavía se encontraba desaparecida y, por tanto, la Procuraduría era competente para asumir la investigación sobre su desaparición.

Argumentó que no es de recibo la tesis del demandante conforme a la cual la prescripción era la señalada por el Decreto 1776 de 1979 dado que el objeto de la investigación consistía en aclarar la conducta del inculpado por hechos ocurridos el 30 de agosto de 1987, porque la conducta imputada se prolongó hasta el 26 de julio de 1990, fecha en la que la norma invocada ya había sido derogada por el Decreto 85 de 1989.

Dijo que tampoco era aplicable el artículo 108 del Decreto 85 de 1989, norma especial dirigida a los miembros de las Fuerzas Militares, que fija el término de prescripción de la acción disciplinaria en un año contado a partir del momento en que se cometió la falta, lo que equivale a decir que la prescripción ocurrió un año después del 26 de julio de 1990. Sustentó esta posición diciendo que lo que quiso el legislador fue aclarar que no existe fuero especial para los militares en el caso de las acciones disciplinarias relativas a actos que configuran genocidios, torturas y desapariciones de personas. Que se trata de una competencia ni siquiera prevalente, sino exclusiva, otorgada por la ley directamente a la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, competencia que implica la total aplicación de sus normas, sin remisión a los estatutos especiales.

Que el anterior argumento explica por qué la prescripción de la acción debe regirse por las normas ordinarias y no por las especiales, por cuanto para este tipo de faltas los militares no se rigen por los estatutos especiales, pues la competencia le está atribuida de forma expresa y directa a la Procuraduría. Por ello, la norma aplicable era el artículo 12 de la Ley 25 de 1974, vigente para la época, que fijaba en 5 años el término de prescripción, con las modificaciones del artículo 6º de la Ley 13 de 1984.

Una vez aceptada la competencia de la Procuraduría para investigar y sancionar esta clase de faltas y que el término de prescripción aplicable era el de cinco años, entró a examinar sí la Procuraduría respetó dicho término. Sobre el particular, expuso lo siguiente:

Consideró que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional plasmada en Sentencia C-244 de 1996, el vencimiento del plazo de 5 años significa para las entidades la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir, de dictar la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria. El fin esencial de la prescripción de la acción disciplinaria está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica. Si el Estado no ejercita su potestad disciplinaria dentro del término quinquenal señalado por el legislador, no puede después, invocando su propia ineficacia o negligencia, ampliar dicho lapso prescriptivo sin violar el derecho del infractor de exigir una pronta definición de su conducta.

Para el ad quem, en el presente caso, el procedimiento disciplinario era de única instancia pero la decisión estaba sujeta a recurso de reposición y, por consiguiente, la actuación debió concluir antes del 26 de julio de 1995. El asunto se definió en tiempo mediante Resolución 13 del 5 de julio de 1995, decisión que fue recurrida y posteriormente confirmada por la Resolución 16 del 19 de julio de 1995, que fue dictada todavía en tiempo. Pero como no se notificó en debida forma, los interesados interpusieron acción de tutela en protección del derecho constitucional al debido proceso, que les fue favorable, razón por la cual la sentencia solo quedó ejecutoriada el 25 de agosto de 1995, es decir, una vez vencido el término de prescripción de la acción disciplinaria.

Que tan cierta era la anterior afirmación, que el propio autor de la resolución, en oficio del 3 de agosto de 1995, informó al comandante general de las Fuerzas Militares que la Resolución 16 del 19 de julio de 1995 se encontraba suspendida y debía notificarse personalmente a los implicados. Significa lo anterior que la citada resolución quedó ejecutoriada por fuera del período quinquenal de prescripción y que, en consecuencia, cuando la procuraduría delegada impuso la sanción de destitución había perdido competencia para sancionarlo.

Que en este mismo sentido, se había pronunciado la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia del 11 de marzo de 1999, al resolver un caso similar, en la que se dijo: “si la providencia se dicta por fuera de ese término o aunque se produce dentro del mismo, se notifica en fecha posterior a su vencimiento, es incuestionable que opera el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria”.

Con base en lo anterior reiteró que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6º de la Ley 13 de 1984, dentro del término de cinco años no solo debe tramitarse la acción disciplinaria sino imponerse la sanción, lo que implica resolver los recursos interpuestos y notificar en debida forma la decisión, dado que, de conformidad con los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo, las decisiones que ponen término a una actuación administrativa se notifican y la principal forma de notificación es la personal, ya que la notificación por edicto solo procede cuando no pueda realizarse aquella.

Afirmó que en el expediente está suficientemente probado que la notificación del acto se surtió por dos edictos, el segundo de los cuales se desfijó el 25 de agosto de 1995, razón suficiente para concluir que la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos notificó la decisión sancionatoria por fuera de los términos de prescripción, circunstancia violatoria del debido proceso, pues, para esa fecha, carecía de competencia para imponer la sanción y, en consecuencia, aquella no poseía eficacia jurídica y por tanto no podía ser ejecutada.

Las anteriores consideraciones sirvieron de fundamento para que la Sección Segunda de esta corporación revocara el fallo del a quo y, en su lugar, declarara la nulidad de los actos acusados, y el restablecimiento del derecho invocado por el actor y, en consecuencia, ordenó al Ministerio de Defensa que reintegrara al demandante al cargo de brigadier general que ostentaba cuando fue separado del servicio activo de las Fuerzas Militares.

No accedió a la solicitud de reintegro al máximo grado del escalafón de oficiales en servicio activo del Ejército Nacional, ni al grado de mayor general, con el argumento de que en el ejército los ascensos requieren el cumplimiento de ciertos requisitos y no basta el simple transcurso del tiempo.

Igualmente, determinó que el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones y la totalidad de los haberes que le correspondían desde la fecha de la separación absoluta del servicio activo de las Fuerzas Militares y aquella en que se produzca su reintegro, estarán a cargo de la Procuraduría General de la Nación. Tampoco accedió a la pretensión relacionada con el reconocimiento de daños y perjuicios de orden moral porque, como lo había reiterado esta corporación, los perjuicios morales deben probarse, requisito que no se cumplió en el caso objeto de estudio.

3.(sic) Los recursos de súplica.

La sentencia de segunda instancia de 23 de mayo de 2002 que profirió la Sección Segunda, Subsección B fue suplicada por la parte demandada —Procuraduría General de la Nación— por intermedio del Procurador General encargado, en calidad de representante legal y apoderado judicial de la entidad y por la procuradora delegada ante el Consejo de Estado. Igualmente, el jefe de la oficina jurídica de la demandada, a través de apoderado impetró este recurso extraordinario.

Respecto al recurso extraordinario de súplica que interpuso la apoderada de la Procuraduría, mediante auto del 12 de diciembre de 2002, emanado de la Sección Segunda - Subsección B de esta corporación, se decidió no considerarlo por estimarse que en ningún caso puede actuar al mismo tiempo más de un apoderado de la misma entidad.

Del recurso presentado por el Procurador General de la Nación Encargado

Primer cargo. Interpretación errónea de los artículos 12 de la Ley 25 de 1974 y 6º de la Ley 13 de 1984 que regulan la prescripción de la acción disciplinaria.

El Procurador sostuvo que el fallo de segunda instancia reconoció que el término de prescripción de la acción disciplinaria comenzó a contarse a partir del 26 de julio de 1990. Que, además, dicho plazo se rigió por los artículos 12 de la Ley 25 de 1974 y 6º de la Ley 13 de 1984. Y que, la resolución sancionatoria de única instancia fue proferida el 5 de julio de 1995, y el recurso de reposición interpuesto contra dicho acto fue resuelto el 19 del mismo mes y año.

Agregó que los elementos señalados son suficientes para considerar que la prescripción de la acción disciplinaria no tuvo ocurrencia, toda vez que los cinco años del término prescriptivo solo se cumplían el 26 de julio de 1995, es decir, después de ejecutoriada la decisión sancionatoria el 19 del mismo mes. Que, en consecuencia, se incurrió en interpretación errónea de las normas que gobiernan la materia, pues se les otorgó un alcance desde la perspectiva literal, sistemática e histórica que no tenía.

Adujo que se desconoció el artículo 6º de la Ley 13 de 1984, pues la providencia que se suplica se basó en una decisión anterior de la Sección Segunda de esta corporación, en la que si bien, se dijo que la sanción debe aplicarse dentro del término de cinco años, so pena de prescripción, se le dio un alcance más allá de lo que dijo la respectiva decisión e incluso de la norma, pues se argumentó que la sanción no solo debe producirse dentro de ese término, sino que además dentro de dicho plazo deben interponerse los recursos por vía gubernativa, resolverlos y notificarlos, cosa que la disposición en cita no comprende.

Que, por el contrario, la citada disposición dispone que la acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, término dentro del cual deberá imponerse la sanción, lo que, a su entender, significa que la producción del acto administrativo de castigo interrumpe la prescripción sin importar su notificación o no.

Sostuvo que el fallo acusado no acató lo prescrito en los artículos 62 y 64 del Código Contencioso Administrativo “en su perfecto alcance”. Según el primero de ellos, los actos administrativos quedan en firme, entre otras hipótesis, cuando contra ellos no proceda ningún recurso. Ello significa que cuando se profirió el acto que resolvió el recurso de reposición, esa decisión quedó en firme porque contra ella no cabía ningún recurso y, por ende, la notificación que no se produjo dentro de ese término no servía para nada distinto que para informar al interesado desde cuándo le corría el término para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que tal ausencia, per se, implicara que esa decisión no podía cumplirse, pues ya estaba en firme y, por tanto, el implicado podía ser retirado del servicio.

Consideró que no puede aducirse que la falta de notificación era violatoria del debido proceso del disciplinado con el argumento de que esa omisión implicaba que el demandante no podía ejercer el derecho de defensa. O que más aun, la decisión no notificada le era irresistible y no le quedaba más camino que someterse a sus designios, pues no tenía vía administrativa que agotar.

Que en ese mismo sentido, el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo consagra que concluido el procedimiento administrativo el acto queda en firme y la administración puede ejecutarlo sin que medie otro procedimiento.

Adujo que al haber mencionado, vía cita jurisprudencial, el fenómeno de la caducidad y, por ende, al haber hecho referencia al artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, se originó el dislate del fallo al pretender incluir la notificación de la decisión en el propio acto que interrumpe la prescripción, con desconocimiento de lo prescrito en el artículo 6º de la Ley 13 de 1984, que es norma especial y que, por tanto, es aplicable al presente caso con exclusión de otras.

Concluyó que basta el simple acto administrativo que impone la sanción para entender interrumpido el lapso prescriptivo. Y que, en ese orden de ideas, la falta de notificación hace inejecutable la decisión pero no restringe ni limita garantía alguna del administrado. Este es el sentido de los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo, que establecen la forma de notificación personal y la subsidiaria por edicto, que, a su juicio, fueron interpretados erróneamente al afirmar que sin “notificación se ha vencido el término para proferir la decisión”.

Que aunado a lo anterior, las conductas deben ser investigadas, acusadas y eventualmente sancionadas dentro de cierto tiempo, sin que dicho plazo incluya el relativo al agotamiento de la vía gubernativa, pues este ya no tiene que ver con el deber de diligencia de la administración sancionadora o del órgano de control, sino con la carga que tiene el investigado de presentarse a juicio e interponer los recursos que sean del caso.

Además, dijo que, un entendimiento distinto de la materia conllevaría a sostener que quien más recurra y se esconda a la autoridad que lo investiga, puede salir indemne frente a la administración que lo juzga. Igual es el sentido del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, el término para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se cuenta desde la notificación del último acto, diligencia que sirve para contar la caducidad de la acción contenciosa, pero no el término de prescripción de la sanción, fenómenos enteramente distintos.

Es verdad irrefutable que los actos administrativos quedan en firme cuando contra ellos no procede ningún recurso según el inciso 10 del artículo 62 del Código Contencioso Administrativo. Según esta norma, la firmeza del acto administrativo se da cuando se profiere la decisión que resuelve los recursos, más no cuando esta se notifica.

Las normas del Código Contencioso Administrativo, que se citan, son de carácter sustancial y no procesal, no solo por encontrarse en la parte primera del mismo sino además porque se refieren a la interposición de las acciones, materia que no es propia del derecho procesal.

De igual manera, sostuvo que, el antecedente contenido en la sentencia del 11 de marzo de 1999, proferida por la Sección Segunda de esta corporación, es cuestionable pues sin explicación señala que la notificación de un acto debidamente ejecutoriado hace parte del debido proceso y del derecho de defensa.

Por otra parte el Procurador consideró que para interrumpir el lapso prescriptivo bastaba la expedición del acto administrativo sancionatorio “sin más ni más”, pues la norma solo hace referencia a la imposición de la sanción y no a la notificación de decisión que la contenga. Que en aplicación de las reglas de hermenéutica que enseñan que donde el legislador no distingue no le es dable hacerlo al intérprete, ese es el sentido que debe dársele a la norma aludida. No obstante, respecto de la norma en cuestión, cabe la interpretación que el acto de imposición de la sanción es complejo, pues involucra las decisiones que se tomen a propósito de los recursos de reposición o apelación que tuviesen cabida, lo cual resulta razonable. Pero de allí a exigir la notificación como ingrediente de una decisión ejecutoriada es hacerle decir a la ley lo que no dice ni inspira.

La falta de notificación de una decisión ejecutoriada afecta los actos posteriores pero no la respectiva decisión, lo que significa que no comienzan a correr los términos de caducidad de la acción de restablecimiento del derecho pero jamás compromete el acto anterior.

También puso de presente que, según la Sentencia C-244 de 1996, la prescripción se materializa cuando ha transcurrido el lapso prescriptivo sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le pone fin a la actuación disciplinaria.

Que, en ese orden de ideas, las leyes especiales indican que los actos procesales que interrumpen el avance del término de prescripción no requieren de notificación alguna. En la sentencia citada, la Corte Constitucional mencionó que la defensa social no se ejerce dejando los procesos en suspenso, sino resolviéndolos, que fue precisamente lo que se hizo en el proceso contra el brigadier general Velandia Hurtado.

Para concluir, con este cargo, adujo que el juez administrativo interpretó las normas de forma errónea y en contra del espíritu constitucional y de los valores que surgen del bloque de constitucionalidad, pues la comunidad internacional y la Carta Política propenden por la “imprescriptibilidad” de las acciones penales cuando se trate de graves violaciones a los Derechos Humanos, como ocurre con la desaparición forzada y, por tanto, surge la necesidad y el compromiso internacional de implementar institutos más flexibles sobre la prescripción. La sentencia acusada recurre a una interpretación que facilita en grado extremo y sin apoyo legal la prescripción de faltas graves contra los derechos humanos, situación que no está conforme con las directrices del derecho internacional humanitario.

Segundo cargo. Falta de aplicación de una norma sustancial.

Consideró que se dejó de aplicar el artículo 18 del Decreto 2733 de 1959, obligatorio de acatar según lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 13 de 1984.

La norma dejada de aplicar dispone que “para todos los efectos legales a que haya lugar, se entenderá agotada la vía gubernativa, cuando las providencias o actos respectivos no son susceptibles de ninguno de los recursos establecidos en el artículo decimotercero —apelación o reposición—, o estos recursos se han decidido, ya se trate de providencias o actos definitivos, o de trámite si deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, de modo que le ponga fin o hagan imposible la continuación”.

De manera que la decisión de única instancia, fallo definitivo que decidió directamente el asunto debatido, se profirió el día 5 de julio de 1995 y el recurso de reposición interpuesto contra tal acto administrativo se resolvió el 19 del mismo mes y año, esto es, se puso fin a la actuación administrativa sin posibilidad alguna de continuación, toda vez que resolvió sobre todos los extremos de la litis, con lo que el fallo adquirió ejecutoria el último día mencionado, lo que hace presumir de derecho, como lo dispone la norma en cita, que allí se agotó la vía gubernativa.

Del recurso presentado por la Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

Primer cargo. Adujo que la sentencia objeto del recurso de súplica violó los artículos 62, 64 y 65 del Código Contencioso Administrativo que consagran las normas sustanciales sobre los elementos y propiedades del acto administrativo, pues consideró que la Resolución 16 del 19 de julio de 1995, por la cual se resolvió el recurso de reposición presentado contra la Resolución 13 del 5 de julio de 1995, solo quedó ejecutoriada el 25 de agosto de 1995 dada la notificación por edicto, y una vez vencido el término de prescripción de la acción disciplinaria, la Procuraduría impuso al actor la sanción de destitución cuando ya había perdido competencia para sancionarlo.

Sostuvo que en el presente caso había que distinguir entre el acto de imposición, la firmeza, la ejecutoria, la notificación y la efectividad de la decisión, todos estos conceptos diferentes.

La imposición de la sanción recae en el contenido de la Resolución 13 del 5 de julio de 1995, confirmada por la Resolución 16 del 19 de julio de 1995, las cuales fueron proferidas antes del 25 de julio de 1995, fecha en la que se cumplían los 5 años para que operara la prescripción, pues el 26 de julio de 1990 fue la fecha en la cual se tuvo la certeza de que el cadáver exhumado era de la señora Nydia Erika Bautista.

Lo que significa que la Procuraduría al confirmar la destitución impuesta, lo hizo de manera oportuna y no podía declarar la prescripción, por cuanto al momento de estudiar las razones de la impugnación, aún no se habían cumplido los 5 años, y por ende, no había perdido la competencia.

En cuanto a la firmeza del acto que impuso la sanción, sostuvo que ella se produjo el 19 de julio de 1995 cuando se expidió la última resolución que resolvió la reposición, pues no cabía recurso alguno contra este acto, dado que como la Ley 13 de 1984 no decía nada al respecto el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo le era aplicable al presente asunto.

Entonces se puede decir que la ejecutoria de un acto administrativo consiste en la posibilidad que tiene la administración para disponer la realización o cumplimiento del acto sin intervención judicial. Y esta se adquiere cuando los actos quedan en firme conforme a lo previsto en el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo

Respecto a la ejecutoria del acto señaló que de acuerdo al artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, una vez los actos proferidos por la Procuraduría cobraron su firmeza, gozaban de carácter ejecutorio y lo mantenían porque no se daba ninguna de las razones previstas en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo para perderla.

Con relación a la notificación del acto que resolvió el recurso de reposición confirmando la sanción de destitución, dijo que es una actuación externa del acto demandado que no puede afectarlo, si se tiene en cuenta que se trataba de la notificación de un acto que puso fin a la vía gubernativa, por cuanto ya contra el no cabía recurso.

Si bien es cierto, la Procuraduría no intentó desde un principio de manera subsidiaria la notificación por edicto, de todas maneras, en gracia de discusión, el disciplinado si se dio por notificado por conducta concluyente (CCA, art. 48), el día 25 de julio de 1995, antes de cumplirse el término de los cinco años para la operancia de la prescripción, pues otorgó poder el 25 de julio de 1995 para que su apoderado iniciara y tramitara acción de tutela, a efectos de que se le notificara en legal forma la Resolución 16 de julio 19 de 1995, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 13 del 5 de julio de 1995.

En lo tocante a la efectividad de la decisión, argumentó que ella se efectuó a través del Decreto 1504 del 11 de septiembre de 1995 expedido por el Presidente de la República en cumplimiento de las decisiones de la Procuraduría Delegada para los Derechos Humanos que destituyó y separó de manera absoluta del cargo al demandante, antes de los 5 años de que trata el numeral 3º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo

Al haber quedado en firme y cobrado ejecutoria la Resolución 16 el día 19 de julio de 1995 que confirmaba la Resolución 13 del 5 de julio de 1995, tales actos eran suficientes por si mismos para que la administración pudiera ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento, aún contra la voluntad del afectado, de acuerdo con lo previsto por el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo.

De manera que las resoluciones acusadas fueron expedidas antes de darse los 5 años de la prescripción de que trata el artículo 6º de la ley 13 de 1984, y por tanto, la administración tenía competencia para imponer la sanción disciplinaria la que no podía ser declarada nula como lo hizo el ad quem, pues la notificación efectuada de manera posterior a la fecha de expedición del acto sancionatorio es un hecho independiente a la firmeza y ejecutoria del acto que resolvió el recurso de reposición.

Segundo cargo. Argumentó que existe violación directa del artículo 6º de la Ley 13 de 1984, al dar un alcance no contenido en la norma y exigir que el acto administrativo que impone la sanción disciplinaria deba también ser notificado dentro del término de los 5 años.

Sostuvo que, la sentencia del ad quem también incurrió en la vulneración del artículo 29 de la Constitución Política por inaplicación, debido a que se le exigió a la administración un deber que no le señala la ley dentro del procedimiento administrativo disciplinario como es el de notificar la decisión dentro del término de los 5 años.

La obligación de imponer la sanción dentro de los 5 años, contenida en el citado artículo 6º, no comprende la de notificar la decisión, interpretación que concuerda con el artículo 10 de la misma ley, que separa el acto de imposición de la sanción, del acto de notificación.

De aceptarse la interpretación contenida en la sentencia, debería concluirse que la imposición de la sanción no se dio con el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición sino con el acto de notificación.

La sentencia no podía exigir que la notificación del acto se hiciera dentro de los 5 años, so pena de nulidad del acto que impone la sanción, pues ese no es el alcance del artículo 6º de la Ley 13 de 1984.

Tercer cargo. Violación de los artículos 29, 83 y 228 de la Constitución Política.

Adujo que la sentencia no solamente desconoció lo previsto en los artículos 62, 64 y 66 del Código Contencioso Administrativo, al interpretar erróneamente el artículo 6º de la Ley 13 de 1984 e inaplicar el artículo 29 de la Constitución Política, sino que, además, desconoció los principios de la buena fe y la prevalencia de la ley sustancial de rango constitucional.

Al exigir la sentencia de segunda instancia que la notificación de la Resolución 16 del 19 de julio de 1995 debía hacerse antes del 26 de julio del mismo año, so pena de nulidad del acto administrativo, puso en manos del disciplinado el manejo del término de prescripción, pues si el demandante no convino en presentarse personalmente ante la Procuraduría para efectos de la notificación personal dentro de los 5 días siguientes a la comunicación, la administración tenía que haber agotado el procedimiento de la notificación por edicto. Así, es claro que era imposible notificar la decisión final antes del 26 de julio de 1995, como lo exigió la sentencia, pues el demandante no facilitó la notificación personal.

El fallo acusado, al concluir que la Resolución 16 del 19 de julio de 1995 quedó ejecutoriada después de vencerse los 5 años, desconoció el principio de la buena fe en cuanto que avaló la conducta evasiva y dilatoria del actor que lo único que pretendía era que transcurrieran los 5 años para que operara la prescripción de la acción disciplinaria.

Igualmente, consideró que el fallo acusado hizo prevalecer la forma sobre el derecho sustancial, pues el demandante, en efecto, tenía conocimiento de la Resolución 16 desde el 25 de julio de 1995. La notificación por edicto no es un derecho en si mismo sino una diligencia subsidiaria cuando el administrado no acude ante la administración a notificarse personalmente. El demandante instaura una tutela para que se le notifique personalmente del acto que había confirmado la sanción impuesta. Entonces, ¿Por qué no se presentó ante la administración para notificarse de dicho acto en lugar de instaurar la tutela?

Cuarto cargo. Violación de los artículos 163 y 164 del Decreto 1211 de 1990 y 16 de la Ley 446 de 1998.

Consideró que la sentencia acusada, en los numerales 5º, 6º, 7º, 8º y 9º de la parte resolutiva violó, por falta de aplicación, los citados artículos que, en general, reconocen la asignación de retiro, pues no tuvo en cuenta que el demandante ha venido gozando de esa asignación. Que, de esa forma, si declaró que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio, desapareció el supuesto de hecho que le daba derecho al actor a recibir la asignación de retiro y, por ende, desconoció lo previsto en las normas citadas.

La sentencia acusada ha debido condenar a la entidad demandada a pagar la diferencia que hubiere dejado de recibir el demandado por concepto de salarios y prestaciones, pues ese sería realmente el valor del perjuicio ocasionado con la destitución que declaró nula, dado que a pesar de la desvinculación, el demandante recibió la asignación de retiro, de la cual había sido beneficiario. Por esa razón, el perjuicio no debió liquidarse como si no hubiera recibido suma alguna. Una decisión contraria a lo dicho, constituye enriquecimiento sin causa en detrimento del patrimonio público, dado que para todos los efectos no hubo solución de continuidad. La sentencia acusada dejó sin causa las sumas recibidas por asignación de retiro, cuyo presupuesto fáctico precisamente era el retiro. Por esta misma razón también se violó el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

4. Alegatos.

No obran en el expediente alegatos de las partes.

II. Consideraciones

En ejercicio de la facultad que otorga el artículo 130 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 38 de la Ley 446 de 1998, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por la importancia jurídica que reviste el presente asunto, procede a decidir los recursos extraordinarios de súplica interpuestos por el Procurador General de la Nación encargado y la Procuradora Delegada ante esta corporación, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado de fecha 23 de mayo de 2002.

Cuestión previa

El entonces consejero de Estado Ramiro Saavedra Becerra manifestó su impedimento para conocer del recurso extraordinario de súplica (CPC, art. 150, causal 2). Sobre el punto no se pronunciará la Sala porque se retiró de la corporación el 20 de agosto de 2009 por vencimiento de período.

Del recurso extraordinario de súplica

El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, antes de la derogatoria de que fue objeto por el artículo 2º de la Ley 954 de 2005, disponía que el recurso extraordinario de súplica procedía contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. La única causal para la procedencia de este recurso, consistía en la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea.

Por consiguiente, el recurso extraordinario de súplica fue concebido como un instrumento procesal en defensa de la Constitución y de la ley y, por ende, de la seguridad jurídica, pues el ordenamiento jurídico exige del máximo tribunal de lo contencioso administrativo un grado importante de certeza jurídica, igualdad en el trato jurídico y un correcto entendimiento del derecho objetivo, en tanto que su ámbito de aplicación se reserva a la violación directa de normas sustanciales.

Al seguir la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(1), el Consejo de Estado ha considerado que las normas sustanciales son reglas de derecho positivo que atribuyen derechos subjetivos(2), esto es, aquellas “cuyo contenido sea la declaración, creación, modificación, o extinción de relaciones jurídicas concretas(3). Por eso mismo, “es el contenido de una norma y no su ubicación en los códigos sustantivos lo que determina su naturaleza sustancial”(4).

Dentro de las causales que pueden invocarse en el recurso extraordinario de súplica se distinguen aquellas que se refieren a la aplicación de las normas jurídicas (falta de aplicación e indebida aplicación) y, en particular, aquella que está encaminada a controlar la interpretación judicial de las diversas disposiciones normativas (interpretación errónea). La falta de aplicación se presenta cuando el fallador omite aplicar la norma que correspondía. Por su lado, la aplicación indebida se configura cuando el juez aplica normas que no eran las pertinentes al caso objeto de decisión. Y, por último, la interpretación errónea se da cuando el juez elige acertadamente la norma pero le atribuye un significado que no es correcto.

Lo anterior, significa que por vía del recurso extraordinario de súplica solo es procedente alegar la violación directa de la ley, esto es, cuando el fallador incurre en error respecto de la existencia, validez y alcance de la disposición jurídica sustancial que gobernó la litis, al inaplicarla, aplicarla en forma indebida o interpretarla equivocadamente. De este modo, la actividad del juez que resuelve el recurso de súplica se restringe a realizar la confrontación objetiva y directa de la sentencia que se suplica con la norma de derecho que sirvió de fundamento especial al fallo o con la que no se tuvo en cuenta, sin consideración al aspecto probatorio.

Así las cosas, el análisis del recurso de súplica excluye el estudio de los aspectos fácticos del proceso y los preceptos de carácter procedimental o probatorio. Tampoco son objeto de pronunciamiento los planteamientos subjetivos que eventualmente se expongan, ni es posible discutir hechos o juicios de valor relacionados con los elementos de prueba que se hayan aducido y analizado en el curso del proceso.

Es requisito esencial del recurso de súplica la indicación precisa de la norma sustancial supuestamente infringida por la sentencia objeto de la impugnación y la exposición clara de los motivos sobre los cuales se edifican los cargos, sin que sean admisibles las acusaciones de carácter general al contenido del proceso, ni la invocación general de las leyes o estatutos para formular los cargos. Para su procedencia también es necesario que exista relación de causalidad entre el vicio denunciado y la sentencia misma. Por ende, las consideraciones jurídicas del fallador que no constituyan el soporte de la decisión son intrascendentes en el recurso de súplica.

Precisado el alcance del recurso extraordinario de súplica, procede la Sala a pronunciarse respecto de los cargos propuestos por el Procurador General de la Nación encargado y la Procuradora Segunda Delegada, contra la sentencia del 23 de mayo de 2002, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, de esta corporación.

De la determinación de los cargos propuestos

La Sala advierte que el primer cargo propuesto por el Procurador General de la Nación encargado, que, en términos generales, es el mismo propuesto como segundo cargo por la procuradora delegada ante el Consejo de Estado, están llamados a prosperar. En consecuencia, esta corporación se abstendrá de pronunciarse de los demás cargos consignados en los respectivos recursos extraordinarios de súplica contra la sentencia de segunda instancia.

Tanto el primer cargo planteado por el Procurador General de la Nación encargado, como el segundo cargo propuesto por la Procuradora Segunda Delegada se refieren a la interpretación errónea de los artículos 12 de la Ley 25 de 1974 y 6º de la Ley 13 de 1984, que regulan el tema de la prescripción de la acción disciplinaria.

Los citados artículos, a la letra dicen:

“Ley 25 de 1974. Por la cual se expiden normas sobre organización y funcionamiento del Ministerio Público y régimen disciplinario, y se dictan otras disposiciones”.

“ART. 12.—La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta”.

Ley 13 de 1984, “por la cual se establecen normas que regulan la administración del personal civil y demás servidores que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del poder público en lo nacional y se dictan otras disposiciones sobre el régimen de carrera administrativa”.

“ART. 6º—Prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, término dentro del cual deberá igualmente imponerse la sanción”.

Los recurrentes consideran que “imponer” la sanción, como lo exige la norma, no significa que se debe expedir y notificar incluso el acto que resuelve todos los recursos gubernativos. En tal sentido estiman equivocada la tesis jurisprudencial que sostiene la Sección Segunda en el fallo que suplican.

Sostienen que tal interpretación excede la previsión que el mandato normativo consagra.

Se hace necesario entonces “cuándo” debe entenderse impuesta la sanción, comoquiera que la interpretación al respecto determinará la manera de establecer si la facultad sancionatoria en materia disciplinaria se ejerció o no de forma oportuna.

La Sala comienza el análisis partiendo de la jurisprudencia de esta corporación en relación con el manejo del tema de la prescripción de la acción sancionatoria acerca de cuándo debe entenderse “impuesta la sanción”, que no ha sido unánime. En efecto, sobre el particular existen tres tesis:

a) Se entiende ejercida la potestad disciplinaria cuando se produce la decisión que resuelve la actuación administrativa sancionatoria(5).

b) Para que se considere “impuesta” la sanción es necesario no solo que el acto sancionatorio primigenio se expida, sino también que se notifique.

c) Debe haberse expedido el acto sancionatorio, resuelto todos los recursos que se propusieron, y notificado las decisiones sobre estos.

Revisado el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, a continuación se destacan apartes de dos fallos de las Secciones Primera y Cuarta de esta corporación, los cuales, en relación con la prescripción de la acción sancionatoria, han sostenido:

Sección primera:

“De la norma transcrita (CCA, art. 38) no infiere la Sala, como lo hace la actora, que la facultad sancionatoria se extiende hasta el acto que agotó la vía gubernativa, sino que basta que se haya expedido y notificado dentro de dicho lapso el acto principal a través del cual se impone la sanción. Por lo demás, la administración no solo profirió el acto principal sino que resolvió el recurso de reposición y negó la concesión del recurso de apelación, actos estos que notificó dentro del término de los tres años a que alude el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. En consecuencia, como los hechos que dieron lugar a la sanción tuvieron ocurrencia el 14 de febrero de 1995 y el acto principal se expidió el 18 de marzo de 1996, notificado el mismo día al apoderado de la actora (folio 29 vuelto del cuaderno de anexos), no operó el fenómeno de la caducidad sancionatoria, por lo que el cargo en estudio no tiene vocación de prosperidad”(6).

Por su parte, la Sección Cuarta de esta corporación, en relación con la prescripción de la facultad sancionatoria de la administración, manifestó:

“Lo primero que observa la Sala es que la Resolución sanción IPC-RS-024 de 9 de marzo de 2001 fue notificada el 12 de marzo de ese año, y esta es la fecha que debe tenerse en cuenta para efectos de la contabilización de la prescripción y no la fecha en que adquiere firmeza por la decisión del recurso, pues, la facultad sancionatoria se ejerce en el momento en que se impone la sanción, independientemente de que se interpongan o no los recursos o que se revoque posteriormente al decidirlos. En consecuencia, al menos desde la sanción por no declarar marzo de 1996, no se encuentra prescrita. En segundo lugar, es carga de la demandante demostrar que por enero y febrero de 1996 las sanciones estaban prescritas, pues, aunque la administración afirma que el formulario oficial de declaración de azar y espectáculos fue adoptado por la Resolución 19 de 12 de marzo de 1996, su falta de prueba dentro del proceso, impide determinar concretamente las fechas de vencimiento y si preveía algo en relación con los meses señalados. Tampoco se probó que existiera otra regulación al respecto que se pudiera considerar para establecer el inicio del término de la prescripción. Así las cosas, la demandante no desvirtuó la legalidad de los actos administrativos, por lo que se denegarán las pretensiones de la demanda, previa la revocatoria de la sentencia apelada”(7).

A su turno la posición imperante de la Sección Segunda sobre este aspecto ha sido reiterativa en el sentido de afirmar que la imposición de la sanción supone no solo la expedición del acto inicial sino la resolución y la notificación de la decisión que decide los recursos respectivos. Al respecto ha argumentado en los siguientes términos:

“El libelista, por conducto de apoderado, pretende la nulidad de los actos mediante los cuales las Procuradurías Provincial de Sincelejo y Departamental de Sucre sancionaron disciplinariamente al actor con destitución del cargo e inhabilidad para el desempeño de cargos públicos por el término de dos años y negaron la prescripción de la acción disciplinaria. El actor sostiene que la acción disciplinaria estaba prescrita porque a 25 de agosto de 1999 no se había notificado en legal forma el fallo de segunda instancia ni a él ni a su apoderado, razón por la cual se incumplió el procedimiento que sobre notificación de autos y fallos señala la Ley 200 de 1995 y, por ende, la decisión de segunda instancia no se encuentra ejecutoriada, comoquiera que el 18 de julio de 1999 se cumplieron los cinco años de haberse consumado el hecho motivo de la investigación, lo que hacía imperativo decretar la prescripción y por lo tanto ya no era procedente solicitar el cumplimiento de la sanción de destitución. Si bien es cierto que la falta disciplinaria se produjo en vigencia de la Ley 13 de 1984, también lo es que conforme al artículo 176 del anterior Código Disciplinario Único el procedimiento para adelantar la notificación es el previsto en esta norma. El principio de publicidad tiende a garantizar el debido proceso, es una herramienta de control de la actividad pública y un medio para preservar la transparencia y razonabilidad de las decisiones estatales, a menos que tales actuaciones se encuentren sometidas a reserva. De acuerdo con lo analizado, la Sala concluye que el proveído de segunda instancia, de acuerdo con el artículo 85 de la Ley 200 de 1995, debió notificarse personalmente al interesado y en caso de que no compareciese debió acudirse a la notificación por edicto, tal como lo contempla el artículo 87 ibídem, lo que lleva a rechazar incluso la notificación por conducta concluyente. Si la ley ha establecido una forma determinada de notificación no le es dable a quien está en la obligación de realizarla proceder de modo distinto porque en tal caso, sin lugar a equivocaciones, está violando el mandato legal, máxime si se tiene en cuenta que el proveído objeto de análisis contenía una decisión tan grave para el implicado como era su destitución y la consecuente inhabilidad para ejercer funciones públicas. Operó por lo tanto la prescripción de la acción disciplinaria debido a la omisión de la Procuraduría Provincial de Sincelejo en realizar debidamente la notificación de la decisión de segunda instancia, razón por la cual la autoridad administrativa de primera instancia no podía legalmente ordenar la ejecución de la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos(8) (resaltado fuera de texto).

En otro pronunciamiento se reiteró:

“Pues bien, si la parte actora realmente se desvinculó del empleo el 24 de diciembre de 1999, como lo afirma la Procuraduría General, y las sanciones que le fueron impuestas tienen como fundamento conductas anteriores a diciembre 21 de 1999, que continuaron produciendo efectos posteriores —según su criterio—, aún en la situación más desfavorable para el servidor público sancionado, la acción disciplinaria prescribiría en cinco años desde esta última fecha relevante (para diciembre 21 de 2004 o para diciembre 24 de 1999, cuando dejó ese empleo según la Procuraduría General de la Nación). En este orden de ideas, se observa que como el auto del 22 de febrero de 2005, cuarto y último acto acusado (con el cual culmino o termina la decisión disciplinaria proferida respecto de la situación disciplinaria al actor) le fue notificado, personalmente a su apoderado, el 25 de febrero de 2005, resalta que la acción disciplinaria había prescrito ya fuera teniendo en cuenta el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 o el artículo 34 de la Ley 200 de 1995 (que regía cuando la comisión de los hechos que dieron lugar a la acción disciplinaria). En ambas normas se tiene en cuenta un término de cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto; por lo cual debe concluirse que la Procuraduría General de la Nación desde cuando notificó la 2ª providencia de la decisión disciplinaria sancionatoria, (compuesta por los 4 actos a que se ha hecho referencia), lo hizo por fuera del término de prescripción de los cinco años, incurriendo con ello en violación del debido proceso porque para esa época carecía de competencia para imponer la sanción En consecuencia, para ese momento —conforme a lo expresado— la entidad había perdido competencia para imponer la sanción pertinente por la operancia del fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria”(9).

Hecho el recorrido jurisprudencial, por las diferentes tesis sostenidos por la corporación, sobre la actuación que representa imponer la sanción, es necesario, determinar cuál es el alcance de la expresión “interpretación errónea”, principal reparo de los recurrentes en el sub lite.

Tradicionalmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado que la interpretación errónea se configura cuando se aplica la norma pertinente al caso y se acude a un entendimiento equivocado de esta. Al respecto, ha dicho lo siguiente:

“La interpretación errónea de la norma sustancial, como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, consiste en un error acerca del contenido de la norma, y se presenta cuando siendo la norma correspondiente al caso en controversia, el juez la entiende equivocadamente y así la aplica, es decir, se le da a la norma un sentido o alcance que no le corresponde. A diferencia de la falta de aplicación, la interpretación errónea supone necesariamente que los preceptos hayan sido aplicados”(10).

Por su parte, en la obra “Técnica de casación civil”, el tratadista Hernando Morales define de la siguiente manera la interpretación errónea:

“En este caso no se trata de existencia o subsistencia de una norma, sino del error en su contenido. El juez dentro de sus funciones, muchas veces tiene que decidir sobre el pensamiento latente de la norma, a fin de llegar a una aplicación recta. Por lo tanto, debe inquirir su sentido sin desviaciones o errores. La Corte corrige estos, subrayando el exceso o el defecto cometido en la hermenéutica del tribunal.

(...).

La interpretación es necesaria muchas veces porque los textos legales pueden nacer oscuros o dudosos, o porque nacen claros, pero luego se enturbian por el trascurso del tiempo, el cambio de las costumbres, el avance de la ciencia, las mutaciones sociales.

(...).

“La Corte dice: (...) Tiene el organismo jurisdiccional que decidir cuál es el pensamiento latente en la norma, como medio único de poder aplicarla con rectitud; y ha de inquirir su sentido sin desviaciones ni errores, pues cuando en ellos se incurre, la casación pretende corregirlos, poniéndolos de relieve y subrayando la insuficiencia en el juicio, o el exceso cometido al formularlo. Y la censura de la sentencia por este concepto específico, no podrá hacerse de otro modo que poniendo de manifiesto el desconocimiento de las normas o principios interpretativos que al juez se ofrecieron(11) (...).

Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración.

Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que este incluye la actuación sino permitir a la administración que este sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada “vía gubernativa” queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto.

La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada.

Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se “impone” la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias.

En este orden de ideas, en el sub examine es evidente que el fallo suplicado interpretó de forma errónea el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 con las modificaciones que le introdujo el artículo 6º de la Ley 13 de 1984, porque le otorgó un equivocado entendimiento al considerar el alcance del término de prescripción de la acción administrativa disciplinaria hasta comprendida la notificación del acto administrativo que resuelve el último recurso de la vía gubernativa. Por el contrario, imponer la sanción disciplinaria dentro del término de cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, significa que, como máximo, dentro de dicho plazo debe la autoridad pública expedir y notificar el acto administrativo principal, es decir, el acto primigenio que resuelve y que pone fin a la actuación administrativa disciplinaria.

La prosperidad del cargo propuesto impone infirmar la sentencia del 25 de julio de 2002 y, consecuencialmente, emitir sentencia de reemplazo.

III. Sentencia de reemplazo

Recurso de apelación del demandante

El demandante sustentó de la siguiente forma el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca:

1. Es una realidad procesal indiscutible que en su contra se formularon cargos por hechos que ocurrieron, supuestamente, el 30 de agosto de 1987, lo cual implica que los términos de prescripción de la acción sancionatoria estaban gobernados por el artículo 114 del Decreto-Ley 1776 de 1979, estatuto disciplinario especial y propio de las Fuerzas Miliares vigente para esa época. En esos términos, la acción disciplinaria prescribió el 1º de marzo de 1988, es decir, una vez consumado el lapso prescriptivo de seis meses que consagra esa norma.

2. En gracia de discusión, de aceptarse que las faltas disciplinarias endilgadas se consumaron solo el 26 de julio de 1990, se tendría que la norma aplicable en ese momento era el Decreto 85 de 1989, según el cual el término de prescripción de las acciones disciplinarias era de un año. Bajo esa óptica, la prescripción habría operado el 27 de julio de 1991.

3. Bajo la hipótesis de que la norma aplicable era la Ley 25 de 1974, que consagra un término de prescripción de cinco años, también la acción estaba prescrita en razón a que el acto demandado se expidió el 19 de julio de 1995, pero la notificación se surtió tan solo el 18 de agosto del mismo año. Es decir, por fuera del término de prescripción.

4. En vez de haber declarado prescrita la acción disciplinaria, el a quo consideró que se le investigó disciplinariamente por “encubrimiento”, lo cual, a su juicio, carece de respaldo probatorio, y cambia el cargo que la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos propuso en la investigación disciplinaria. Agregó que el encubrimiento es un delito tipificado en el Código Penal cuyos elementos no se configuran en el caso del brigadier general Velandia.

5. El tribunal no estudió ni analizó las normas infringidas citadas en los cargos décimo tercero y décimo cuarto y dejó de considerar que el 2 de septiembre de 1992 la oficina de investigaciones especiales de la Procuraduría General de la Nación había ordenado el archivo del expediente por falta de pruebas. No obstante, casi tres años después, la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, con base en el mismo material probatorio, formuló cargo, pues consideró que la declaración de Bernardo Alfonso Garzón Garzón constituía un testimonio que ofrecía serios motivos de credibilidad. Que, esta disparidad de posiciones, sin razón alguna, no llamó la atención del Tribunal Administrativo del Valle.

6. El punto central del asunto tiene que ver con la prueba de la autoría de los hechos. Que, en ese sentido, es preciso determinar si, como lo afirma la Procuraduría, además de la declaración de Bernardo Alfonso Garzón Garzón, existen otras pruebas que vinculen a miembros de las Fuerzas Militares con la falta imputada y que confirmen la declaración de Garzón. Que el Tribunal del Valle del Cauca se abstuvo, ligera y sospechosamente, de constatar las pruebas, pues, a su juicio, ninguna de ellas permite vincular a miembro alguno de la fuerza pública con los hechos denunciados y mucho menos al brigadier general Álvaro Hernán Velandia.

7. Las pruebas son insuficientes y no establecieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar del conocimiento y aprobación de los hechos por parte del brigadier general Velandia, ni cómo este supo de la desaparición de la señora Bautista.

En cuanto lo afirmado por el a quo en el sentido de que el comportamiento omisivo no ha tenido un límite final y que la falta es continua, el recurrente invocó el artículo 320 del Código Penal según el cual, la conducta omisiva se considera realizada en el momento en que debió tener lugar la acción omitida. Citó disposiciones del Código Penal relacionadas con la prescripción en caso de delitos como el encubrimiento o la omisión de denuncia. Agregó que como no existe normatividad expresa en el derecho administrativo disciplinario sobre el particular, es necesario recurrir a la legislación penal. Que resulta entonces contraria a derecho la afirmación contenida en la sentencia en el sentido de afirmar que “ese comportamiento omisivo no ha tenido un límite final”.

9. Cualquiera que sea el estatuto disciplinario aplicable, bien sean los propios de las Fuerzas Militares contenidos en los decretos 1776 de 1979, 85 de 1989 o los generales de las leyes 25 de 1974 y 13 de 1984, la facultad sancionatoria disciplinaria en cabeza del Estado se encontraba más que prescrita para cuando quedaron ejecutoriados los actos proferidos por la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos.

10. Sostuvo finalmente que ningún comentario le mereció al a quo el cargo según el cual la Procuraduría aplicó el régimen ordinario de prescripción de la acción disciplinaria contenido en las leyes 25 de 1974 y 13 de 1984 y no el régimen especial de las Fuerzas Militares contenidos en los decretos-leyes 1776 de 1979 y 85 de 1989, con lo cual, a su juicio, vulneró el principio de especialidad de las normas.

Recurso de apelación del procurador delegado ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

Retornó todos los planteamientos expuestos en el Concepto 18 de marzo 5 de 1997, y consideró, que los argumentos contenidos en ese concepto permiten establecer la prescripción de la sanción impuesta por los actos acusados, fenómeno extintivo que amerita la nulidad de los mismos.

Consideraciones de la Sala

La Sala entiende que son tres los motivos principales de reparo que los apelantes formularon contra la sentencia de primera instancia. En primer lugar, el que tiene que ver con el tema de la prescripción de la acción disciplinaria. En segundo lugar, el relacionado con la norma aplicable al caso objeto en estudio. Y, por último, el que hace alusión a la valoración impartida a las pruebas, que llevó a determinar que el brigadier general Álvaro Hernán Velandia sí tuvo conocimiento de la desaparición de la señora Nydia Erika Bautista pese a lo cual omitió informar acerca de esta situación a sus superiores.

Prescripción de la acción disciplinaria y normatividad aplicable al caso concreto

La sanción disciplinaria impuesta por la Procuraduría tuvo origen en la desaparición de Nydia Erika Bautista la cual se produjo el 30 de agosto de 1987 y se mantuvo hasta el 26 de julio de 1990, fecha en la que se encontró e identificó su cadáver. Esto significa que solo a partir de ese momento —jun. 26/90— puede afirmarse que empezó a correr el término de prescripción de la acción disciplinaria al establecerse su muerte, porque antes existía conducta omisiva de ejecución continuada y, por tanto, sin punto de referencia para iniciar conteo del término prescriptivo de la facultad sancionatoria disciplinaria.

Al brigadier general Álvaro Hernán Velandia se le formuló el siguiente cargo:

“Usted en su condición de comandante de la Compañía de Operaciones Especiales adscrita a la Brigada XX de Inteligencia y Contrainteligencia del Ejército, tuvo conocimiento de la retención, desaparición y posterior homicidio de la señora Nydia Erika Bautista de Arellano, aprobando tales procedimientos los cuales fueron presuntamente ejecutados por sus subalternos, quienes previa ubicación y seguimiento de la señora Bautista desde el almacén Carulla hasta su lugar de residencia ubicada en la urbanización Casablanca, etapa 33 de esta ciudad, en las horas de la noche y aprovechando que se encontraba sola la tomaron por la fuerza y la introdujeron en un vehículo Suzuki SJ410, señalado por el testigo presencial Mauricio A. Gómez, el cual tomó rumbo a Bosa, versión que coincide con la del informante quien manifiesta que la joven luego de retenida fue conducida a una finca ubicada en la localidad de Soacha donde permaneció dos días y luego llevada al sector de Quebradablanca en donde fue ultimada y abandonado su cadáver, inhumano como N.N. exhumado e identificado mucho tiempo después específicamente el 26 de julio de 1990”.

En la Resolución 13 del 5 de julio de 1995 expedida por el procurador delegado para la Defensa de los Derechos Humanos, mediante la cual se falló el proceso disciplinario e impusieron las respectivas sanciones disciplinarias, se consignó que el actor, como comandante del Comando Operativo de Inteligencia y Contrainteligencia del Batallón Charry Solano, conoció y aprobó los hechos constitutivos de reproche y omitió el deber de informar a sus superiores sobre la retención y el paradero de Nydia Erika Bautista y que, además, el cadáver de la desaparecida, fue inhumado como N.N. el12 de septiembre de de 1987 y exhumado e identificado mucho tiempo después, esto es, el 26 de julio de 1990.

La Sala reitera que para el caso objeto de estudio, dada la naturaleza de ejecución continuada de la conducta, desaparición forzada, el término de prescripción para la imposición de la sanción empieza a correr a partir del momento en el que es encontrado y se identifica el cadáver de la señora Nydia Erika Bautista, pues solo a partir de entonces se tiene certeza plena acerca de su paradero.

Así lo ha determinado tanto la doctrina internacional como la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sección Tercera(12) de esta corporación. Esta última, precisó los alcances de la desaparición forzada y del término de caducidad que se predica de esa conducta, de la siguiente forma:

“La desaparición forzada de personas es considerada tanto en la legislación, doctrina y en la jurisprudencia nacional e internacional como delito de lesa humanidad por cuanto involucra además de los derechos fundamentales de la víctima, la convivencia social, la paz y la tranquilidad del género humano(13).

Dicha conducta se encuentra proscrita por normas de carácter internacional ratificadas por Colombia, como es el caso del artículo 2º del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, que se refiere a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional”(14), realizado en Ginebra el 8 de junio de 1977, el cual fue incorporado a la legislación interna a través de la Ley 171 del 1994; y del artículo 75 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 a través del cual se regula lo referente a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales(15), instrumento que no improbó la comisión especial legislativa el 4 de septiembre de 1991”(16).

(...).

Al respecto, la doctrina ha reconocido que dicho carácter continuado proviene de la naturaleza misma de la desaparición, comoquiera, que esta deviene de varios actos que comienzan con la desaparición y finalizan al encontrarse el paradero de la víctima, por lo cual se extiende en el tiempo, al respecto la Tratadista Sonya Parayre explica:

“El fenómeno de las desapariciones forzadas en varios actos lesivos desde el momento de la desaparición hasta el encuentro del paradero de la víctima. Esta compartimentación tiene relevancia por el papel del tiempo en la consumación del delito y la competencia ratio temporis, ya que si el Estado ha violado en varios momentos, a partir de varios actos, los derechos de la persona humana en cuestión, las consecuencias siguen en el tiempo... “(17) (negrilla de la Sala).

En igual sentido la Corte Constitucional, en la Sentencia C-580 de 31 de julio de 2002, al pronunciarse de oficio sobre la constitucionalidad de la ley 707 de 28 de noviembre de 2001, por medio de la cual se aprobó la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, manifestó:

“... este delito debe considerarse como de ejecución continuada o permanente hasta que “no” (sic) se conozca el paradero de la víctima. Esta obligación resulta razonable si se tiene en cuenta que la falta de información acerca de la persona desaparecida impide a la víctima y a sus familiares el ejercicio de las garantías judiciales necesarias para la protección de sus derechos y para el esclarecimiento de la verdad: la persona sigue desaparecida. Esta situación implica que la lesión de los bienes protegidos se prolonga en el tiempo, y por tanto, la conducta sigue siendo típica y antijurídica hasta que el conocimiento que se tenga acerca del paradero de la persona permita el ejercicio de tales garantías judiciales(18). En esa medida, la conducta de desaparición forzada se realiza durante el tiempo en que se prolongue la privación de la libertad y no se tenga información acerca de la persona o personas que se encuentren en tal circunstancia(19)(negrilla de la Sala).

En efecto, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, se tiene que la desaparición forzada es un delito de carácter continuado, que se encuentra constituido por un conjunto de actos que se extienden en el tiempo. Se inicia con la privación de la libertad de la víctima, continua con la negativa de los victimarios de reconocer su realización y con su ocultamiento y finaliza con la liberación del retenido o con el conocimiento de su Paradero, en el estado en que se encuentre”.

En el presente caso la conducta endilgada al disciplinado en tanto conoció, aprobó y omitió informar la retención y desaparición de Nydia Erika solo pudo ser concretada por la autoridad cuando fue encontrado e identificado su cadáver, es decir, el 26 de julio de 1990. En consecuencia, es esta fecha la referencia para el conteo del término de prescripción de la imposición de la sanción disciplinaria.

Establecida la fecha a partir de la cual ha de contarse el término de prescripción de la facultad sancionatoria, es necesario que se analice cuál era el régimen aplicable para la época, esto es, en julio de 1990.

La Ley 4ª del 5 de enero de 1990 reorganizó la estructura orgánica de la Procuraduría General de la Nación y asignó funciones a sus dependencias. Le otorgó a la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos la competencia para adelantar y decidir la acción disciplinaria por la participación en actos que configuren genocidios, torturas y desapariciones de personas, en que incurran en ejercicio de sus funciones los miembros del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares, la Policía Nacional, los funcionarios o personal de los organismos adscritos o vinculados a esas instituciones y los demás empleados y funcionarios públicos (art. 22, lit. b), investigación a llevarse a cabo regida por la regulación disciplinaria ordinario o general, y no por la especial dispuesta para las Fuerzas Militares. Esto, en consideración a la naturaleza y entidad de la conducta atribuida, calificada como de lesa humanidad.

En este punto resulta pertinente señalar que la Corte Constitucional al conocer y decidir la demanda de inconstitucionalidad propuesta contra algunos artículos de la Ley 4ª de 1990 y declarar parcialmente inexequible el artículo 22, en lo que respecta a la expresión “única instancia”, aclaró que los miembros de la Fuerza Pública carecen de fuero disciplinario. Al respecto de este tema se pronunció en los siguientes términos:

“... en efecto, la Corte considera que la norma regula una distribución funcional de competencias, con base en la materialidad de la falta disciplinaria, en vez de tomar en cuenta el tipo de servidor público. Esto en manera alguna vulnera la Carta, puesto que, como se ha reiterado, los miembros de la Fuerza Pública no tienen ningún fuero disciplinario, y la ley puede regular la distribución de competencias de las investigaciones disciplinarias con base en múltiples criterios, como la naturaleza y la gravedad de la falta, el tipo de servidor público, el lugar de ocurrencia del hecho, etc...”.

Este régimen disciplinario lo constituía para la época —jul. 26/90—, la Ley 25 de 1974 “Por la cual se expiden normas sobre organización y funcionamiento del Ministerio Público y Régimen Disciplinario y se dictan otras disposiciones”, que establecía en su artículo 12 lo siguiente: “la acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta”.

Con apoyo legal en esta regulación la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos aprehendió la investigación disciplinaria contra el brigadier general Álvaro Hernán Velandia en consideración a que al oficial se le endilgaba la comisión de una de las conductas previstas en la Ley 4ª de 1990, esto es, participar, por su actitud omisiva frente a las actuaciones de sus subalternos, en la desaparición de una persona.

Por consiguiente, quedando bajo la competencia de esta procuraduría delegada, la normatividad que gobernaba correspondía a la consagrada en la Ley 25 de 1974, modificada por la Ley 13 de 1984.

Con fundamento en lo anterior, es claro que en el presente caso la regulación legal aplicable a la investigación no podía ser la que regía la investigación disciplinaria contra los miembros de las Fuerzas Militares, porque en el sub examine el reproche que se le atribuyó al señor Velandia Hurtado, está incluido en el artículo 22 literal b) de la Ley 4ª de 1990, de naturaleza especial y diferente, a cargo privativamente de la delegada para la defensa de los Derechos Humanos.

De manera que, el término de prescripción aplicable en el sub lite es el de cinco años, razón por la cual corresponde ahora definir si la sanción se impuso dentro de ese tiempo. El cómputo del plazo de los 5 años para imponer la sanción se inicia a partir del 26 de julio de 1990, día este en que se encontró y se identificó el cadáver de la desaparecida, el término que fenecía, entonces, el 26 de julio de 1995.

En este lapso es preciso imponer la sanción, entendiendo por tal verbo rector expedir y notificar el acto principal, esto es, aquel mediante el cual se concluye la actuación con la atribución de responsabilidad al investigado pero no se exige su firmeza porque la norma no lo prevé así, razón por la cual imponerle la condición de ejecutoria al acto sancionatorio principal que decidió la actuación administrativa disciplinaria significa ir más allá de lo que el legislador quiso al consagrar el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 modificado por el artículo 13 de la Ley 13 de 1984. La decisión sobre los recursos que se interpongan contra el acto sancionatorio primigenio corresponde ya no a la actuación administrativa propiamente dicha sino a la definición sobre el agotamiento de la vía gubernativa.

En el caso sub examine, el día 5 de julio de 1995, el procurador delegado para la Defensa de los Derechos Humanos profirió la Resolución 13, que como conclusión de la actuación administrativa disciplinaria, impuso sanción de destitución al brigadier general del Ejército Nacional señor Hernán Velandia Hurtado. Este acto administrativo sancionatorio le fue notificado personalmente el 6 de julio de 1995 y luego, vía definición del recurso de reposición, confirmado por Resolución 16 del 19 de julio de 1995, acto igualmente proferido dentro del término de los 5 años. La notificación de esta última providencia se produjo mediante edicto desfijado el 18 de agosto de 1995. Surge de manera incontestable entonces que el acto que realmente impuso la sanción, el que concluyó la actuación administrativa, la Resolución 13 del 5 de julio de 1995, proferida por el procurador delegado para la defensa de los Derechos Humanos, se dictó y se notificó dentro del término de 5 años fijado por la ley. Tal situación es razón suficiente que impone considerar ejercida oportunamente la potestad sancionatoria de la Procuraduría General de la Nación.

En su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual entratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa.

Esta posición unificada no aplica respecto de investigaciones en otras materias que se regulen por regímenes especiales.

— Falta de valoración del material probatorio

Sobre este punto encuentra la Sala que no le asiste razón al demandante cuando afirma que el fallo del a quo omitió referirse a varias normas del Código de Procedimiento Civil en materia probatoria con relación a los cargos décimo tercero y décimo cuarto de la demanda, que tratan sobre las declaraciones de los señores Bernardo Garzón Garzón y Mauricio Arturo Gómez Carvajal.

Si se observa el acápite 2.7.9, de la sentencia del 20 de junio de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, es claro que, el a quo sí analizó el material probatorio que obraba en el expediente, en especial, aquel relacionado con el cargo referido a la veracidad de las declaraciones de los señores Garzón y Gómez, que el apelante tilda de tendenciosas. Y aunque el fallo del tribunal no hizo mención explícita a dichas normas del estatuto procesal civil a las que se refiere el recurrente, en forma implícita sí aludió a ellas en el siguiente sentido:

“La razón básica en la que el actor fundamenta su ataque a las declaraciones de Bernardo Garzón Garzón y Mauricio Arturo Gómez Carvajal que sirvieron al ente acusador para sustentar probatoriamente los cargos formulados, es la de que en su valoración no se procedió conforme al sistema de la sana crítica que gobierna la valoración del testimonio. La del primero también porque en su exposición, según su concepto, no expresó la razón de su dicho como lo exigen las normas procesales, porque no fue controvertida ya que le fue denegado el careo que oportunamente solicitó y porque se trataba de un testigo sospechoso dadas las circunstancias de que era perseguido por la justicia y se hallaba prófugo. La del segundo la cuestiona por falta de ratificación y porque al deponer incurrió en inconsistencias (...) Pues bien, si se examinan con atención los razonamientos que hizo la Procuraduría como fundamento de la decisión que tomó en contra del actor, no puede afirmarse con mucha contundencia como lo hace el demandante, que en el caso hayan sido olvidadas las reglas de la sana crítica en la valoración de los testimonios y que los testigos no hayan dado razón de la ciencia de su dicho: porque la realidad contradice esos asertos. La sana crítica exige que el juzgador se forme libremente el convencimiento, guiado solamente por los principios de la lógica y las máximas de la experiencia; por lo que al formarse su convencimiento el juzgador de ninguna manera puede desconocer tales principios ni las enseñanzas que deja el diario vivir, lo que se llama la experiencia. Aquí, ni el demandante demostró en que pudo faltar el juzgador disciplinario a los dictados de la sana crítica; ni el examen de la prueba testimonial realizado por la Procuraduría evidencia atropello a las reglas del correcto pensar; su juicio es razonable y puede enmarcarse dentro del concepto de lo justo. Por ello, su conclusión de dar credibilidad a los testimonios cuestionados es acertada y debe ser mantenida.

Tampoco asiste razón al demandante en cuanto cuestiona la prueba testimonial argumentando que no fue contradicha. Hay que decirle que oportunamente la conoció y que en el proceso tuvo a su disposición los recursos que la ley procesal consagra en orden a que se corrijan los errores en los que hubiera podido incurrir el juzgador; y que no hizo adecuado uso de esos recursos, por lo que las situaciones creadas con la actuación se consolidaron. Concretamente, en cuanto hace al careo que solicitó en miras a enfrentarse al testigo Garzón Garzón, hay que recordarle que si bien el funcionario investigador denegó esa prueba (auto, jun. 9/94, fl. 273, cdno. 3), el puso de manifiesto su conformidad con la decisión al no haber recurrido en ese aspecto del auto en mención (recurrió, pero su disconformidad solo la expresó en lo relativo a la materia de la prescripción, según escrito visto al fl. 292 ib.).

Falta hacer referencia a la tacha de sospecha formulada por el actor al testigo Garzón Garzón, por motivos ya expresados. En los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, es sospechoso el testigo que en concepto del juez se encuentra en circunstancias que afectan su credibilidad o imparcialidad en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o interés con relación a las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. En el caso de Garzón, según puede verse del cargo que se analiza, la sospecha que expresa el demandante se funda en sus antecedentes, que sin entrar en indagaciones, en gracia del debate se los va a tener por ciertos. ¿Amerita ello el rechazo del testimonio? En concepto del tribunal no, porque otras pruebas afianzan su credibilidad: el hecho de que varias de las informaciones que dio hubieran podido ser confirmadas y el indicio que emerge en contra del actor (debido a su alto cargo en inteligencia militar debió conocer las actividades de sus subalternos; o cuando tuvo conocimiento de la desaparición de Nydia Erika y de que se culpaba del hecho a sus tropas debió adelantar la correspondiente investigación) hacen creíble su testimonio”.

Se impone entonces confirmar el fallo de primera instancia que negó la prosperidad de las pretensiones del accionante, comoquiera que censuras planteadas no tienen vocación de prosperidad.

Esta providencia se profiere por la totalidad de los integrantes de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que asistieron a la presente sesión, con excepción, de los miembros de la Subsección B, de la Sección Segunda, por ser esta la Subsección que profirió la sentencia suplicada. Esta postura representa una variación jurisprudencial en relación con lo observado anteriormente por la Sala Plena Contenciosa en casos similares, y se funda en lo que para la época de interposición de los recursos extraordinarios (año 2002) preveía el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, como la modificación que le introdujo el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, según el cual, los miembros de la sección o subsección falladora estarán excluidos de la decisión. En el sub examine, la sentencia que se suplicó, se reitera, la profirió la Subsección B, de la Sección Segunda, la misma que se sustrajo de participar en la decisión.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. INFÍRMASE la sentencia dictada por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado el 23 de mayo de 2002, mediante la cual revocó la sentencia proferida el 20 de junio de 1997 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el brigadier general Álvaro Hernán Velandia Hurtado contra la Procuraduría General de la Nación y el Ministerio de Defensa Nacional.

2. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 20 de junio de 1997 que denegó las pretensiones de la demanda.

Devuélvase al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Rafael E. Ostau Lafont Pianeta—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—Martha Teresa Briceño de Valencia—Susana Buitrago Valencia—Ruth Stella Correa Palacio—Mauricio Fajardo Gómez—Enrique Gil Botero—William Giraldo Giraldo—Gustavo Eduardo Gómez Aranguren—Myriam Guerrero de Escobar—María Nohemí Hernández Pinzón—Filemón Jiménez Ochoa—María Claudia Rojas Lasso—Héctor J. Romero Díaz—Martha Sofía Sanz Tobón—Mauricio Torres Cuervo—Alfonso María Vargas Rincón—Marco Antonio Velilla Moreno—Luis Rafael Vergara Quintero.

Mercedes Tovar de Herrán, secretaria general.

(1) Sentencias del 24 de octubre de 1975 y 19 de mayo de 1937.

(2) Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 4 de diciembre de 2000, Expediente S-216.

(3) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil del 20 de enero de 1995, Expediente 4305.

(4) Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 27 de noviembre de 1994, Expediente 5-184.

(5) Consejo de Estado. Sentencia del 25-07-91, Expediente 1476, actor: Álvaro Restrepo Jaramillo.

(6) Consejo de Estado. Sección Primera. C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Radicación 7767. Fecha: 03/11/13.

(7) Consejo de Estado. Sección Cuarta, sentencia del 15-11-07, Expediente 15015, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

(8) Consejo de Estado. Sentencia Sección Segunda. M.P. Jesús María Lemos Bustamante. Radicación: 4430-03. Fecha: 05/05/12.

(9) Consejo de Estado, Sección Segunda, auto. Radicación 0662-06. Fecha: 06-04-07.

(10) Consejo de Estado, Sala Plena, C.P. Delio Gomez, Sentencia S-025 del 6 de septiembre de 1999.

(11) Técnica de Casación Civil, Hernando Morales M. Primera Edición. Ediciones Lerner, págs. 183-185.

(12) Consejo de Estado. Sección Tercera, auto del 19-07-07, C.P. Enrique Gil Botero.

(13) Al respecto véase la sentencia de 22 de abril de 2004, expediente radicado al 12.240.

(14) 12 Protocolo II.

(15) Protocolo I.

(16) La Corte Constitucional declaró exequible el Protocolo I, mediante Sentencia C-574 de 1992. Posteriormente, se expidió la Ley 11 de 1992, aprobatoria del mismo convenio, pero la Corte Constitucional, en Sentencia C-88 de 1993 la declaró inexequible por considerar que “tanto el Congreso como el Presidente de la República desbordaron sus competencias constitucionales al pretender expedir —el primero— y sancionar —el segundo— leyes sobre materias que, sustraídas expresamente de los procedimientos ordinarios de actuación de tales poderes, el constituyente sometió a un especialísimo proceso de gestación, tal como el previsto en el artículo 58 transitorio respecto de los tratados y convenios internacionales que, al momento de entrar a regir la nueva Carta Política ya hubiesen sido aprobados por una de las dos cámaras. En esas condiciones, mal podían el Senado y el Presidente de la República hacer caso omiso del mandato constitucional citado, y proseguir con el trámite de aprobación y de expedición de la referida ley. Dicho proceder comporta ostensible trasgresión a la disposición transitoria 58 de la Carta”.

(17) La desaparición forzada de personas como violación continuada de los derechos humanos y su incidencia en la determinación de la competencia ratione temporis de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En Revista IIDH. Vol. 29.1999, págs. 29 a 67.

(18) Así mismo, dice el numeral 2º del artículo 17 de la declaración 47/133: “2. Cuando los recursos previstos en el artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ya no sean eficaces, se suspenderá la prescripción relativa a los actos de desaparición forzada hasta que se restablezcan esos recursos”. Por su parte, el artículo 2º del mencionado pacto dice:

“3. Cada uno de los Estados partes en el presente pacto se compromete a garantizar que:

a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;

b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial;

c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.

(19) En tal sentido, el artículo 26 del Código Penal establece que “[l]a conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción o en aquel en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el del resultado”.

Aclaración de voto

Comparto la decisión de infirmar la sentencia suplicada porque interpretó erróneamente los artículos 12 de la Ley 25 de 1974 y 6º de la Ley 13 de 1984, dado que consideró que el término de cinco años en ellos previsto para la prescripción de la acción disciplinaria, contados a partir del último acto constitutivo de la falta, debía incluir la notificación del acto que ponía fin a la vía gubernativa, cuando el correcto entendimiento de estas normas, es el de que dentro de dicho plazo solo debe expedirse y notificarse el acto administrativo que define de fondo la actuación administrativa disciplinaria.

No obstante, aclaro mi voto porque estimo que el fallo ha debido precisar que, en los términos del artículo 168 in fine del Código de Procedimiento Civil, el trámite del recurso extraordinario no se interrumpía con ocasión de la muerte del apoderado del recurrente, el exconsejero de Estado, doctor Antonio José de Irisarri, por cuanto esta sucedió cuando el asunto se encontraba al despacho para fallo, hecho que no fue analizado ni tenido en cuenta al resolver la súplica, a pesar de que, por su notoriedad, fue plenamente conocido por los miembros de la Sala Plena.

En efecto, no hay duda de que el referido fallecimiento es un hecho notorio, exento de prueba (art. 177 ib.), toda vez que su ocurrencia no solo se divulgó en el medio judicial, sino públicamente, además de que existió certeza acerca del mismo, circunstancia que obligaba a la Sala a pronunciarse sobre el tema de la interrupción en los términos antes expuestos.

Héctor J. Romero Díaz 

Fecha ut supra 

Salvamento de voto

Con el respeto que profeso por las decisiones que profiere la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expongo las razones que me obligaron a apartarme de la sentencia que se dictó dentro del proceso citado en la referencia.

Cuatro (4) son las razones básicas y principales —puesto que no únicas—, por las cuales no pude compartir el fallo que adoptó la mayoría de la Sala Plena Contenciosa y que, por tanto, sirven de fundamento a este voto individual, a saber: 1. Improcedencia del recurso extraordinario de súplica; 2. Obligatoriedad de desestimar el recurso extraordinario de súplica en estudio; 3. Inexistencia de la alegada causal de violación directa de la ley sustancial, y 4. Inaplicabilidad de las normas legales a las cuales se acudió para la expedición del fallo de reemplazo.

A continuación procedo a desarrollar, en consecuencia, cada una de las razones enunciadas, cuyo contenido pone en evidencia que cada una de ellas, por sí sola, resulta suficiente para apartarse de fondo de la decisión correspondiente.

1. Improcedencia del recurso extraordinario de súplica.

Tal como lo reflejan los antecedentes que el fallo en referencia registra y recoge a lo largo de su contenido, el caso concreto en estudio tuvo origen en la demanda judicial de nulidad y restablecimiento del derecho que el actor formuló contra la decisión de naturaleza administrativa que profirió, en única instancia, el procurador delegado para los Derechos Humanos, mediante la cual impuso una sanción disciplinaria.

En el correspondiente proceso judicial que cursó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dictó sentencia de primera instancia en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda, razón por la cual el acto administrativo demandado, contentivo de la respectiva sanción disciplinaria, permaneció incólume en el ordenamiento jurídico, acompañado de la presunción de legalidad.

Contra ese fallo judicial de primera instancia, por medio del cual —se repite— se denegaron las pretensiones de la demanda, además del recurso que formuló el propio demandante, también el agente de la Procuraduría General de la Nación que actúa ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca interpuso, por su cuenta y de manera autónoma, recurso de apelación, para ante el Consejo de Estado, con el propósito de obtener la revocatoria de la sentencia apelada y conseguir que se declarara la nulidad del acto administrativo demandado en cuanto consideró que la validez del mismo se encontraba viciada, comoquiera que en su momento había operado el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria a cuyo término se encuentra sujeto el ejercicio de las facultades sancionatorias que la propia ley atribuye a las autoridades de control disciplinario.

Posteriormente, al desatar el correspondiente recurso de apelación, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, acogiendo —entre otros— los planteamientos que en su recurso plasmó el referido agente de la Procuraduría General de la Nación, revocó el fallo de primera instancia y declaró la nulidad del acto administrativo demandado.

Pues bien, de manera sorprendente —y jurídicamente inadmisible, por su puesto— ocurrió en este caso que la propia Procuraduría General de la Nación, por estar inconforme con el fallo que profirió el Consejo de Estado en segunda instancia acogiendo favorablemente los planteamientos y las peticiones que expuso en su recurso de apelación la misma Procuraduría General de la Nación, procedió entonces a impugnar mediante recurso extraordinario de súplica el fallo de segunda instancia que —bueno es insistir en ello—, le fue favorable —que no adverso— a su recurso de apelación.

Como fácilmente lo evidencia la situación descrita, sin necesidad de realizar esfuerzo intelectivo alguno, resulta lejos de cualquier hesitación que la Procuraduría General de La Nación carecía, por completo, de interés jurídico(1) para recurrir en súplica extraordinaria el fallo mediante el cual el Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia y anuló el acto administrativo demandado porque así se lo pidió expresamente, mediante recurso de apelación, la mismísima Procuraduría General de la Nación.

Amén de carecer de interés jurídico para impugnar el fallo con el cual se satisfizo su pedimento, resulta absurdo y hasta carente de las más elementales condiciones de seriedad, responsabilidad y lealtad con arreglo a las cuales se debe actuar y proceder ante la Administración de Justicia, que un organismo constitucionalmente autónomo de control, como lo es la Procuraduría General de la Nación, se declare insatisfecho porque en su sentencia de segunda instancia el Consejo de Estado le hubiere decidido a favor el recurso de apelación que fue impetrado por la misma Procuraduría General de la Nación.

En este sentido me asiste la firma convicción de que el recurso extraordinario de súplica que desafortunadamente en el presente caso la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado decidió admitir, tramitar y, peor aún, fallar favorablemente, era a todas luces improcedente, puesto que quien lo formuló —según ya se dejó indicado— carecía de interés jurídico para proponerlo y, por tanto, debió ser rechazado desde el momento de su presentación y, en cualquier caso, así debió resolverse al expedir la sentencia correspondiente.

Téngase presente que los presupuestos procesales que el ordenamiento jurídico consagra como requisitos elementales para ocurrir ante la administración de justicia, según el tipo de actuación de que se trate, son exigibles —y deben exigirse— por igual a todos los sujetos que actúan en los diferentes procesos judiciales, en especial en cuanto se refiere a aquellos que cursan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por manera que no existe razón válida alguna para que se pueda exonerar de su respeto y observancia al Ministerio Público, el cual se encuentra integrado de manera sustancial, entre otros organismos, por la referida Procuraduría General de la Nación.

Lo anterior cobra mayor significado si se considera que de manera expresa la Constitución Política, en el numeral 7º de su artículo 277, le atribuyó al Procurador General de la Nación, para que la ejerza por sí o por medio de sus delegados o agentes, la función de “intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales... cuando sea necesario en defensa del orden jurídico... o de los derechos y garantías fundamentales”, de suerte que no es posible explicar y mucho menos justificar que a ese órgano constitucionalmente autónomo de control (C.N., arts. 117 y 118), se le pueda autorizar, permitir, cohonestar o prohijar, precisamente, la violación o el desconocimiento, dentro de los procesos judiciales en los cuales sea parte, bien del orden jurídico en cuya defensa se le ha facultado para intervenir en todos los procesos judiciales o bien de los derechos y garantías fundamentales de quienes ocasionalmente sean sus contrapartes, puesto que ello además de resultar inadmisible en las decisiones de una altísima corporación de la administración de justicia como lo es el Consejo de Estado, Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (C.N., art. 237-1), cuyas actuaciones obligatoriamente deben someterse al imperio de la ley (C.N., art. 230), resultaría en extremo irónico y paradójico que tuviere ocurrencia en relación con y a favor de la Procuraduría General de la Nación, institución constitucionalmente encargada de velar por la integridad de los aludidos orden jurídico y los derechos y garantías fundamentales (incluidos los de quienes lleguen a ser ocasionalmente sus contrapartes judiciales).

Es por ello que ninguna novedad comporta el hecho de que ahora esté sosteniendo —tal como lo sostuve en el seno de la Sala Plena durante los debates del caso citado en la referencia— que el recurso extraordinario de súplica debió rechazarse por improcedente, en cuanto la Procuraduría General de la Nación carecía de interés jurídico para formularlo.

Téngase presente que acerca de la exigibilidad de esa clase de requisitos elementales de carácter procesal en relación con las actuaciones del Ministerio Público, existen importantes antecedentes en la jurisprudencia del Consejo de Estado, aunque referidos a cuestiones diferentes, así:

— En la sentencia de mayo 14 de 1993, Expediente 6995(2), la corporación puntualizó:

“La sentencia del tribunal deberá mantenerse en la forma como fue dictada por el tribunal, pero esta decisión no corresponderá a la revisión de fondo de la misma, sino a la falta de legitimación que para recurrir tenía el agente del Ministerio Público en las condiciones dadas”.

“(...).

“La intervención del Ministerio Público en acciones resarcitorias instauradas por los terceros interesados se entiende mientras subsista dicho interés; subsistencia que se presume durante todo el trámite del proceso. Pero cuando por voluntad del demandante se produce un acto o hecho que inequívocamente demuestre la cesación de ese interés, no podrá el Ministerio Público insistir en la culminación del proceso, por carecer de interés económico en las resultas del mismo; y porque no está legitimado para defender los intereses económicos de la parte actora.

— Y mediante el auto de agosto 25 de 2005, Expediente. 29.677(3), el Consejo de Estado sostuvo:

“La Sala rechazará el recurso de apelación, en atención a la falta de interés para recurrir en el agente del Ministerio Público, conforme pasa a explicarse.

En conformidad con el artículo 127 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 35 de la Ley 446 de 1998, el Ministerio Público es parte en todos los procesos contencioso-administrativos que conozca esta jurisdicción y en tal virtud está legitimado para recurrir las decisiones que se adopten en el proceso, siempre que además, en cada caso concreto le asista interés para recurrir, esto es, que la decisión le haya sido adversa” (se deja resaltado).

Pero ocurre que en el caso concreto que dio lugar a la expedición del fallo al cual se refiere el presente salvamento de voto, el Ministerio Público no solo no tenía interés jurídico para interponer como finalmente interpuso —a mi juicio de manera indebida— el aludido recurso extraordinario de súplica —que por tanto ha debido serle rechazado—, sino que exacerbando tanto el ordenamiento jurídico como los derechos y las garantías fundamentales de la parte demandante, en un proceder que constituye una verdadera afrenta contra los principios de lealtad y de igualdad de armas que deben inspirar y orientar los litigios que cursan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y con total desdén por el equilibrio, la neutralidad y la imparcialidad con que deben adelantarse los procesos en relación con los extremos de cada litis, decidió formular no uno (1), ni dos (2), sino tres (3) !!!???(sic) recursos extraordinarios de súplica contra la misma sentencia.

Ciertamente, en lo que en mi criterio constituye un verdadero y exagerado abuso de la facultad de litigar y del poder que la Constitución y las leyes le han atribuido para intervenir en los procesos judiciales, en este caso concreto la Procuraduría General de la Nación interpuso los siguientes recursos extraordinarios de súplica contra la sentencia que en segunda instancia dictó la Sección Segunda de la Sala Contenciosa del Consejo de Estado: a) el primero por conducto del mismísimo Procurador General de la Nación (e); b) el segundo a través de la señora procuradora delegada ante el Consejo de Estado, y c) el tercero lo propuso el jefe de la oficina jurídica de esa misma institución, a través del apoderado especial que constituyó para que fungiera como apoderado judicial.

En este punto, desafortunadamente, no se detuvo tampoco la mayoría de la Sala Plena a través del fallo de cuyo contenido me aparté, cuestión que en mi criterio ha debido dar lugar al rechazo, al menos, de dos (2) de los aludidos recursos extraordinarios y al reproche que debió explicitarse frente a ese proceder indebido, desleal, desigual y abusivo en el cual incurrió el Ministerio Público frente a su contraparte, puesto que con esa conducta, a no dudarlo, se vulneró o al menos se puso en grave riesgo el derecho fundamental al debido proceso del cual también es titular quien en este proceso actuó como demandante, razón por la cual en el texto de la sentencia correspondiente debieron plasmarse pronunciamientos como los que respecto de situaciones similares, pero indudablemente de menor gravedad, ha consignado en otras oportunidades la corporación en algunas de sus providencias, tal como lo refleja la sentencia fechada en julio 8 de 2009, en la cual se discurrió así:

“Ahora bien, verificada la legitimidad que le asiste a la Personería Distrital para demandar, en el presente caso, la nulidad absoluta del contrato estatal en referencia, en cuanto la Carta Política también ha radicado en ese organismo la titularidad de las funciones propias del Ministerio Público, se impone examinar la viabilidad de que al mismo proceso judicial concurran, de manera simultánea —ora con posturas uniformes, ora con tesis eventualmente discrepantes— dos (2) o más representantes del mismo Ministerio Público.

En este punto y dado que —como se acaba de especificar—, por expreso mandado constitucional las funciones del Ministerio Público han sido asignadas a diversos organismos públicos, como es el caso de la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo o las personerías municipales o distritales, resulta de la mayor importancia destacar que la propia Carta Política, en su artículo 275, se ocupó de erigir al Procurador General de la Nación en “supremo director” de dicho Ministerio Público, de lo cual se desprende con claridad que la unificación de tales funciones alrededor de un solo y supremo director busca la realización efectiva del también constitucional principio de coordinación(4), de manera que el ejercicio y despliegue de tales funciones se desarrolle con sujeción a las pautas y las políticas que él adopte y trace.

Así lo ha establecido con claridad, de manera reiterada, la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

“La suprema dirección del Ministerio Público en cabeza del Procurador General de la Nación necesariamente implica que los diferentes órganos y funcionarios que lo conforman se encuentran articulados y subordinados orgánica, funcional y técnicamente a dicha institución y concretamente al referido funcionario, quien orienta, dirige y señala las directrices o pautas generales que deben ser observadas por los referidos órganos a efecto de asegurar la coordinación de las funciones y la unidad en las correspondientes acciones y decisiones”(5).

“Es lógico que todos los funcionarios llamados a ejercer las funciones asignadas al Ministerio Público deban estar coordinados entre sí y esa coordinación, de acuerdo con la preceptiva constitucional, se construye a partir de la estructura jerarquizada de la Procuraduría y de la unidad de mando que se radica en cabeza del Procurador General de la Nación que es “el supremo director del Ministerio Público” y que ejerce sus funciones “por sí o por medio de sus delegados o agentes” (C.N. arts. 275 y 277).

“(...).

“De ahí que los delegados y agentes del Procurador actúen en su representación y que además de las funciones que les asigne la ley, cumplan las que siendo propias del jefe del Ministerio Público, a quien están subordinados, les sean delegadas por este”(6).

La duplicidad de actuaciones desplegadas por diversos titulares de unas mismas funciones, dentro de un solo y único proceso judicial, para el caso en estudio todos ellos partícipes de la condición de agentes del Ministerio Público, además de potenciar la posibilidad de incurrir en contradicciones y desconocimiento del referido principio de coordinación, naturalmente acarrea un innecesario y absurdo derroche de la actividad jurisdiccional, el cual resulta a todas luces contrario a los postulados de economía, de eficacia, de celeridad y de colaboración armónica y eficaz para con la administración de justicia, los cuales deben orientar las actuaciones que en ejercicio de sus funciones de intervención judicial está llamado a cumplir el Ministerio Público.

De conformidad con lo anterior, si las funciones del Ministerio Público deben cumplirse bajo la dirección suprema y única del Procurador General de la Nación, se impone concluir que esas funciones no pueden ser ejercidas entonces de manera simultánea, respecto de un mismo y único asunto, por dos (2) o más agentes, puesto que de admitirse tales eventos se afectaría seriamente el referido principio de coordinación, en cuanto la actuación correspondiente dejaría de ser unívoca.

A lo anterior se agregan las consideraciones relacionadas con el deber que tiene el juez de preservar, con sujeción a la Constitución Política y a la ley, el equilibrio entre las partes y los demás sujetos procesales que necesariamente ha de caracterizar la marcha de cada litigio, en forma tal que a cada uno de tales sujetos se les brinde y garantice, de manera efectiva, igualdad de oportunidades para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses.

Acerca del derecho a la igualdad procesal que les asiste a las partes, ha sostenido la Corte Constitucional:

“En consecuencia, puede afirmarse que la disposición parcialmente demandada compromete, en principio, el derecho a la igualdad procesal, según el cual, todas las partes deben contar con los mismos medios para ejercer la defensa de sus derechos o intereses en el proceso. Ciertamente, en virtud del principio mencionado, tanto el diseño como la aplicación de las normas procesales, deben garantizar la paridad de armas de los sujetos trabados en la litis. De no respetarse este principio, el Estado encontraría expedito el camino para favorecer, a priori, alguna de las posiciones enfrentadas en la contienda judicial, lo que implicaría una vulneración, no solo del principio general de igualdad (C.N., art. 13), sino de los derechos fundamentales de todas las personas a una tutela judicial efectiva y al debido proceso (C.N., arts. 229 y 29)”(7).

En la misma línea se ha pronunciado en forma prolija la doctrina:

“El principio político constitucional de la igualdad de los habitantes de la Nación ante la ley se transforma, al penetrar en la órbita del derecho procesal, en la relativa paridad de condiciones de los justiciables, de tal manera que nadie pueda encontrarse en una situación de inferioridad jurídica(8): no debe concederse a unos lo que se niega a otros, en igualdad de circunstancias: non debet actori licere, quod reo non permittitur”(9).

En ese orden de ideas, para la Sala no resulta admisible —sin que se desconozcan tanto el principio constitucional de coordinación, con sujeción al cual deben desarrollarse las funciones del Ministerio Público, como el principio de igualdad procesal, por cuya virtud a las partes del litigio el juez les deben brindar y garantizar las mismas oportunidades—, que el Ministerio Público actúe de manera simultánea, dentro del mismo proceso judicial, a través de dos (2) agentes diferentes, en forma tal que el primero de ellos invoca su condición de demandante mientras el segundo esgrime su calidad de interviniente, máxime si se tiene presente que desde cualquiera de las dos (2) posiciones aludidas se persiguen unos fines idénticos: la protección del interés público (C.N., art. 118) y la defensa del orden jurídico y del patrimonio público (C.N., art. 277-7).

Esa dualidad de participación del Ministerio Público en un mismo proceso judicial socava fuertemente el postulado de la igualdad procesal de los litigantes en cuanto comporta ventajas procesales para uno de los extremos de la litis.

En efecto, mientras que en casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, a cada uno de los integrantes de la parte demandada —que está llamada a ocupar el extremo contrario al que detenta el Ministerio Público en cuanto actúa como demandante—, por expresa disposición legal solo podría permitírsele su actuación a través de un apoderado judicial (CPC, art. 66)(10), al Ministerio Público se le estaría permitiendo actuar a través de dos (2) o más agentes, cuestión que además de reflejar, per se, una ventaja no reconocida ni autorizada a sus opositores, se traduciría en privilegios que romperían el equilibrio procesal que debe mantenerse entre las partes.

Ciertamente, si se autorizare o incluso se tolerare siquiera la actuación simultánea de dos (2) agentes del Ministerio Público, uno en calidad de demandante y el otro en condición de interviniente, además de notificarle el auto admisorio de la demanda por medio de estado, como debe hacerse con cualquier demandante y con la respectiva parte demandante, al referido Ministerio Público se le tendría que notificar dicha providencia también de manera personal (CCA, art. 127); lo propio ocurriría con la sentencia de primera instancia, puesto que las normas procesales prevén que en aquellos eventos en los cuales no pueda surtirse la notificación de manera personal a las partes se proceda entonces mediante la fijación de un edicto, al paso que al Ministerio Público, obligatoriamente, habría que realizarle la notificación personal que vendría a ser una notificación adicional a la que se cumpla a través de la fijación del edicto; esa situación se repetiría en relación con el primer auto que se dicte en la segunda instancia, puesto que no bastaría su anotación en el estado, con la cual se notifican las partes del proceso, sino que requeriría la notificación personal al Ministerio Público. De esa manera, al Ministerio Público se le estarían brindando oportunidades nuevas o adicionales —de las cuales no disfrutaría su contraparte— para que pudiere impugnar tales providencias mediante la presentación de los recursos correspondientes. Ventajas similares podrían identificarse en otras etapas procesales como consecuencia directa e inmediata de la intervención simultánea de dos (2) o más agentes del Ministerio Público, como por ejemplo la posibilidad que tendría de disfrutar de dos oportunidades o turnos para interrogar o contrainterrogar a los testigos, durante la práctica de las pruebas, mientras que los integrantes de la parte contraria solo podrían disponer de una oportunidad cada uno, al igual que ocurriría con la etapa de alegatos de conclusión, puesto que mientras las partes (demandante y demandada) deberían presentar sus alegaciones dentro del término común de traslado que se determine para el efecto (CCA, art. 210), el Ministerio Público gozaría de la opción adicional de pedir el traslado especial (CCA, art. 210), por manera que tendría dos ocasiones diferentes para la presentación de sus alegatos finales con la anotación de que la segunda oportunidad, además de extenderle el tiempo correspondiente le brindaría la prerrogativa de exponer sus conclusiones después de conocer los alegatos que hubiere presentado su contraparte, cuestión que, a todas luces, marcaría una ruptura evidente en relación con el principio de la igualdad procesal en perjuicio de la parte demandada.

Pues bien, en el caso que ahora se examina se tiene que el Ministerio Público intervino de manera simultánea a través de diferentes posiciones procesales, pues fue el Ministerio Público —por conducto de la Personería Distrital— el que interpuso la demanda y, por ello, asumió el rol de parte demandante; pero además, ocurre que durante el curso de la segunda instancia el mismo Ministerio Público —a través del respectivo procurador delegado— ya no en condición de demandante sino en calidad de interviniente, pero manteniendo aquella, rindió concepto de fondo acerca de la litis que aquí ha de decidirse.

Así las cosas, la Sala encuentra que la participación simultánea que realizó el Ministerio Público dentro del proceso de la referencia, invocando dos (2) calidades diferentes para ello, resulta contraria los principios de coordinación y de igualdad procesal, por lo cual en aras de mantener y asegurar el respeto y la efectividad de los principios antes mencionados y aunque en su oportunidad fue esta misma corporación la que corrió traslado para que se realizara la segunda intervención aludida, para efectos de dictar el fallo de segunda instancia no tendrá en cuenta el mencionado concepto de fondo que fue rendido durante el curso de la segunda instancia y se limitará a valorar las actuaciones que cumplió el Ministerio Público en su condición de demandante”(11).

2. Obligatoriedad de desestimar el recurso extraordinario de súplica en estudio.

Tal como lo consagró el inciso primero del artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, antes de que dicha disposición hubiere sido derogada por la Ley 954, el recurso extraordinario de súplica aplicable al caso que se estudió en el fallo al cual se refiere el presente salvamento de voto se supeditó —según lo ha reiterado de manera insistente y uniforme la jurisprudencia del Consejo de Estado—, a una sola y única causal consistente en la violación directa de normas sustanciales, de conformidad con el texto que se transcribe a continuación:

“ART. 194.—<modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998>. Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la sección o subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la sala así lo determina” (se deja subrayado y resaltado).

Y al ocuparse de desarrollar los elementos y requisitos esenciales mínimos a partir de los cuales la norma legal transcrita estructuró y consagró el referido recurso extraordinario de súplica, indispensables por tanto para que esa clase de recursos pudiere abrirse paso, la misma jurisprudencia del Consejo de Estado, a través de múltiples pronunciamientos uniformes, ha dejado establecido qué debe entenderse por ‘normas sustanciales’ para efectos de determinar si hay lugar a estudiar, o no, aquellas que en cada recurso suelen invocarse como violadas directamente por los respectivos interesados.

A manera de muestra de los innumerables pronunciamientos que sobre esa materia se encuentran en la que constituye una postura jurisprudencial suficientemente consolidada, conviene traer a colación las precisiones que se transcriben a continuación.

En agosto 4 de 1999, esta corporación determinó:

“Esta corporación, acogiendo la jurisprudencia elaborada por la Corte Suprema de Justicia, ha precisado que por normas sustanciales deben entenderse “aquellas que, en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entra las personas implicadas en tal situación”. Por consiguiente, no tienen categoría sustancial los preceptos legales que “se limitan a definir fenómenos jurídicos, o a describir los elementos integrantes de estos, o hacer enumeraciones o enunciaciones; como tampoco la tiene las disposiciones ordinarias o reguladoras de la actividad in procedendo”(12) (se ha resaltado).

En el fallo de agosto 12 de 2002, la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado reiteró:

“Por sabido se tiene que las normas substanciales, a cuyo quebranto se refiere precisa e invariablemente la causal primera de casación, son aquellas que en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas implicadas en tal situación. Por consiguiente, no tienen categoría substancial y, por ende, no pueden fundar por sí solas un cargo en casación con apoyo en la causal dicha, los preceptos legales que, sin embargo de encontrarse en los códigos sustantivos, se limitan a definir fenómenos jurídicos, o a describir los elementos de estos, o a hacer enumeraciones o enunciaciones; como tampoco la tienen las disposiciones ordinativas o reguladoras de la actividad in procedendo”(13) (se deja resaltado).

En octubre 4 de 2005, a través de tres (3) fallos diferentes, se reafirmó la línea jurisprudencial, al puntualizar:

“La Corte Suprema de Justicia ha definido las normas sustanciales, como “... aquellas que, en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entra las personas implicadas en tal situación. Por consiguientes, no tienen categoría sustancial y, por ende, no pueden fundar por sí solas un cargo en casación con apoyo en la causal dicha, los preceptos legales que, sin embargo de encontrarse en los códigos sustantivos, se limitan a definir fenómenos jurídicos, o a describir los elementos de estos, o a hacer enumeraciones o enunciaciones; como tampoco la tienen las disposiciones ordinativas o reguladoras de la actividad in procedendo...” (sent., oct. 24/75, Tito Heraldo Bernal vs. Max Zangen y otros)”(14) (los resaltados no pertenecen al texto original).

Esta misma postura jurisprudencial se encuentra, entre muchísimos otros fallos proferidos por el Consejo de Estado, en las sentencias cuyos datos se relacionan a continuación, todas ellas proferidas por la Sala Especial Transitoria 2C: Expediente 2003-1421, fechada en diciembre 9 de 2008, actor Álvaro Ángel Moncayo Ortiz; Expediente S-592, fechada en diciembre 9 de 2008, actor Amparo Ramírez España; Expediente 2003-483, fechada en marzo 26 de 2009, actor Carmelo Antonio Ricardo de la Ossa; Expediente 2004-0615, fechada en marzo 26 de 2009, actor Felipe Benicio Gámez; Expediente 2004-1654, fechada en julio 29 de 2009, actor Luis Darío Miranda.

Precisamente en perfecta armonía y consistencia con la reiterada, uniforme e invariable tesis jurisprudencial que se deja expuesta, en innumerable cantidad de procesos el Consejo de Estado concluyó también acerca de la improsperidad de diversos recursos extraordinarios de súplica por cuanto en cada uno de ellos le fueron invocadas como violadas determinadas disposiciones legales que no tenían el carácter de sustanciales sino el de meros preceptos adjetivos o procedimentales; tal es el caso de los pronunciamientos que, a título puramente ilustrativo, se registran a continuación, en cada uno de los cuales el respectivo recurso extraordinario señalaba como violado, entre otros, el artículo 136(15) del Código Contencioso Administrativo, norma legal mediante la cual la ley se limita a establecer o consagrar el término de caducidad respecto de las diferentes acciones judiciales que consagra esa misma codificación (acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa, de controversias contractuales, etc.).

Así, en el fallo de agosto 12 de 2003, el Consejo de Estado determinó:

“Aplicación indebida e interpretación errónea de los artículos 136 y 229 del Código Contencioso Administrativo.

Con referencia a este último cargo y de acuerdo con el agente del Ministerio Público, se tiene que estas no son normas sustantivas, sino que tienen un carácter adjetivo, pues regulan mecanismos para la garantía y efectividad de derechos, estando relacionas en concreto con la caducidad de las acciones y la individualización del acto dentro de la acción electoral, respectivamente.

En consecuencia, cuando se invocan este tipo de disposiciones no hay una violación directa, sin intermediación ninguna de la ley sustancial”(16) (se deja subrayado).

En esa misma línea y en esa misma fecha, la corporación efectuó un pronunciamiento similar, en los siguientes términos:

“2.4. Violación “... en forma directa (de) de los artículos 136, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 y 229 del Código Contencioso Administrativo, porque desconoció que las elecciones solo se entiende realizadas con la declaratoria de la elección hecha por el Consejo Nacional Electoral”.

Revisadas las normas aludidas, puede concluirse que son de carácter procedimental en tanto reglan la caducidad de las diferentes acciones y la necesidad de individualizar las pretensiones en el proceso electoral, por tanto, al no ser las normas de carácter sustancial el cargo debe desestimarse”(17) (los resaltados no pertenecen al texto original).

Y en el fallo de octubre 3 de 2006, la corporación sostuvo:

“2. En el presente recurso se invoca la violación directa del artículo 136, numeral 2º, del Código Contencioso Administrativo en concordancia con los artículos 250, 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo...

“(...).

“De suerte que, dejando de lado lo relativo al carácter de las normas invocadas, de bulto se observa que atendiendo los términos en que está sustentada la violación de las mismas, no sería directa, pues ya de por sí el problema de la caducidad implica, de una parte, el examen de normas procesales, esto es, normas que regulan el trámite del proceso y vinculan el fallo con la realidad del mismo...”(18) (se ha resaltado).

De esta forma, lo hasta aquí expuesto acerca tanto de la expresa exigencia que consagró el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, como de los múltiples, reiterados, uniformes e invariables desarrollos que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha efectuado en relación con esa disposición legal, todo acerca de la necesidad de que se configure una violación directa de normas sustanciales para que el recurso extraordinario de súplica pueda abrirse paso, en mi entender obligaba a concluir en el caso concreto citado en la referencia, de cuya decisión se ocupó la Sala Plena Contencioso, que necesariamente debía desestimarse la impugnación extraordinaria en examen, por la sencilla pero potísima razón de que el único cargo que se estudio —y cuya prosperidad se definió— se estructuró en relación con la supuesta violación directa, exclusivamente, de dos normas que no tienen, ni de lejos, el carácter de sustanciales (L. 25/74, art. 12 y L. 13/84, art. 6º), comoquiera que se trata de dos (2) disposiciones que se limitaron al describir un fenómeno: el de la prescripción de la acción disciplinaria, así:

— Ley 25 de 1974, artículo 12:

“La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta”.

— Ley 13 de 1984, artículo 6º:

“Prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, término dentro del cual deberá igualmente imponerse la sanción”.

Como fácilmente se puede apreciar, de la simple lectura de las normas legales transcritas se desprende, con total claridad, que las mismas, en su contenido y alcance, se ocupan de:

i) Definir el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria;

ii) Señalar o establecer, en cinco (5) años, el término para que opere la prescripción de la acción disciplinaria, y

iii) Precisar (a través de L. 1384, art. 6º), que dentro de dicho término debe imponerse la sanción.

Las normas legales transcritas, en ninguno de sus apartes contemplan o describen “una situación fáctica concreta” y menos “concreta[n], declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas implicadas en tal situación”, por lo cual resulta evidente que no se trata, en modo alguno, de normas sustanciales.

Nótese al respecto que la sentencia a la cual se refiere el presente salvamento de voto ni siquiera se tomó el trabajo de analizar o de determinar si las normas legales transcritas, cuya supuesta violación directa por errónea interpretación constituyó el único cargo del cual se ocupó la Sala Plena Contenciosa, realmente tenían el carácter de sustanciales, o no, tal como lo exigen expresamente la ley y la jurisprudencia en punto del recurso extraordinario de súplica.

Por si todo ello fuese poco —que obviamente no lo es—, ocurre que en el presente caso, al darle prosperidad a un recurso extraordinario de súplica con apoyo en la supuesta violación de dos normas legales que, como ha quedado claramente demostrado, no son sustanciales (L. 25/74, art. 12 y L. 13/84, art. 6º), la mayoría de la Sala Plena Contenciosa decidió entonces desconocer por completo la Jurisprudencia que de manera reiterada, uniforme e invariable había sentado la misma corporación desde hace muchos años y de esa manera produjo, en consecuencia, una radical y muy significativa modificación jurisprudencial, pero sucede también que tamaña modificación se adoptó sin ponerlo de presente expresamente y sin aportar motivación, argumentación, explicación o justificación alguna que pudiere servirle de soporte.

El hecho de que a través del fallo al cual se refiere el presente salvamento de voto la Sala Plena Contenciosa hubiere dejado de lado por completo la reiterada jurisprudencia que la propia Sala consolidó a lo largo de muchos años acerca de lo que debía entenderse por “normas de carácter sustancial”, al momento de verificar el requisito exigido expresamente por la ley en punto de los recursos extraordinarios de súplica y que al abandono de esa reiterada y uniforme jurisprudencia se hubiere procedido sin haber explicado y menos justificado las razones por las cuales se adoptó tan drástica variación jurisprudencial, a mi entender resulta constitutivo, cuando menos, de en una grave inconsistencia, máxime si se tiene presente la relevancia e importancia que en el ordenamiento jurídico colombiano revisten los argumentos contenidos en decisiones judiciales anteriores que hubieren versado sobre la misma materia, cuestión que ha dado lugar a la denominada teoría del precendente jurisprudencial, el cual ha sido definido como “aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla —prohibición, orden o autorización— determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes”, es decir, que

... se reconoce como precedente aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia.

“En ese sentido, lo vinculante de un antecedente jurisprudencial es la ratio decidendi de esa sentencia previa —o de varias si es del caso—, que resulta ser uno de los referentes fundamentales que debe considerar necesariamente un juez o autoridad determinada, como criterio de definición de la solución de un caso específico.

“Es decir, la ratio decidendi de una providencia, puede ser un precedente de aplicación vinculante en un caso posterior, para un juez o una autoridad determinada. Esta relación entonces, entre una y otra figura, es lo que ha favorecido que se usen comúnmente los dos conceptos como semejantes —ratio decidendi y precedente—. Usualmente se dice que el precedente es la sentencia anterior que es pertinente para resolver una cuestión jurídica y lo que tiene fuerza vinculante es su ratio decidendi. De ahí que, en sentido técnico, lo que tiene valor de precedente es la ratio decidendi de la(s) sentencia(s) pertinente(s)”(19) (resaltados por fuera del texto original).

Acerca de la importancia que en ordenamiento colombiano reviste la obligatoriedad en que se encuentra el juez de cumplir con las cargas de argumentación y transparencia, en especial cuando decide apartarse de tesis o líneas jurisprudenciales, resulta ilustrativo el siguiente pronunciamiento que condensa en buena medida el alcance de dichas cargas:

“Las aseveraciones efectuadas en los pronunciamientos citados... corresponden a desarrollos propios de un obiter dicta en la medida en que no constituyeron el sustento mismo de las decisiones adoptadas en esos casos concretos, es decir, no integran su ratio decidendi(20), con lo cual puede concluirse que no revisten el carácter relativamente vinculante de los antecedentes jurisprudenciales, carácter del cual se deriva para el operador judicial que desea apartarse de los mismos(21), la obligación de cumplir con las cargas de transparencia y de argumentación que le resultan exigibles a tal efecto(22)(23).

Lo anterior, claro está, en modo alguno permite desconocer la discusión seria y profunda que se ha venido dando tanto en la jurisprudencia como en la doctrina nacionales acerca de los alcances que deben reconocérsele al valor y a la fuerza jurídica del “precedente” en un ordenamiento jurídico como el colombiano, de marcada raigambre romano-germánica y con evidentes particularidades que lo distancian del sistema de derecho común anglosajón, caracterizado este último, precisamente, por el indudable carácter vinculante y la centralidad del papel que en él desempeña la noción de precedente judicial.

Así pues, quienes se muestran reacios a aceptar algún grado de obligatoriedad del precedente en el derecho colombiano, señalan que es la naturaleza primordialmente jurisprudencial del sistema de common law el rasgo que explica el valor que, dentro de él, se atribuye al precedente, mientras que en cuanto el ordenamiento colombiano hunde sus raíces en la tradición romano germánica —fundamentalmente legislada—, la posición de preeminencia la ocupa la ley, razón por la cual se entiende que adscribir, en el derecho nacional, valor de precedente a las sentencias judiciales, resulta extraño a los rasgos identificadores más inherentes a aquel(24).

En apoyo de esta perspectiva negadora de efectos vinculantes al precedente judicial suele invocarse el tenor literal del artículo 230 de la Constitución Política, por cuya virtud —se afirma— la Carta estableció un sistema de fuentes dentro del cual solo constituye fuente formal de derecho la ley y, por tanto, el juez, en sus providencias, solo se encuentra obligado a sujetarse a ella.

Sin embargo la referida postura, expresada de manera tan categórica, desconoce que la evolución registrada en el seno de los dos sistemas jurídicos a los cuales se ha hecho alusión —anglosajón y continental o romano germánico— durante el siglo XX, ha conducido a que se reduzcan —o cuando menos se maticen— las otrora radicales divergencias existentes entre ellos en punto al papel desempeñado por la jurisprudencia y por la ley, como fuentes formales del derecho, aunque subsistan —lo cual es evidente— importantes elementos diferenciadores.

El anterior aserto resulta corroborado por el notable incremento de la presencia y el valor reconocido a la ley en los sistemas de derecho común —especialmente en el de los Estados Unidos de América—, circunstancia que se corresponde con el correlativo aumento de la importancia de la jurisprudencia en los sistemas de tradición romano germánica, de lo cual constituye ilustrativo botón de muestra el caso del derecho administrativo en Francia y en Colombia, disciplina en la cual, como es bien sabido, buen número de sus más importantes institutos pueden catalogarse como de creación jurisprudencial aunque en algunos casos las correspondientes instituciones jurídicas han terminado siendo recogidas por el derecho positivo(25).

Adicionalmente, la aludida posición que niega todo efecto vinculante a los denominados precedentes judiciales y que, consecuentemente, niega también la existencia de una dinámica propia para su consolidación, pervivencia y modificación, derivada de su referida obligatoriedad —así se reconozca esta apenas con un carácter relativo—, parte de una interpretación aislada e inconexa del mencionado artículo 230 de la Carta, toda vez que una hermenéutica armónica y sistemática del mismo conduce a identificar suficientes principios y normas que, dentro del ordenamiento constitucional de 1991, sustentan la atribución de un cierto valor obligatorio a los antecedentes jurisprudenciales —aunque no, dicho sea de entrada, su petrificación— y la importancia que su acatamiento implica para cardinales principios que soportan el sistema jurídico colombiano.

Así pues, el mero tenor literal del artículo 230 constitucional no permite concluir que la ley sea la única fuente formal de derecho, pues si bien dicha norma dispone que “los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley”, tal previsión tiene por objeto destacar que las autoridades judiciales, en el ejercicio de sus funciones, deben someterse al imperio de la ley, cuestión que consagra y reafirma el principio de independencia con sujeción al cual deben proceder las autoridades judiciales, excluyendo de plano la posibilidad de que las mismas, al decidir, dependan de otras autoridades o de criterios extralegales —como los de índole política— o que correspondan exclusivamente a sus opiniones o creencias personales, a su libre e injustificado arbitrio o —peor aún— a sus meros caprichos, pues la autonomía del juez ha de ser desplegada siempre dentro de los cauces del ordenamiento jurídico.

Pero la anterior es, precisamente, una de las razones que justifica que de ningún modo pueda entenderse que la inclusión de la palabra “ley” en el texto del comentado artículo 230 de la Carta suponga que el juez, en sus providencias, solo se encuentre compelido a respetar los contenidos de la fuente formal de derecho integrada por los preceptos con rango formal de ley; semejante inteligencia de la norma conduciría al absurdo de sostener que el juez, por expreso mandato constitucional, se encontraría exento de observar el contenido, para empezar, de la propia Constitución Política —dado que evidentemente no es una mera ley, amén de que ocupa una posición jerárquicamente superior a la misma, cuya supremacía en el orden interno garantiza e impone el artículo 4º de la propia Carta—; que no necesariamente debería atender, además, en sus fallos, a los preceptos de los tratados internacionales, cuya preponderancia en el ordenamiento jurídico nacional también estatuye el artículo 93 constitucional, ni tendría el deber de observar y aplicar los decretos que carecen de fuerza de ley, los cuales, junto con las demás normas de naturaleza administrativa, igualmente, forman parte del derecho positivo e incluso en ciertos casos se ocupan de reglamentar la ley con el único propósito de asegurar su debida y cumplida ejecución.

En consecuencia, el entendimiento quizás más apropiado de la expresión “imperio de la ley”, preconizada por el artículo 230 de la Constitución, debe apuntar a una noción amplia o genérica de la noción de ley, esto es del ordenamiento vigente, lo cual no excluye en forma absoluta, de ninguna manera, el reconocimiento de cierta fuerza vinculante a los antecedentes jurisprudenciales, cuestión que, a mi juicio, no resulta ajena a o contradictoria con la tradición jurídica colombiana —o a cualquier otra cultura jurídica—, si se tiene en cuenta que esa obligación de respetar el sentido y las razones que sustentan las decisiones previas se encuentra íntimamente ligada a una exigencia que cabe formular respecto de toda actuación judicial con el fin de que pueda catalogarse como ajustada al ordenamiento y que no es otra distinta a la obligación que tiene el juez de fundamentar sus decisiones no en criterios ad hoc, caprichosos o coyunturales, sino en principios generales o reglas que puedan ser “universalizables” en la medida en que hayan sido formulados o tenidos en cuenta para la resolución de casos anteriores o se hayan construido para fallar un supuesto específico, pero con la perspectiva de poder aplicarlos a hipótesis semejantes en el futuro.

La descrita en el párrafo anterior es la que doctrinalmente ha dado en denominarse “regla de la universalización” o “regla de la universalidad” y ella se conecta, directamente, con la exigencia de respeto o la fuerza vinculante del precedente, que coincide con el denominado por Chaim Perelman “principio de inercia”, de acuerdo con el cual una opinión o una praxis que haya sido aceptada una vez, no puede abandonarse sin un motivo para ello, sin una justificación particular(26) o con la consideración de Robert Alexy en el sentido de que la anotada exigencia subyace a toda concepción de la justicia “en cuanto concepción formal, de tratar de igual manera a lo igual”(27). De hecho, este autor incluye la aludida regla entre sus “reglas fundamentales” del discurso práctico racional y precisa que la misma implica que “todo hablante solo puede afirmar aquellos juicios de valor y de deber que afirmaría así mismo en todas las situaciones en las que afirmare que son iguales en todos los aspectos relevantes”(28). También se ha dicho que la “regla de la universalidad” constituye una de las exigencias fundamentales de racionalidad de la argumentación jurídica y es una de las piezas clave de cualquier teoría del razonamiento práctico merecedora de atención(29).

En suma, es tal la importancia que reviste la comentada exigencia de universalidad de la argumentación jurídica, que puede afirmarse, sin ambages, que ella constituye uno de los requisitos mínimos de racionalidad de los cuales debe estar provista toda decisión judicial en una sociedad democrática.

La referencia a la “regla de la universalidad”, entonces, aproxima a uno de los asuntos cuya claridad resultaba esencial en el estudio de la litis en referencia, cual es el de la justificación o los fundamentos constitucionales de la eficacia vinculante relativa de los argumentos expresados por los tribunales como sustento de sus decisiones; ello por cuanto a la pluricitada regla de universalidad subyace uno de los principios constitucionales cuya salvaguarda impone el respeto al sentido y al sustento de las decisiones judiciales previas: se trata del principio-derecho a la igualdad —consagrado en los artículos 13 y 209 de la Carta(30)— en sus dos vertientes, vale decir, ‘igualdad de todas las personas ante la ley’ —o mejor, ante el ordenamiento jurídico, por las razones ya explicadas—, de un lado y, de otro, ‘igualdad de trato por parte de las autoridades’(31). Correlato, pues, del principio de igualdad, es el derecho de todos los coasociados a que las decisiones de los jueces se fundamenten en una interpretación uniforme y consistente del mismo ordenamiento jurídico.

En este orden de ideas, la obligación de proporcionar igualdad de trato a los casos iguales y desigualdad de tratamiento a los eventos disímiles, es predicable de todas las autoridades públicas, entre ellas, como no podría ser de otro modo, también de las jurisdiccionales, con lo cual resultaría contraria al principio-derecho a la igualdad una autonomía absoluta y total de los jueces para interpretar y aplicar el derecho con base, exclusivamente, en su entendimiento individual del texto normativo correspondiente. Por el contrario, una independencia de los jueces concebida como la prerrogativa constitucional que les permite adoptar sus decisiones ciñéndose nada más —pero tampoco menos— que al ordenamiento jurídico, comprendiendo dentro de él, como una de sus fuentes, a la jurisprudencia, con el consecuente respeto al efecto vinculante relativo de los antecedentes jurisprudenciales, compatibiliza el núcleo esencial del derecho a la igualdad con las ciertamente necesarias autonomía e independencia de las autoridades judiciales para adoptar sus determinaciones.

En segundo término, además del principio de igualdad y estrechamente imbricada con él, constituye fundamento de la fuerza vinculante relativa de los argumentos que sustentan los pronunciamientos judiciales, la certeza que la comunidad jurídica aspira a tener en el sentido de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma; es decir, la garantía de que el ejercicio de la función jurisdiccional atienda a los dictados del principio de seguridad jurídica, como garantía de la estabilidad con la cual los ciudadanos precisan contar para ejercer sus derechos y libertades, así como para que se les asegure la vigencia de un orden justo —C.N., art. 2—. La previsibilidad de las decisiones judiciales, la seguridad derivada de que los jueces han interpretado y continuarán interpretando el ordenamiento de manera estable, uniforme y consistente, provee certidumbre sobre el contenido material de los derechos y obligaciones de las personas, lo cual les permite actuar libremente, de conformidad con aquello que la práctica judicial ha señalado que constituyen actividades o comportamientos protegidos por el derecho.

En tercer lugar, la obligatoriedad para el juez de no desatender injustificadamente los pronunciamientos judiciales antecedentes y la misma seguridad jurídica a la cual se ha hecho alusión, constituyen elementos sin los cuales no es posible materializar dos principios con entronque en el artículo 83 de la Constitución Política: la buena fe y la confianza legítima(32). De estos se deriva, para los administrados, la garantía de que las autoridades del Estado no van a sorprenderlos con actuaciones que si bien aisladamente consideradas pueden estar provistas de fundamentos jurídicos, al ubicarlas en el contexto del que ha venido siendo el sentido de las decisiones adoptadas frente a supuestos equiparables, en realidad resultan contradictorias, de suerte que defraudan la expectativa legítima que en el interesado en la determinación se había creado con base en el comportamiento anterior de quien decide frente a situaciones de naturaleza similar. Se trata de la garantía derivada del respeto por el propio acto, que también debe ser predicable de las autoridades judiciales, a las cuales, por tanto, les están vedadas —salvo en los casos y previa satisfacción de las exigencias y cargas a los cuales se hará referencia más adelante— actuaciones que desconozcan la máxima latina venire contra factum proprium non valet(33); desde este punto de vista, el derecho de acceso a la administración de justicia implica también la garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado como administrador de justicia(34).

Y en cuarto y último término, el principio de publicidad que informa la actividad judicial, a voces de lo dispuesto por el artículo 228 superior, implica para el juez la obligación de motivar adecuada, coherente y suficientemente sus proveídos, carga de argumentación dentro de la cual se incluye la de considerar y referirse explícita y razonadamente a los pronunciamientos jurisprudenciales antecedentes que contienen argumentos que sustentan sus decisiones, como garantía tanto para los sujetos procesales cuanto para la comunidad en general, de que el ordenamiento está siendo interpretado y aplicado de manera consistente y uniforme. Respecto de esta obligación de la autoridad judicial de motivar suficiente y razonadamente sus providencias, incluyendo la consideración de las decisiones previas en las cuales se fundamentan —o de las cuales se apartan, según se verá—, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

“Pues bien: las decisiones que toma el juez, que resuelven asuntos sustanciales dentro de un proceso —v.gr. una sentencia—, deben consignar las razones jurídicas que dan sustento al pronunciamiento (...) Siempre será necesario, entonces, aportar razones y motivos suficientes en favor de la decisión que se toma(35), mucho más si de lo que se trata es de garantizar el derecho a la igualdad, acogiendo argumentos ya esbozados por la jurisprudencia para la resolución de un caso.

(...).

Buena parte de la eficacia de un sistema respetuoso de los precedentes judiciales radica en la necesidad de establecer un espacio de argumentación jurídica en el que el funcionario judicial exponga razonadamente los motivos que lo llevan a insistir o cambiar la jurisprudencia vigente, pues es él quien, frente a la realidad de las circunstancias que analiza, y conocedor de la naturaleza de las normas que debe aplicar, debe escoger la mejor forma de concretar la defensa del principio de justicia material que se predica de su labor”(36) (resaltado fuera del texto original).

En suma, las fundamentos constitucionales del carácter vinculante y la fuerza obligatoria relativa de los argumentos que sustentan el contenido de las decisiones judiciales antecedentes se encuentran, según se deja expuesto: (i) en el principio-derecho a la igualdad —de trato y ante el derecho—; (ii) en el principio de seguridad jurídica; (iii) en los principios de buena fe y confianza legítima y, finalmente, (iv) en el principio de publicidad de las actuaciones y las decisiones jurisdiccionales. Tales han sido, igualmente, los argumentos con base en los cuales la Corte Constitucional ha reivindicado el respeto, por parte de las altas corporaciones judiciales, para con los denominados “precedentes” vinculantes. En este sentido, sostuvo la Corte lo siguiente:

“El respeto a los precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello, tal y como esta Corte lo ha señalado, todo tribunal, y en especial el juez constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas, al menos por cuatro razones de gran importancia constitucional. En primer término, por elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles. En segundo término, y directamente ligado a lo anterior, esta seguridad jurídica es básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo económico, ya que una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades. En tercer término, en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Y, finalmente, como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces una mínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres análogos. Por todo lo anterior, es natural que en un Estado de derecho, los ciudadanos esperen de sus jueces que sigan interpretando las normas de la misma manera, por lo cual resulta válido exigirle un respeto por sus decisiones previas”(37) (se ha resaltado).

Tres consideraciones adicionales militan en favor del carácter vinculante relativo de los argumentos expresados por los jueces en sus providencias, concretamente en cuanto tiene que ver con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a saber:

i) El expreso mandato contenido en el numeral 5º del artículo 37 de la Ley 270 de 1996 —estatutaria de la administración de justicia—, el cual, entre las funciones especiales que asigna a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, prevé aquella consistente en “resolver los asuntos que le remitan las secciones por su importancia jurídica o trascendencia social si, por estimar fundado el motivo, resuelve asumir competencia”. La importancia de esta atribución en materia de unificación de jurisprudencia ha sido destacada por el propio Consejo de Estado, corporación que al ocuparse de delinear la naturaleza y propósitos del otrora existente recurso extraordinario de súplica en su consagración anterior a la que adoptó la mencionada Ley 446 de 1998, esto es cuando las normas contemplaban la procedencia de ese medio extraordinario de impugnación por violación de la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo(38), se destacó entonces —se repite— que dicho recurso extraordinario tenía como fundamento la finalidad de evitar el desconocimiento de sus pronunciamientos judiciales, de suerte que era su objeto “la unidad de la jurisprudencia del Consejo de Estado”, en procura de que se mantuviese “inquebrantable, incólume, la jurisprudencia de la Sala Plena (...) frente a sentencias y autos interlocutorios de las secciones”, con lo cual el aludido mecanismo procesal “ataca las contradicciones jurisprudenciales”(39);

ii) La función atribuida a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado por el numeral 6º del citado artículo 37 de la hoy vigente Ley 270 de 1996, de acuerdo con el cual corresponde a dicha Sala “conocer de los procesos que le remitan las secciones para cambiar o reformar la jurisprudencia de la corporación”, y

iii) El mecanismo de revisión eventual que la Ley 1285 de 2009, reformatoria de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, consagró a favor del Consejo de Estado en relación con las providencias de los tribunales administrativos con las cuales se ponga fin al curso de las acciones populares y de grupo que se tramiten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la única finalidad de unificación de la jurisprudencia.

Por lo demás, oportuno resulta precisar que, cuando el inciso segundo del artículo 230 constitucional incluye a la jurisprudencia entre los “criterios auxiliares de la actividad judicial”, con toda claridad el precepto superior en cuestión hace referencia a las fuentes auxiliares, que no subsidiarias, de la ley —entendida esta en el sentido atrás expuesto—, de suerte tal que el juez, en sus providencias, ha de acudir a la jurisprudencia no en defecto de norma positiva expresa y precisamente aplicable al caso concreto, sino en apoyo del acervo argumentativo en el cual sustenta su determinación.

Por tanto, el sistema de fuentes del derecho diseñado por el artículo 230 de la Constitución no le atribuye valor a la jurisprudencia tan solo en aquellos casos en los cuales se eche de menos un enunciado normativo contenido en el ordenamiento jurídico-positivo, con base en el cual se pueda o se deba adoptar la respectiva decisión, sino que, muy por el contrario, convierte a la jurisprudencia en una herramienta argumentativa de la cual puede y debe auxiliarse permanentemente el juez, en todos los casos, para desentrañar el sentido correcto de las normas vigentes, asegurar su adecuada aplicación e incluso procurar uniformidad acerca de tales entendimientos; de ahí, consiguientemente, la trascendencia de que dicha fuente de derecho o criterio auxiliar de la actividad judicial deba ser manejada sin contradicciones —en cuanto ello sea posible—, cuestión que obedece al respeto que merecen y reclaman los principios jurídicos y derechos que, según se explicó, sustentan la fuerza vinculante relativa de la Jurisprudencia.

Contemplando argumentos similares a los que se han venido refiriendo y añadiendo algunos adicionales, la Corte Constitucionalidad explicó cuáles son los fundamentos de la fuerza vinculante del precedente jurisprudencial sentado por la Corte Suprema Justicia —doctrina probable—, al declarar la exequibilidad del artículo 4º de la Ley 169 de 1896, bajo la condición de que se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados exponer de manera clara y razonada los fundamentos jurídicos que justifican su decisión de excepcionar o modificar el precedente.

En el mencionado pronunciamiento sostuvo la Corte Constitucional:

“20. Con todo, como se dijo antes, la fuerza normativa de la doctrina probable proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla, unificando la jurisprudencia ordinaria nacional; (2) del carácter decantado de la interpretación que dicha autoridad viene haciendo del ordenamiento positivo, mediante una continua confrontación y adecuación a la realidad social y; (3) del deber de los jueces respecto de a) la igualdad frente a la ley y b) la igualdad de trato por parte de las autoridades y; (4) del principio de buena fe que obliga también a la rama jurisdiccional, prohibiéndole actuar contra sus propios actos”(40).

Así pues, si bien resulta claro que los jueces —incluidas las altas cortes, claro está— pueden modificar la jurisprudencia y apartarse del ‘precedente judicial’ —tanto vertical como horizontal—, también es claro que para hacerlo deben, como mínimo, cumplir con la carga de argumentación que permita conocer las razones, los argumentos y los fundamentos por los cuales se ha decidido, en un momento determinado, abandonar cierta postura jurisprudencial —máxime si la misma se encuentra suficientemente consolidada—, para evitar entonces que su determinaciones se entiendan violatorias del derecho fundamental y a la vez principio constitucional de igualdad; para evitar también que con tales providencias se ponga en riesgo la seguridad jurídica y para evitar, además, que tales decisiones puedan entenderse como fruto del capricho o la arbitrariedad del respectivo juez, amén de que la adopción de decisiones judiciales —incluidas las de modificar la jurisprudencia— sin motivación que les sirva de explicación o justificación, corresponde a un proceder que, a su turno, resulta violatorio del igualmente fundamental derecho al debido proceso.

3. Inexistencia de la alegada causal de violación directa de la ley sustancial.

Otra razón suficientemente sólida que sirve de fundamento al presente salvamento de voto radica en considerar que aun si en gracia de discusión se llegare a admitir que el aludido recurso extraordinario de súplica hubiere sido procedente en la medida en que se pudiere asumir —cuestión que en la realidad resulta un imposible ontológico— que quien lo impetró imaginariamente hubiere contado con interés jurídico para proponerlo; y aun si en gracia de discusión se llegar a admitir que el cargo de violación directa de la ley sobre el cual se edificó dicho recurso extraordinario de súplica hubiere dicho relación con la supuesta violación directa de normas que hipotéticamente pudieren llegar a tenerse como sustanciales —hipótesis que resulta abiertamente contraria al ordenamiento vigente—, aun en esos remotísimos eventos habría que concluir, de todas formas, que el citado medio extraordinario de impugnación debía haberse declarado infundado, puesto que no se configuró interpretación errónea de una sola de las normas legales cuya ficticia violación fue alegada.

En efecto, a mi juicio la interpretación que hizo la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo respecto de las referidas disposiciones legales (L. 25/74, art. 12 y L. 13/84, art. 6º) al dictar la atacada sentencia de segunda instancia en mayo 23 de 2002, es una interpretación que se ajusta plenamente a derecho.

Para fundamentar el anterior aserto basta con tener en cuenta las múltiples sentencias que en esa misma línea ha expedido el Consejo de Estado, pronunciamientos que en mi opinión consultan adecuadamente el ordenamiento positivo vigente en cuanto se parte del supuesto elemental de que la determinación acerca de la fecha de adopción o expedición de un acto administrativo no puede ser otra diferente de aquella a partir de la cual el mismo empieza a producir efectos, por lo cual se había consolidado la tesis de que la ejecutoria del acto administrativo no podía darse válidamente después del vencimiento de los términos señalados en la ley, bien para que opere la prescripción de la acción disciplinaria o bien para que opere la caducidad de la facultad sancionatoria de las autoridades administrativas, de lo cual constituyen buena muestra las siguientes sentencias: marzo 11 de 1999, Expediente 1794-98, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora; 7 de abril de 2006, Expediente 2005-03806 (0662-06), M.P. Tarcisio Cáceres Toro; junio 19 de 2008, Expediente 2001-04415, M.P. Rafael Enrique Ostau de Lafont Planeta.

De esa manera resulta claro que mientras no genere efectos para el mundo del derecho, la decisión que se persigue no pasa de ser un ‘proyecto de acto administrativo’, un ‘futuro acto administrativo’, un ‘potencial acto administrativo’ o un ‘devenir acto administrativo’.

Es por ello que solo a partir de la ejecutoria de un acto administrativo podrá tenérselo realmente como tal y por ello mismo será ese momento, cuando alcance ejecutoria, cuando obtenga firmeza, cuando empiece a generar efectos jurídicos, el momento que deberá cotejarse con el término legalmente establecido para la prescripción de la acción disciplinaria o para la caducidad de la facultad administrativa de imponer sanciones (CCA, art. 38).

Nótese que la firmeza, la ejecutoria, la generación de efectos jurídicos de todo acto administrativo supone, necesariamente, la previa notificación, comunicación o publicación, según fuere el caso, del acto administrativo correspondiente y de aquel mediante el cual se resuelvan los recursos que en vía gubernativa hubieren sido impetrados contra él, respecto de sus correspondientes interesados y/o destinatarios, cuestión en la cual se encuentra involucrado el principio constitucional de publicidad (C.N., art. 209), con arreglo al cual, entre otros, debe ejercerse la función administrativa.

Y es que no podría ser de otra manera, puesto que resultaría abiertamente contrario a los más elementales principios democráticos que pudiere asumirse o aceptarse que una decisión de una autoridad administrativa pudiere tenerse como oponible o exigible frente a los administrados aunque la misma permaneciere oculta, secreta, clandestina frente a sus destinatarios o interesados, en cuanto ella no se les hubiere dado a conocer de manera adecuada, por las vías y con las exigencias establecidas en la ley para el efecto.

Igualmente estimo que riñe abiertamente con la lógica y con el principio de identidad —una cosa no puede ‘ser’ y ‘no ser’ al mismo tiempo— el que se asuma o se acepte que una decisión administrativa, apenas en formación, pudiere llegar a tenerse desde el punto de vista jurídico como debidamente adoptada, si al mismo tiempo se debe admitir que tal decisión no ha empezado a generar efectos jurídicos; si no rige en modo alguno y, por ende, resulta irrelevante para el mundo del derecho; si no ha visto aun la luz del orbe jurídico desde cuya óptica se la pretende examinar y hasta juzgar, todo sencillamente porque todavía no está en firme o, lo que es lo mismo, porque no ha alcanzado ejecutoria, cuestión que incluye la posibilidad de que entretanto sea revocada —como resultado de uno de los recursos de la vía gubernativa, por ejemplo— y entonces deba asimilarse a un acto administrativo que jamás existió puesto que nunca adquirió significado para el mundo del derecho y nunca produjo un efecto que hubiere alterado o modificado en esa órbita el estado de cosas preexistente.

Agréguese a lo anterior lo peligrosa que resulta para un Estado social y de derecho y en especial para sus asociados, la tesis que desafortunadamente prohíja la sentencia de la cual me aparto mediante el presente salvamento de voto, consistente en considerar que será la fecha de expedición de un acto administrativo sancionatorio y no la de su ejecutoria, la que deba tenerse en consideración para determinar si el correspondiente acto administrativo fue adoptado dentro de los plazos legales de prescripción de la acción disciplinaria o de caducidad de la facultad administrativa sancionatoria.

Con ese razonamiento considero que se está dejado de lado, por completo, el principio constitucional de publicidad, puesto que entonces bastará con que se pueda establecer una determinada fecha que quepa dentro del plazo de prescripción de la acción disciplinaria como la fecha de expedición o adopción del correspondiente acto administrativo sancionatorio, al margen de que la decisión respectiva no hubiere sido debidamente notificada, comunicada o publicada, para que haya lugar a concluir entonces que el respectivo acto sancionatorio habría sido adoptado oportunamente.

Por esa vía desafortunadamente quedará en manos de cada autoridad administrativa el escoger y jugar a su antojo con el fechador, para incluir en el respectivo acto administrativo sancionatorio la fecha que mejor se le antoje como la de su expedición —previa verificación que esa misma autoridad administrativa realizará para asegurarse de que la fecha por ella escogida se encuentra dentro del plazo establecido en la ley para el ejercicio de sus facultades sancionatorias— puesto que no importará entonces que la fecha escogida no corresponda en la realidad a la fecha efectiva de expedición del acto administrativo y aunque importe menos que la fecha escogida resulte muy distante de aquella en la cual el acto en cuestión se le hubiere dado a conocer a sus destinatarios e interesados a través de los medios que la ley establece para ello.

Estos razonamientos —bueno es precisarlo— mantienen coherencia y vigencia por igual en cuanto se prediquen respecto de aquella decisión que en el lenguaje coloquial se identifica o conoce como el ‘acto administrativo inicial’, bien que se prediquen en relación con el(los) acto(s) administrativo(s) mediante el(los) cual(es) se desate(n) el(los) recurso(s) que se hubiere(n) interpuesto en la vía gubernativa o bien que se prediquen respecto de todos ellos en su conjunto.

4. Inaplicabilidad de las normas legales a las cuales se acudió para la expedición del fallo de reemplazo.

En relación con el fallo del cual me aparto mediante el presente salvamento de voto, menos puedo compartir la sentencia que se dictó en reemplazo de aquella que desafortunadamente fue infirmada, sin que a mi juicio se reunieren las exigencias legales establecidas para ello, entre muchas otras, por tres (3) razones fundamentales, a saber:

4.1. En primer lugar, porque al expedir esa sentencia de reemplazo la mayoría de la Sala Plena procedió a aplicar, en contravía de expresos e imperativos mandatos legales, normas que en modo alguno podían invocarse para la solución del caso concreto, como las que conforman la Ley 13 de 1984, normativa por cuyo contenido, según lo refleja la motivación de la sentencia citada en la referencia, se habría modificado el artículo 12 de la Ley 25 de 1974.

En este punto, en cuanto la mayoría de la Sala acudió a aplicar la referida Ley 13 de 1984, considero que se desconoció de manera palmaria el mandato consagrado en el parágrafo del artículo 1º de la misma Ley 13 de 1984, en el cual se dispuso, de manera perentoria e imperativa:

“PAR.—El régimen disciplinario previsto en la presente ley no se aplicará a los funcionarios que en esta materia se encuentren regulados por leyes o decretos especiales”.

Así pues, es evidente que en el presente caso, por expreso mandato de la mismísima Ley 13 de 1984, no podían aplicarse, en modo alguno —como a mi juicio desafortunada y equivocadamente se aplicaron—, las disposiciones de la propia Ley 13 de 1984 (en especial su artículo 6º, aunque en el fallo equivocadamente se hizo referencia al artículo 13) dado que el actor en su entonces condición de sujeto disciplinable, por la condición que ostentaba de oficial del Ejército de Colombia, en materia disciplinaria se encontraba sometido a las regulaciones de las normas legales especiales contentivas del régimen disciplinario para las Fuerzas Militares, el cual, a lo largo de las últimas décadas, siempre se ha recogido a través de cuerpos normativos especiales, tales como el Decreto-Ley 1776 de 1979, el Decreto-Ley 85 de 1989, algunas disposiciones del Decreto-Ley 1211 de 1990 o la actualmente vigente Ley 836 de 2003.

4.2. En segundo lugar y en íntima conexión con el razonamiento anterior, porque aun si admitiere que mediante la sentencia de reemplazo se hubiere acudido a la aplicación de las normas legales contenidas en la Ley 25 de 1974, con total prescindencia de las disposiciones de la Ley 13 de 1984, aun así se estimo que se cometió un yerro al proceder de esa manera porque en ese punto —con Ley 13 o sin Ley 13— de todas manera se están dejando de aplicar las normas legales especiales contentivas del régimen disciplinario para las Fuerzas Militares, en las cuales se regula y determina en forma diferente el término de prescripción de la acción disciplinaria, normas legales que estuvieron vigentes tanto al momento de ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la respectiva investigación disciplinarias como a lo largo del correspondiente proceso disciplinario, con lo cual, obviamente, se dejó de lado el principio de hermenéutica jurídica generalmente aceptado en Colombia según el cual la norma especial prefiere a la general, cuya consagración positiva —palmariamente desconocida en esta ocasión— se encuentra en el numeral 1º del artículo 10 del Código Civil, a cuyo tenor:

“1) La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general”.

4.3. Y en tercer y último lugar, porque no deja de resultar en extremo llamativo y sorprendente que en esta ocasión la mayoría de la Sala Plena Contenciosa hubiere considerado válido el acto administrativo sancionatorio que profirió en ese entonces el procurador delegado para la defensa de los Derechos Humanos, a pesar de la evidente falta de competencia que vició su actuación y que determinaba, por ese solo factor, que debiere anular, incluso de oficio, la decisión en examen.

Ciertamente, según lo reflejan las diversas piezas del expediente, los lamentables, execrables y naturalmente repudiables hechos, dignos de reproche y sanción, que dieron lugar a la imposición de la sanción disciplinaria mencionada se concretan con el levantamiento del cadáver que en el municipio de Guayabetal se practicó del día 12 de septiembre de 1987 y con la queja que por desaparición de la señorita Nydia Erika Bautista (q.e.p.d.) formuló su padre, el señor Alfonso Bautista el día 25 de septiembre de 1987 ante la Procuraduría Segunda Delegada para la Policía Judicial.

Téngase muy presente que con base en esa queja y por razón de esos hechos, todo ello anterior al año de 1990, la referida Procuraduría Segunda Delegada para la Policía Judicial adelantó la investigación preliminar y después de un año de indagaciones ordenó el archivo de las diligencias.

Así las cosas se tiene que cuando posteriormente, en el mes de enero de 1990 empezó a regir la Ley 4ª de ese año, por medio de la cual se definió la estructura orgánica de la Procuraduría General de la Nación, en su artículo 62 se determinó, de manera imperativa, que la competencia en relación con las averiguaciones disciplinarias iniciadas con anterioridad a la vigencia de esa misma ley deberían continuar hasta el fallo respectivo en las dependencias donde se hallaren en el momento en el cual empezare a regir esta misma ley.

Así reza el citado artículo 62 de la Ley 4ª de 1990:

“ART. 62.—Las averiguaciones disciplinarias que al entrar en vigencia la presente ley se hallen en las procuradurías delegadas, regionales y oficinas seccionales cuyas competencias quedan modificadas, continuarán su trámite hasta el fallo respectivo en los despachos en que actualmente se adelantan” (se deja resaltado).

De esta manera resulta evidente que si al momento de entrar en vigencia la Ley 4ª de 1990, como en efecto ocurrió, la averiguación disciplinaria correspondiente a la queja que en septiembre 25 de 1990 formuló el señor Alfonso Bautista, por la desaparición de su hija Nydia Erika Bautista (q.e.p.d.), se encontraba en la Procuraduría Segunda Delegada para la Policía Judicial, es claro que en esa específica Procuraduría Delegada —y solo en esa dependencia— quedó radicada legalmente la competencia para continuar el trámite disciplinario correspondiente, hasta el fallo, por mandato del transcrito artículo 62 de la aludida Ley 4ª de 1990.

Por manera que el procurador delegado para la defensa de los Derechos Humanos procedió sin competencia y desconoció flagrantemente el mandato legal contenido en el transcrito artículo 62 de la Ley 4ª de 1990, en cuanto, invocando equivocadamente las facultades atribuidas en el artículo 22 de ese mismo cuerpo normativo, decidió asumir el conocimiento de la correspondiente investigación disciplinaria y se arrogó abusivamente la facultad de proferir el finalmente demandado fallo disciplinario.

En este punto conviene destacar que la competencia constituye un factor esencial del derecho fundamental al debido proceso, cuya importancia se incrementa de manera superlativa cuando se trata del ejercicio de facultades sancionatorias, a tal punto que la ausencia de competencia en la actuación de una autoridad administrativa no solo vicia de nulidad sus actos y decisiones sino que da lugar a que el mismo se anule aun de manera oficiosa, por parte del juez de lo contencioso administrativo, cuando advierta en el proceso la configuración de tamaño defecto así la parte demandante no hubiere atacado la validez del acto por ese cargo.

Así lo ha reconocido reiteradamente la Jurisprudencia del Consejo de Estado:

“En el caso que se examina se encuentra que la extemporaneidad alegada no fue objeto de las pretensiones de la demanda y esta consideración solo la hace la parte actora en el alegato de conclusión ante esta instancia. Sin embargo, por tratarse del cargo de incompetencia temporal o ratione tempores que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (C.N., arts. 121 y 122), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador(41)(42).

Posición jurisprudencial reiterada en múltiples providencias de entre las cuales conviene traer a colación los apartes de la siguiente:

“De otro lado, la competencia de las autoridades estatales es un aspecto que se encuentra regulado por normas imperativas de “orden público”(43), el cual constituye el “Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de esta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras”(44); así mismo, constituye el primero y más importante requisito de validez de la actividad administrativa, siendo la incompetencia la regla general, mientras que la competencia es la excepción, ya que se restringe a la que de manera expresa les otorga el ordenamiento jurídico a las distintas autoridades, lo que se explica si se tiene en cuenta que “la incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales de los administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de parte de los gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no puede sanearse”(45).

Inclusive, dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina(46), ha considerado que “... por tratarse del cargo de incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (C.N., arts. 121 y 122), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador”(47).

Con lo anterior, no se trata de desconocer el principio de jurisdicción rogada que distingue a la contencioso administrativa, sino de admitir que existen algunos eventos en los cuales tal característica debe ceder, en virtud de los más altos valores que se hallan en juego y que le corresponde defender al juez contencioso administrativo, como también lo ha reconocido la Corte Constitucional en varias ocasiones, por considerar:

— En primer lugar, que “... en virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial, no se debe extremar la aplicación de la norma acusada (se refiere al CCA, art. 137, num. 4º, que indica que en toda demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo, se deben indicar las normas violadas y explicarse el concepto de su violación), al punto tal que se aplique un rigorismo procesal que atente contra dicho principio”(48).

— En segundo lugar, que en los casos de violación de derechos fundamentales, es posible suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos, así no se hayan invocado expresamente como fundamento de la suspensión, las respectivas normas(49), toda vez que en criterio de este alto tribunal, “... tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente”(50).

— En tercer lugar, también ha estimado la Corte que las normas de la Constitución Política tienen primacía sobre todo el ordenamiento jurídico y por ello, el juez contencioso administrativo está obligado, como todas las autoridades estatales, a aplicar lo estipulado en su artículo 4º, conforme al cual “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, caso en el cual, si advierte la incompatibilidad entre una estipulación constitucional y una norma jurídica general demandada, deberá dar prevalencia a la primera, así no se haya invocado este cargo en la respectiva demanda; y precisamente, respecto del artículo del Código Contencioso Administrativo que estipula el requisito del cual se infiere que esta es una jurisdicción rogada (art. 137, ord. 4º) al exigir al demandante la indicación de las normas violadas y el concepto de la violación, la Corte declaró su exequibilidad, “... bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el artículo 4º de la Constitución”(51)(52).

Todo lo expuesto resulta suficiente para explicar, de un lado, por qué razón no pude compartir el fallo que en el caso de la referencia adoptó la mayoría de la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado y, de otro lado, cuáles han debido ser, en mi opinión, ora los fundamentos para desestimar el recurso extraordinario de súplica que fue sometido a conocimiento de la corporación, ora para anular, mediante sentencia de reemplazo, el acto administrativo demandado en cuanto fue expedido sin competencia, tanto por razón del factor funcional (competencia rationae materiae) —en la medida en que fue proferido por un funcionario distinto de aquel en quien la Ley 4ª de 1990, a través de su artículo 62, radicó las facultades para continuar adelantando hasta el fallo las indagaciones disciplinarias iniciadas en la Procuraduría General de la Nación con anterioridad a la vigencia de la propia Ley 4ª de 1990— como por razón del tiempo (competencia ratione temporis) en la medida en que el demandado acto administrativo sancionatorio se profirió cuando ya había operado la prescripción de la acción disciplinaria, esto de conformidad con las regulaciones especiales que resultaban aplicables al caso en estudio, contenidas en los regímenes disciplinarios para las Fuerzas Militares vigentes cuando acaecieron los hechos materia de investigación (D.L. 1776/79) o para el momento en el cual se profirió el acto administrativo viciado (D.L. 85/89).

Respetuosamente,

Mauricio Fajardo Gómez 

(1) Acerca de la necesidad de contar con interés jurídico como requisito indispensable para poder recurrir válidamente alguna providencia judicial, resulta suficientemente ilustrativo el pronunciamiento que, entre muchos otros, recoge la sentencia que dictó el Consejo de Estado por conducto de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Expediente 13.414, fechada en febrero 16 de 2006, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, en la cual se precisó:

“No obstante que el recurso interpuesto por el apoderado de la Industria Licorera de Caldas fue admitido, a la hora de resolver se advierte que, en este caso, el apelante carecía de interés jurídico para interponerlo, toda vez que la sentencia no le fue desfavorable. En efecto, el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil —aplicable al presente proceso por expresa remisión del CCA, art. 267— referente a los fines de la apelación y el interés para interponerla, establece en su segundo inciso que “podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia”, lo que quiere decir que si la misma no decide nada en contra de la parte, ella carecerá de interés para interponer el respectivo recurso; y eso fue precisamente lo que sucedió en el sub-lite, puesto que habiendo sido negadas todas las pretensiones de la parte actora, qué interés podía asistir a la entidad demandada para recurrir, si no se anuló el acto administrativo cuestionado ni se condenó a esta a pagar suma alguna de dinero. Por lo tanto, no resulta procedente pronunciamiento alguno sobre el recurso interpuesto por la Industria Licorera de Caldas”.

(2) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de mayo 14 de 1993. Expediente 6995. M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(3) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto fechado en agosto 25 de 2005. Expediente 29.677. M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(4) Cita del original: acerca del principio constitucional de coordinación resulta ilustrativo tener presente el desarrollo legal del mismo consignado en el artículo 6º de la Ley 489 de 1998, según el cual las autoridades (incluidas las del Ministerio Público, naturalmente) “deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales”.

(5) Cita del original: Corte Constitucional, Sentencia C-245 de 1995.

(6) Cita del original: Corte Constitucional, Sentencia C-569 de 1997.

(7) Cita del original: Corte Constitucional. Sentencia C-539 de julio 28 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(8) Cita del original: “El órgano jurisdiccional debe mantener en lo posible la igualdad de las partes en el proceso, brindándoles idénticas posibilidades de defensa. Haciendo efectivo los poderes de que está investido, el juez dispondrá lo necesario a fin de que nadie pueda encontrarse en una condición de inferioridad jurídica. Salvo disposición expresa de la ley, ninguna persona puede prevalerse de una posición determinada para advenir a una situación de privilegio”; v. Couture, “Proyecto de Código de Procedimiento Civil y Comercial”, artículo 18, inciso 4º; el artículo 34, inciso 5º, aparte “c” Código de Procedimiento Civil y Comercial, dispone que es deber del juez dirigir el procedimiento, debiendo, dentro de los límites expresamente establecidos en el código, “mantener la igualdad de las partes en el proceso”, cuyo antecedente inmediato surge del art. 21 de la ley 14.237. Igualmente ver: Montero Aroca, Juan. Evolución y futuro del derecho procesal. Editorial Temis. 1984, pág. 89. “El principio de igualdad de las partes, el que estas dispongan de los mismos medios procesales para sostener sus posiciones, sin privilegios en uno u otro sentido, ha de ponerse en relación tanto con el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, como con el carácter bilateral del derecho de acción, y en una y otra relación cabe la admisión de desigualdades, siempre que obedezcan a justificadas razones objetivas no discriminadoras, y siempre que no supongan infracción del principio de contradicción”.

(9) Cita del original: Díaz, Clemente A. Instituciones de derecho procesal. Parte general. Tomo I. Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot. 1972, págs. 218-219. En similar sentido Quintero, Beatriz y Prieto, Eugenio. Teoría general del proceso. Bogotá: Editorial Temis S.A. 2000, pág. 93, cuando aseveran: “(...) la consideración de la esencial bilateralidad del proceso implica el tratamiento igualitario de los litigantes, de ambas partes, de tal manera que estas en el proceso gocen de idénticas y recíprocas oportunidades de ataque y de defensa. Este pensamiento corresponde al aforismo: non debet actore licere quod reo non permitutur, en igualdad de circunstancias. De esta manera el derecho de defensa concebido como derecho de audiencia corresponde tanto al actor como al opositor, a la parte demandante y a la demandada, a la acusadora y a la acusada”.

(10) Cita del original: De conformidad con los precisos dictados del artículo 66 del Código de Procedimiento Civil, “En ningún proceso podrá actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de una misma persona; (...)”.

(11) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia fechada en julio 8 de 2009, Expediente 15.004.

(12) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto fechado en agosto 4 de 1999, Expediente Q-063. M.P. Alier Hernández Enríquez.

(13) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia fechada en agosto 12 de 2002, Expediente 11001-03-15-000-1999-0123-01 (S-123). M.P. Tarcisio Cáceres Toro.

(14) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - Sala Especial Transitoria de Decisión 3B. Sentencias fechadas en octubre 4 de 2005, proferidas dentro de los siguientes expedientes: 1998-00004-01, demandante Gloria Magdalena Reyes de Alvira contra Instituto Colombiano de Reforma Agraria, Incora; S-2002-00069, actor Sociedad Agregados de Los Andes Ltda., y S-2000-00342, demandante Constructora León Avellaneda Ltda., todo ello con ponencia del señor magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(15) El siguiente es el texto vigente del aludido artículo 136 del Código Contencioso Administrativo:

“ART. 136.—Caducidad de las acciones. <Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:>

1. La acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto.

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

3. La acción sobre los actos presuntos que resuelvan un recurso podrá interponerse en cualquier tiempo

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Agraria, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de adjudicación de baldíos proferidos por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora, caducará en dos (2) años, contados desde el día siguiente al de su publicación, cuando ella sea necesaria, o desde su ejecutoria, en los demás casos. Para los terceros, el término de caducidad se contará a partir del día siguiente de la inscripción del acto en la correspondiente oficina de instrumentos públicos.

5. La acción de revisión contra los actos de extinción del dominio agrario o contra las resoluciones que decidan de fondo los procedimientos de clarificación, deslinde y recuperación de los baldíos deberá interponerse dentro de los quince (15) días, contados a partir del día siguiente de su ejecutoria. Para los terceros, el término de caducidad será de treinta (30) días y se contará a partir del día siguiente a la inscripción del acto en la correspondiente oficina de instrumentos públicos.

6. La acción de expropiación de un inmueble agrario deberá presentarse por el Incora dentro de los dos (2) meses, contados a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la resolución que ordene adelantar la expropiación.

7. Cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de su expedición.

8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

<Inciso adicionado por el artículo 7º de la Ley 589 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Sin embargo, el término de caducidad de la acción de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que tal acción pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición.

9. <Aparte subrayado condicionalmente exequible> La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad.

10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa;

c) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta;

d) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;

e) <Literal condicionalmente exequible> La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la ley “por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”.

f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento.

11. La acción ejecutiva derivada de decisiones judiciales proferidas por esta jurisdicción, caducará al cabo de cinco (5) años, contados a partir de la exigibilidad del respectivo derecho. La exigibilidad será la señalada por la ley o la prevista por la respectiva decisión judicial.

12. La acción electoral caducará en veinte (20) días, contados a partir del siguiente a aquel en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata. Frente a los actos de confirmación, el término de caducidad de la acción se contará a partir del día siguiente a la fecha en la cual se confirme la designación o nombramiento.

PAR. 1º—Cuando el objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables la acción no caducará.

PAR. 2º—Los actos de extinción del dominio de bienes distintos a los regulados por la Ley Agraria deberán ser demandados dentro de los mismos término señalado para estos”.

(16) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia fechada en agosto 12 de 2002, Expediente 11001-03-15-000-1999-0123-01 (S-123). M.P. Tarcisio Cáceres Toro.

(17) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia fechada en agosto 12 de 2002, Expediente 11001-03-25-000-1999-0193-01 (S-193). M.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(18) Consejo de Estado. Sala Especial Transitoria de Decisión 2C. Sentencia fechada en octubre 3 de 2006, Expediente 11001-03-15-000-000-2004-00776-00 (S). M.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta.

(19) Corte Constitucional, Sentencia T-292 de 2006; M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En similar sentido pueden verse las sentencias de la Corte Constitucional SU-047 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero; T-960 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y SU-1219 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(20) Cita efectuada en el texto original de la sentencia que se transcribe parcialmente: En cuanto tiene que ver con el denominado precedente jurisprudencial y con los elementos de un fallo llamados a integrar un precedente, el mismo ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como “aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla —prohibición, orden o autorización— determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes”, es decir, que “se reconoce como precedente aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia.

En ese sentido, lo vinculante de un antecedente jurisprudencial es la ratio decidendi de esa sentencia previa —o de varias si es del caso—, que resulta ser uno de los referentes fundamentales que debe considerar necesariamente un juez o autoridad determinada, como criterio de definición de la solución de un caso específico.

Es decir, la ratio decidendi de una providencia, puede ser un precedente de aplicación vinculante en un caso posterior, para un juez o una autoridad determinada. Esta relación entonces, entre una y otra figura, es lo que ha favorecido que se usen comúnmente los dos conceptos como semejantes —ratio decidendi y precedente—. Usualmente se dice que el precedente es la sentencia anterior que es pertinente para resolver una cuestión jurídica y lo que tiene fuerza vinculante es su ratio decidendi. De ahí que, en sentido técnico, lo que tiene valor de precedente es la ratio decidendi de la(s) sentencia(s) pertinente(s)” (resaltado fuera del texto original). Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-292 de 2006; M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En similar sentido pueden verse las sentencias de la Corte Constitucional SU-047 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero; T-960 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y SU-1219 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(21) Cita efectuada en el texto original de la sentencia que se transcribe parcialmente: Significativa es la importancia de la cuestión relacionada con el interrogante sobre en qué situaciones puede considerarse pertinente “y deseable” el cambio de la doctrina jurisprudencial y cuáles serían las cargas a satisfacer, por parte del juez, para abrirle paso a las anotadas modificaciones sin que resulten injustificada y desproporcionadamente afectados los bienes y principios constitucionales que soportan la fuerza vinculante relativa del precedente “igualdad, seguridad jurídica-libertades individuales, buena fe, confianza legítima y publicidad de las decisiones judiciales”; a este respecto existe cierto consenso, tanto doctrinal como jurisprudencial, en el sentido de que la modificación del precedente es viable, pero “endosando en tal caso la carga de la argumentación a quien quiera apartarse. Rige pues el principio de inercia perelmaniano que exige que una decisión solo puede ser cambiada si pueden aducirse razones suficientes para ello” —Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, traducción de M. Atienza e I. Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, cit., p. 263—; o, en palabras de Aarnio, no resulta “sensato renunciar sin justificación a lo que ha sido adoptado como prevaleciente. Esta no es una exhortación al conservadurismo para mantener el statu quo. Es tan solo una regla de la carga de la prueba: necesariamente, un cambio en la situación dominante tiene que ser justificada” (sic) —AARNIO, Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, traducción de E. Garzón Valdés, Centro de Estudio Constitucionales, Madrid, 1991, p. 260—.

De ahí que Alexy esboce las siguientes dos reglas generales sobre el uso del precedente:

“(J.13) Cuando pueda citarse un precedente en favor o en contra de una decisión, debe hacerse. (J.14) Quien quiera apartarse de un precedente, asume la carga de la argumentación”. Cfr. Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica..., cit., p. 265.

(22) En Colombia opera un sistema que bien podría denominarse de “vinculación relativa” al precedente, en el cual los jueces tienen, en principio, el deber de atenerse al sentido y a los fundamentos de sus decisiones anteriores “en el caso del precedente horizontal” o de las decisiones previamente adoptadas por sus superiores funcionales “en el caso del precedente vertical”, pero sin que ello sea óbice para que, en virtud del principio de autonomía judicial, puedan apartarse de la línea jurisprudencial existente siempre y cuando expongan motivos suficientes y razonables para ello. Lo anterior resulta más claro aún si se tiene en cuenta que en sistemas “como el colombiano” de derecho legislado, en los cuales la fuente formal principal del derecho es la ley “y no la jurisprudencia”, el funcionario judicial, en ejercicio de su autonomía interpretativa, puede modificar, aunque obviamente no de manera caprichosa, su entendimiento de las disposiciones normativas que aplica y apartarse de las decisiones previas.

Así pues, el precedente es modificable siempre que se satisfagan, de un lado, una carga de transparencia consistente en que “es necesario conocer y anunciar los precedentes vigentes que gravitan en contra de la nueva posición que se va a tomar, con lo que se prohíbe el cambio oculto de jurisprudencia” y, de otro, una carga de argumentación, que se traduce en la obligación, para el juez, de “mostrar con claridad por qué la nueva posición jurisprudencial es superior jurídica y moralmente a la anteriormente adoptada”, carga esta que prohíbe, de tal modo, el cambio arbitrario de jurisprudencia. Cfr. López Medina, Diego Eduardo, El derecho de los jueces, segunda edición, Universidad de los Andes-Legis, Bogotá, 2006, pp. 85 y 92-93.

La Corte Constitucional se ha expresado en esta dirección al referirse a la importancia de la fuerza vinculante del precedente; a la trascendencia, igualmente, de la posibilidad de modificarlo o de apartarse de él en aras de hacer prevalecer el derecho sustancial y la justicia material; a la carga de argumentación que recae sobre el juez, en estos últimos supuestos, en el sentido de explicitar las razones que sustentan dicha separación del sentido y los fundamentos de las decisiones anteriores y, finalmente, ha efectuado precisiones en torno a las hipótesis que dan lugar a que se puedan producir cambios dentro de una línea jurisprudencial:

“32. En todo caso, aunque el respeto al precedente es fundamental en nuestra organización jurídica por las razones expuestas, el acatamiento del mismo, sin embargo, no debe suponer la petrificación del derecho. En este sentido, el juez puede apartarse tanto de los precedentes horizontales como de los precedentes verticales; pero para ello debe fundar rigurosamente su posición y expresar razones contundentes para distanciarse válidamente de los precedentes vinculantes. Dicha carga argumentativa comprende demostrar que el precedente es contrario a la Constitución, en todo o en parte. Sin embargo, existen otras razones válidas para apartarse del precedente, señaladas por la propia Corte.

En la Sentencia SU-047 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se expuso precisamente que la posibilidad de desligarse de los precedentes en circunstancias concretas, puede obedecer a razones como las siguientes: i) eventuales equivocaciones jurisprudenciales del pasado que hacen necesaria la corrección de una línea jurisprudencial; ii) una interpretación que habiendo sido útil y adecuada para resolver ciertos conflictos, en su aplicación actual, puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares; iii) cambios históricos frente a los que resulta irrazonable adherir a la hermenéutica tradicional”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En similar sentido pueden verse las sentencias de la Corte Constitucional C-120 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-1130 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-442 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(23) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia fechada en abril 23 de 2009, Expediente 16.837, radicación 250002326000-1996-01798-01, actor: Álvaro Peña Ortega.

(24) Cfr. salvamentos de voto suscritos por los magistrados Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Álvaro Tafur Galvis, a la sentencia de la Corte Constitucional C-836 de 2.001; M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(25) Circunstancia que, con acierto, se advierte en la aclaración de voto suscrita por los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra, a la sentencia de la Corte Constitucional C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(26) Cfr. Perelman, Chaïm y Olbrechts-Tyteca, Lucie, Tratado de la argumentación. La nueva retórica, traducción de J. Sevilla Muñoz, Gredos, Madrid, 1989, pp. 142 y ss.

(27) Cfr. Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, traducción de M. Atienza e I. Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 262.

(28) Cfr. Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica..., cit., p. 187.

(29) Cfr. Prieto Sanchis, Luis, Sobre principios y normas, Problemas del razonamiento jurídico, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, p. 163.

(30) Preceptos de cuya conjunción se deriva el aserto de acuerdo con el cual la igualdad ostenta la doble condición de derecho fundamental y de principio que orienta la actuación de todos los poderes públicos “y no solo de la administración, como una interpretación restrictiva y aislada del artículo 209 constitucional podría sugerirlo”.

(31) Sobre el principio de igualdad, amplia y profusamente delineado por la jurisprudencia constitucional, pueden verse, entre otras: Corte Constitucional, Sentencia T-532 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-429 de 1994; M.P. Antonio Barrera Carbonell; SU-086 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; y T-537 de 2.000; M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(32) La Corte Constitucional ha definido el principio de la confianza legítima de la siguiente manera: “Este principio pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege”. Véanse, entre otras, las siguientes sentencias: Corte Constitucional, Sentencia T-417 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-046 de 1995; M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-138 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-478 de 1998; M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-364 de 1999; M.P. Alejandro Martínez Caballero. Por su parte, el Consejo de Estado ha sostenido la imposibilidad de aplicar los principios de buena fe y su especie, el de confianza legítima, en contra de disposiciones legales positivas, es decir, en procura del sostenimiento de situaciones jurídicas contrarias al ordenamiento, como lo refleja la sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, del 21 de mayo de 2002, oportunidad en la cual, al fallar sobre la pérdida de investidura de un congresista, se sostuvo: “En cuanto al argumento de la buena fe, cabe anotar que si bien existen ciertas situaciones en las que obrar de buena fe, crea derechos, sanea vicios o suprime nulidades, existen conductas que no obstante se encuentran ceñidas a la buena fe, no logran purgar el quebrantamiento de la Constitución o la ley ni exoneran al agente de la consecuencia jurídica que se ha establecido para reprimirla.

En el presente caso la alegada conducta de buena fe del demandado no hace desaparecer la existencia de la inhabilidad de la que ha dado cuenta la Sala ni lo puede exonerar de la sanción prevista por el precepto constitucional, pues como se consideró en apartes anteriores al estudiar el concepto de la confianza legítima, el régimen de inhabilidades y la institución de la pérdida de investidura están consagrados en defensa de la prevalencia del interés general en el que se funda nuestro Estado social de derecho”. Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de mayo 21 de 2002; C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; Radicación 11001-03-15-000-2002-0042-01(PI-039). Demandado: Miguel Ángel Santos Galvis.

(33) La Corte Constitucional se ha referido en múltiples pronunciamientos a la prohibición de decidir en contra del acto propio, por ejemplo, en las sentencias T-475 de 1992; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-578 de 1994; M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-503 de 1999; M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(34) Sobre el principio de la confianza legítima en relación con las autoridades judiciales, pueden verse: Corte Constitucional, Sentencia T-538 de 1994; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia T-321 de 1998; M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(35) Nota original de la sentencia citada: Sobre la necesidad de presentar las razones y motivos que soportan el seguimiento o modificación de una línea jurisprudencial pueden consultarse las siguientes sentencias: T-175 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández, T-123 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-267 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(36) Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 2001; M.P. Carlos Gaviria Díaz. En similar sentido puede verse la Sentencia C-104 de 1993; M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(37) Corte Constitucional, Sentencia SU-047 de 1999; M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.

(38) Regulado por los incisos primero y segundo del artículo 21 del Decreto-Ley 2304 de 1989, precepto posteriormente modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998. Finalmente, el recurso extraordinario de súplica sería eliminado, por la Ley 954 de 2005, del elenco de medios de impugnación extraordinarios previstos en el derecho positivo colombiano.

(39) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de quince de septiembre de mil novecientos ochenta y seis; C.P. Joaquín Vanín Tello; Referencia: recurso de anulación contra la sentencia proferida el 17 de febrero de 1983 por la Sección Tercera. Proceso ordinario de indemnizaciones; Actora: Ligia Calderón viuda de Córdoba. Expediente 029 (reconstruido). En relación con el recurso extraordinario de súplica fundamentado en el desconocimiento de la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sostuvo la Corte Suprema de Justicia lo siguiente: “Consiste en que cuando quiera que se cambie por parte de cualquiera de las cuatro Secciones que integran la Sala Plena de lo Contencioso del Consejo de Estado (C.N., art. 137, inc. 1º) alguna jurisprudencia adoptada anteriormente por esta, el legislador ha previsto mecanismos que operan previa interposición del recurso, tendientes a precaver en alzada plena la uniformidad, estabilidad, credibilidad y armonía del precedente jurisprudencial obligatorio (D. 528/64, arts. 24 y L. 11/75, art. 2º), no porque la doctrina jurisprudencial adoptada no se pueda variar, sino apenas porque para entenderla como válidamente modificada se requiere de un proceso integrado y más complejo que el ordinario derivado del simple reparto de trabajo, y que supone una decisión que debe tomarse por (...) los consejeros de Estado que componen las cuatro Secciones reunidas en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y no por los que aisladamente formen parte de una sola de aquellas”. Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia de agosto 30 de 1984, citada en Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de treinta y uno de agosto de mil novecientos ochenta y ocho; C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Referencia: Expediente S-032. Actor: Servicios Aéreos Ejecutivos Ltda. “SAE Ltda.”.

(40) Corte Constitucional, Sentencia C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(41) Nota original del fallo transcrito: Jean Rivero. Derecho administrativo, Instituto de Derecho Público, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1984, p. 274.

(42) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia fechada en mayo 11 de 1999, Expediente 10.196. M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(43) Orden público normativo: “el conjunto de normas positivas absolutamente obligatorias, donde no cabe transigencia ni tolerancia, por afectar a los principios fundamentales de la sociedad, de una institución o de las garantías precisas para su subsistencia...” (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas).

(44) Ossorio, Manuel; Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. 2002. 28 ed. actualizada, corregida y aumentada por Guillermo Cabanellas de las Cuevas.

(45) Giraldo Castaño; Derecho administrativo general. Editorial Marín Vieco Ltda. Medellín, 5ª ed., 1995, pág. 59.

(46) Betancur Jaramillo, Carlos; Derecho procesal administrativo, Señal Editora, 5ª ed.; pág. 209. Afirma el profesor Betancur, que el carácter de orden público que tienen las normas que atribuyen las competencias funcionales, “... permite su declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque el demandante no la haya invocado en apoyo de su petición”. Por su parte, en la doctrina argentina, la incompetencia en razón de la materia es considerada como un “vicio muy grave”, calificación que hace que el acto sea inexistente, lo cual puede ser declarado de oficio en sede judicial (DROMI, Roberto; óp. cit., págs. 244 y 245).

(47) Sentencia del 11 de mayo de 1999; Expediente 10.196. Actor: Sociedad Brogra Ltda.

(48) Sentencia C-197 de 1999; M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(49) Sentencia SU-039 de 1997; M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(50) Sentencia C-197 citada.

(51) Ibídem.

(52) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia fechada en febrero 16 de 2006, Expediente 13001-23-31-000-1988-07186-01(13414). M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

Salvamento parcial de voto

Con todo respeto me permito expresar las razones por las cuales salvo parcialmente el voto en el presente fallo. Si bien comparto la parte resolutiva del mismo en tanto que era procedente infirmar el fallo proferido por la Sección Segunda de esta corporación, me aparto sustancialmente de su parte motiva por las razones que expongo a continuación.

No comparto el criterio con el cual se pretende unificar la jurisprudencia en relación con la prescripción de la facultad sancionatoria de la administración en cuanto en el fallo se adopta la siguiente posición:

“En su misión de unificar la jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual entratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa”.

En mi criterio, la administración cumple con la función de “imponer” la sanción cuando expide el acto, lo notifica y resuelve los recursos interpuestos contra el mismo, sin necesidad de que dentro de dicho término se notifique al interesado de esta última decisión. Lo anterior por las siguientes razones:

1. Mientras no se resuelvan los recursos de la vía gubernativa que se interponen contra el acto que impone la sanción, el acto no es definitivo, no puede hablarse propiamente de que exista realmente una sanción puesto que el acto primigenio puede ser modificado, aclarado o incluso, revocado. Precisamente el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo señala que los actos administrativos quedarán en firme en los siguientes casos:

1.1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso:

1.2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido;

1.3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos;

1.4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos.

Como lo señala el artículo 64 ibídem, los actos en firme son suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. Y agrega que “la firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados”.

Lo anterior demuestra que mientras el acto no se encuentre en firme no se puede ejecutar, puesto que, precisamente, no es definitivo y es susceptible de modificarse o incluso, de revocarse.

2. No comparto la posición de la Sección Segunda con base en la cual se revocó la decisión del a quo en el proceso adelantado por el general Álvaro Velandia en el sentido de que incluso, dentro del término de prescripción de la facultad sancionatoria debe notificarse la decisión que resuelve los recursos. Y no la comparto puesto que esa notificación no tiene un efecto distinto que el de permitir la contabilización del tiempo para acudir ante la justicia contencioso administrativa pero en nada incide en el debido proceso o en el derecho de defensa del interesado. Antes, por el contrario, permite dejar en manos de este la notificación pudiendo acudir a maniobras que dificulten realizarla en desmedro del tiempo que corre en contra de la administración la cual podría, por ese solo hecho de la notificación, incurrir en la prescripción de la facultad sancionatoria como ocurrió en el caso sub examine en el cual se eludió la notificación personal haciendo que esta diligencia quedara por fuera de dicho término.

En mi sentir, la administración debe imponer la sanción dentro del término que establece la ley en cada caso, imposición que implica la expedición del acto principal, su notificación y la resolución de los recursos que se interpongan contra el mismo, tomando como fecha límite para dicho término, el de la expedición del último acto que los resuelve.

En estos términos dejo expresado mi disentimiento con la parte motiva del fallo.

Fecha ut supra. 

María Claudia Rojas Lasso 

Salvamento parcial de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales me aparto de forma parcial de lo resuelto en la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2009, por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el del proceso de la referencia, y mediante la cual se hicieron algunas precisiones en relación con prescripción de las acciones contencioso administrativas y de la potestad sancionatoria.

1. Contenido y alcance de la decisión materia del salvamento parcial de voto.

En la providencia de disentimiento parcial, la Sala Plena del Consejo de Estado, infirmó la sentencia suplicada y, en su lugar, determinó confirmar la sentencia proferida por el tribunal de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda, es decir, mantuvo la legalidad de los actos demandados que habían destituido al demandante.

Comparto las determinaciones contenidas en la parte resolutiva de la sentencia, pero me aparto de toda la argumentación empleada para llegar a la conclusión mencionada, circunstancia que fundamenta el presente salvamento parcial de voto, en la medida que, se insiste, discrepo de la sindéresis contenida en la motivación del fallo.

En efecto, en el caso concreto el debate central se concentró en determinar en qué momento se entiende, desde el plano constitucional, legal y gramatical, “impuesta” la sanción disciplinaria a efectos de establecer el cómputo de la prescripción de la potestad sancionatoria.

No obstante lo anterior, estoy convencido que en los supuestos en los cuales está de por medio la grave violación a derechos humanos, las acciones contenciosas y las potestades públicas se tornan imprescriptibles. En efecto, los preceptos que contienen los términos de caducidad o de prescripción de las acciones contencioso administrativas (v.gr. reparación directa) o de las potestades públicas de imperium (v.gr. persecución penal o disciplinaria), tienen que ceder frente a los principios constitucionales, máxime si el Estado ha asumido compromisos internacionales de buena fe, relativos a la imprescriptibilidad de los delitos derivados de la grave violación a los derechos humanos de conformidad con lo establecido en el Estatuto de Roma, cuerpo normativo que fue incorporado al ordenamiento nacional mediante la Ley 742 de 2002.

Así las cosas, por resultar pertinentes y compatibles, procedo a continuación a reiterar los argumentos que de forma sistemática he expuesto al seno de la Sección Tercera en relación con la imprescriptibilidad de la acción de reparación directa en aquellos eventos en que el daño proviene de graves violaciones a derechos humanos, esto es, cuando tiene su génesis en crímenes de lesa humanidad (v.gr. desaparición forzada, tortura, etc.), en el genocidio, en los crímenes de guerra o de agresión, según lo establecido en los artículos 5º y siguientes de la Ley 742 de 2002.

2. Fundamentos del disentimiento.

Los parámetros del derecho de los derechos humanos (DD.HH.), parten del supuesto de la imprescriptibilidad de las acciones que se relacionen con la persecución, sanción, y reparación de los responsables y de las conductas atentatorias de los mismos.

En efecto, el preámbulo del Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana de Derechos Humanos), reconoce la importancia y relevancia de los derechos humanos, al margen del Estado o Nación del que haga parte el ser humano, en los siguientes términos:

“Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos;

“Considerando que estos principios han sido consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos que han sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional;

“Reiterando que, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, solo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos...”(1) (destaca la Sala).

En esa perspectiva, los Estados constitucionales modernos parten de un supuesto indiscutible, consistente en el reconocimiento expreso de la existencia de una serie de garantías mínimas de las cuales es titular la persona por el solo hecho de serlo. De allí que de acuerdo con los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe (principio pacta sunt servanda), así mismo, estas no podrán invocar su derecho interno so pena de excusarse de las obligaciones que se derivan de la convención.

Es por lo anterior que, en mi criterio constituye un imperativo categórico el compromiso internacional relativo a la protección de los derechos humanos; responsabilidad que, de manera alguna, resultó ajena en la expedición y promulgación de la Carta Política de 1991, toda vez que el constituyente fue explícito en señalar que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Así mismo, la Constitución, hace especial énfasis en este aspecto, cuando de forma expresa puntualiza que los derechos y deberes establecidos en ese cuerpo normativo, deben ser interpretados de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos (C.N., art. 93).

En la anterior dirección, la jurisprudencia reciente de la Sección Tercera, ha precisado:

“Entonces, es claro que ese conjunto normativo internacional(2), a partir del contenido del artículo 93 antes precitado, se integra en el ordenamiento jurídico interno y, por consiguiente, tiene plena vigencia a nivel nacional, conjunto de preceptos que, en su gran mayoría, hacen parte del denominado ius cogens, es decir, reglas imperativas aceptadas por los Estados, y que no admiten acuerdo en contrario, según lo determinado por el artículo 53 de la Convención de Viena de 1969, sobre derecho de los tratados.

“En ese contexto, las disposiciones legales nacionales deben ceder y, de otra parte, ser armonizadas, claramente, a los postulados contenidos en el denominado “derecho de los derechos humanos”, en tanto los postulados de legitimidad y reconocimiento internacional, se estructuran sobre la base del respeto y materialización que un sujeto de derecho internacional brinde en relación con los derechos humanos.

“Así las cosas, con el fin de proteger y restablecer los derechos humanos, las autoridades oficiales en Colombia y, concretamente, las pertenecientes a la rama judicial del poder público, cuentan con amplias facultades otorgadas por el propio ordenamiento jurídico, de manera principal, por la Constitución Política, toda vez que es un imperativo categórico adoptar todas las medidas posibles dirigidas a la satisfacción de las garantías básicas del ser humano, en especial las de naturaleza fundamental (primera generación), comoquiera que el propio texto constitucional reconoce que son de aplicación inmediata (C.N., art. 85), sin que sea necesaria ningún tipo de regulación y reglamentación para que sean adoptadas las medidas para su protección y promoción”(3).

En ese orden de ideas, podría afirmarse sin anfibología alguna que la regulación de los derechos humanos, y los mecanismos de protección, deben ser interpretados a la luz de los postulados internacionales, puesto que los diferentes tratados, convenios e instrumentos que Colombia ha ratificado sobre la materia, contienen una amplia gama de principios y reglas que sirven para definir el contenido y alcance de cada derecho.

Así las cosas, en el ámbito de los derechos humanos, y de la responsabilidad del Estado, derivada de la violación de los mismos, existe el principio general del derecho, nominado como: el de la irrelevancia del derecho interno(4); relacionado con la imposibilidad en que se encuentra un Estado de invocar las disposiciones de su derecho nacional como justificación del incumplimiento de las obligaciones que le corresponden en el marco internacional.

Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en opinión consultiva 014, puntualizó:

“34. La pregunta se refiere únicamente a los efectos jurídicos de la ley desde el punto de vista del derecho internacional, ya que no le corresponde a la Corte pronunciarse sobre los mismos en el orden interno del Estado interesado. Esa determinación compete de manera exclusiva a los tribunales nacionales y debe ser resuelta conforme a su propio derecho.

“35. Una cosa diferente ocurre respecto a las obligaciones internacionales y a las responsabilidades que se derivan de su incumplimiento. Según el derecho internacional las obligaciones que este impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Estas reglas pueden ser consideradas como principios generales del derecho y han sido aplicadas, aún tratándose de disposiciones de carácter constitucional, por la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia [caso de las Comunidades Greco-Búlgaras (1930), serie B, Nº 17, pág. 32; caso de Nacionales Polacos de Danzig (1931), series A/B, Nº 44, pág. 24; caso de las Zonas Libres (1932), series A/B, Nº 46, pág. 167; aplicabilidad de la obligación a arbitrar bajo el Convenio de Sede de las Naciones Unidas (caso de la Misión del PLO) (1988), págs. 12, a 31-2, párr. 47]. Asimismo estas reglas han sido codificadas en los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.

“36. Es indudable que, como se dijo, la obligación de dictar las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en la convención, comprende la de no dictarlas cuando ellas conduzcan a violar esos derechos y libertades.

“37. Ya en una ocasión anterior esta Corte ha dicho:

“Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado internacional y, específicamente, la convención. En este último caso, puede hacerlo, por ejemplo, omitiendo dictar las normas a que está obligado por el artículo 2º. También, por supuesto, dictando disposiciones que no estén en conformidad con lo que de él exigen sus obligaciones dentro de la convención [ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), opinión consultiva OC-13/93 del 16 de julio de 1993. Serie A Nº 13, párr. 26].

“38. Para el caso de que un Estado emitiere una ley contraria a la convención, esta Corte ha dicho

“[q]ue la comisión es competente, en los términos de las atribuciones que le confieren los artículos 41 y 42 de la convención, para calificar cualquier norma del derecho interno de un Estado Parte como violatoria de las obligaciones que este ha asumido al ratificarla o adherir a ella (...) (Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, supra 37, parte resolutiva 1).

“39. Como consecuencia de esta calificación, podrá la comisión recomendar al Estado la derogación o reforma de la norma violatoria y para ello es suficiente que tal norma haya llegado por cualquier medio a su conocimiento, haya sido o no aplicada en un caso concreto. Esta calificación y recomendación pueden ser hechas por la comisión directamente al Estado (art. 41.b) o en los informes a que se refieren los artículos 49 y 50 de la convención.

“40. Otro es el tratamiento que el mismo problema tendría ante la Corte. En efecto, en ejercicio de su competencia consultiva y en aplicación del artículo 64.2, la Corte puede referirse a la eventual violación de la convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos por una norma interna o meramente a la compatibilidad entre esos instrumentos”(5).

No significa lo anterior, que las normas sobre caducidad o prescripción sean, por sí mismas, violatorias del sistema de derechos humanos; por el contrario, las disposiciones sobre la oportunidad para el ejercicio de los instrumentos de reclamación de perjuicios, por regla general, deben contar con términos y plazos claros y específicos para su interposición. No obstante lo anterior, es claro que si la demanda tiene como fundamento la presunta vulneración o trasgresión de derechos humanos, no puede invocarse la caducidad de la acción de reparación directa, a nivel interno, como fundamento de la pérdida del derecho de acción. De lo contrario, se entraría en claro desconocimiento de las normas y postulados internacionales que consagran, de manera expresa, la imprescriptibilidad de los desconocimientos y vulneraciones a derechos humanos(6), sin que ello implique limitar la competencia con que cuenta el funcionario judicial al momento de proferir la sentencia, para efectuar un análisis detallado y ponderado sobre los hechos de la demanda.

Lo anterior tiene su logos, en tanto las violaciones de derechos humanos están dotadas de la condición de imprescriptibilidad, de allí que la persecución, sanción y reparación integral que de la conducta violatoria se deriva, no pueden hacerse depender del oportuno ejercicio de la acción o potestad respectiva, dentro de los términos legales establecidos en el derecho interno(7).

En efecto, una posición contraria en materia de reparación del daño derivado de la violación, conllevaría a que la persona se viera compelida a acudir, de manera automática, al Sistema Interamericano, con el fin de que una Corte Internacional restableciera el derecho vulnerado, y reparara el perjuicio padecido. Esa óptica, a todas luces, desconocería los principios-derechos del acceso efectivo y material a la administración de justicia (C.N., art. 229), así como de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (C.N., art. 228)(8).

Dentro del paradigma del Estado social de derecho, en el cual el eje central del poder político y público es el ser humano y, por consiguiente, la materialización de sus derechos y la satisfacción de sus necesidades, no hay lugar a una aplicación e interpretación normativa que no tenga en cuenta los principios de reparación integral (L. 446/98, art 16) y de justicia material. En consecuencia, el Estado no debe limitarse a exigir el cumplimiento de términos y oportunidades de índole procesal, cuando la persona es víctima de un desconocimiento de sus derechos humanos, toda vez que, en la mayoría de los casos, la persona afectada —dadas las circunstancias—, se encuentra en imposibilidad real de acudir al aparato jurisdiccional para deprecar la reparación del daño antijurídico padecido, lo cual supondría desconocer, de otra parte, el postulado de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (C.N., art. 228).

En ese orden, el juez de lo contencioso administrativo requiere emplear instrumentos y mecanismos como el principio de proporcionalidad(9), para aliviar la tensión que se genera entre el principio de la seguridad jurídica —en el cual se fundamentan las normas de caducidad—, frente al principio de la reparación integral derivado de violaciones o trasgresiones de derechos humanos. Si se parte del supuesto que el principio procesal, en estos eventos, debe ceder frente al principio sustancial de la reparación integral y el derecho a la verdad, se requiere entonces verificar si dicha conclusión es necesaria, razonable y efectiva para la protección del derecho correspondiente(10).

Un análisis sobre el particular lleva a concluir, que en los asuntos en los que se discuta la responsabilidad patrimonial de la administración pública, a causa de desconocimientos y vulneraciones a derechos humanos, los términos de caducidad deben ceder frente a los principios y postulados que benefician al demandante-víctima de la violación (pro actione y pro damato)(11).

Así las cosas, el derecho interno y/o nacional debe estar en consonancia con las obligaciones y compromisos del Estado colombiano, frente al derecho internacional, como también en relación con las normas de reparación de daños derivadas que están contenidas en otros cuerpos legales, verbigracia en la Ley 975 de 2005(12), en cuyo artículo 8º se estableció:

“El derecho de las víctimas a la reparación comprende las acciones que propendan por la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción; y las garantías de no repetición de las conductas.

“Restitución es la realización de las acciones que propendan por regresar a la víctima a la situación anterior a la comisión del delito.

“La indemnización consiste en compensar los perjuicios causados por el delito.

“La rehabilitación consiste en realizar las acciones tendientes a la recuperación de las víctimas que sufren traumas físicos y sicológicos como consecuencia del delito.

“La satisfacción o compensación moral consiste en realizar las acciones tendientes a restablecer la dignidad de la víctima y difundir la verdad sobre lo sucedido.

“Las garantías de no repetición comprenden, entre otras, la desmovilización y el desmantelamiento de los grupos armados al margen de la ley.

“Se entiende por reparación simbólica toda prestación realizada a favor de las víctimas o de la comunidad en general que tienda a asegurar la preservación de la memoria histórica, la no repetición de los hechos victimizantes, la aceptación pública de los hechos, el perdón público y el restablecimiento de la dignidad de las víctimas.

“La reparación colectiva debe orientarse a la reconstrucción sicosocial de las poblaciones afectadas por la violencia. Este mecanismo se prevé de manera especial para las comunidades afectadas por la ocurrencia de hechos de violencia sistemática”.

Existe por lo tanto, un deber jurídico, consistente en la obligación a la que se enfrenta el Estado, de brindar todos los mecanismos e instrumentos para que el principio de reparación integral sea una realidad. Ahora bien, con fundamento en este postulado no se puede, en todos los casos, aligerar o distensionar la vigencia de las normas de caducidad; a contrario sensu, esta regulación tiene como objetivo garantizar, como se precisó, la seguridad jurídica, motivo por el que, debe enfatizarse, las normas de caducidad por regla general, tienen plena validez y vigencia, de acuerdo con cada respectiva acción, en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo

No es que se disponga sin razón que en algunos eventos, las normas de caducidad no operan, lo cual implicaría, de suyo, una vulneración al derecho fundamental de igualdad (C.N., art. 13). Lo que debe quedar claro es que, en aquellas situaciones en las que el juez del proceso evidencie que de los hechos y pruebas allegadas con la demanda donde se debate y se reclama la responsabilidad del Estado a causa de una vulneración de derechos humanos, la caducidad no puede llegar a enervar la acción judicial, toda vez que el carácter de imprescriptible de la persecución de la violación, así como el imperativo de reparar integralmente a las víctimas, prevalecen en esos casos concretos, en cuanto se refiere a la posibilidad de acudir al aparato jurisdiccional para reclamar la indemnización y la adopción de medidas necesarias para el restablecimiento del daño antijurídico.

En ese sentido, la jurisprudencia de la corporación ha desarrollado la conexión existente entre el sistema interno y el internacional, desde la perspectiva de la reparación integral, en los siguientes términos:

“La imbricación entre los ordenamientos internos, con los supranacionales de derechos humanos, ha sido expuesta por la más calificada doctrina europea, en los siguientes términos:

“El juez contencioso administrativo queda comprometido a introducir en su actividad jurisdiccional de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas las enseñanzas derivadas de la doctrina persuasiva del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, porque a este tribunal, como ha subrayado expresivamente el magistrado Delgado Barrio, le corresponde la tarea propia de los vasos comunicantes, en el mantenimiento de un nivel común de reconocimiento de los derechos humanos y libertades fundamentales...

“(...) La colaboración fructífera entre la jurisdicción contencioso administrativa, el Tribunal Constitucional, y el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, si se hace perceptible en ambas direcciones motivará que el Tribunal Europeo funcionalmente desempeñe su papel de modo asistencial y subsidiario, como último recurso de amparo, ante el celo desplegado por los tribunales nacionales en incorporar su doctrina; y logrará que el efecto de irradiación que se deriva de su jurisprudencia llegue más allá del ámbito jurisdiccional, incidiendo en el perfeccionamiento de la legislación de desarrollo de los derechos fundamentales y en la actividad de la administración.

“(...)”(13).

“Así mismo, la Corte Permanente de Justicia Internacional (ONU), acerca del concepto de reparación integral, puntualizó:

“Constituye un principio del derecho internacional que la infracción de un compromiso entraña la obligación de reparación en forma debida. Por lo tanto, la reparación es el complemento indispensable del incumplimiento de una convención y no es necesario expresar esto en la propia convención. Las diferencias relativas a la reparación, que puedan obedecer al incumplimiento de una convención, son en consecuencia diferencias relativas a su aplicación.

“(...) El principio esencial que consagra el concepto real de hecho ilícito (principio que parece establecido por la práctica internacional y en particular por los laudos de los tribunales arbitrales) es que la reparación debe, en toda la medida de lo posible, hacer desaparecer las consecuencias del hecho ilícito y restablecer la situación que, con toda probabilidad, habría existido de no haberse cometido el hecho”(14).

“Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona, específicamente, con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean estos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas, de rehabilitación, o de no repetición, dicha circunstancia, per se, no supone que no se repare íntegramente el perjuicio. Lo anterior, por cuanto en estos eventos el daño antijurídico, no supone la afectación personal de un derecho o una garantía relacionada con el núcleo esencial del ser humano y con su posibilidad de vivir e interrelacionarse en términos de respeto absoluto a la dignidad del individuo, sino que tiene su fundamento en el aminoramiento patrimonial padecido (v.gr. la destrucción de una cosa como un vehículo, una lesión a causa de una falla de la administración, etc.).

“En ese contexto, resulta imprescindible diferenciar dos escenarios al interior del derecho de la reparación, los cuales pueden ser expresados en los siguientes términos: i) de un lado, los relativos a los restablecimientos de daños antijurídicos derivados de violaciones a derechos humanos y, por el otro, ii) los referentes al resarcimiento de daños antijurídicos emanados de lesiones a bienes o intereses jurídicos que no se refieran a derechos humanos. La anterior distinción permitirá establecer, en el marco del derecho interno, qué efectos genera el pronunciamiento de un organismo o un tribunal internacional que juzgue los hechos en los cuales se controvierta la responsabilidad del Estado por violaciones a derechos humanos y, adicionalmente, servirá para determinar, en el caso de las acciones constitucionales, con qué potestades cuenta el juez nacional para hacer cesar la amenaza o vulneración del correspondiente derecho”(15).

El mencionado vínculo conceptual y práctico entre el sistema interno y el internacional de los derechos humanos, reviste tal entidad que incluso la propia ley 288 de 1996(16), autoriza al Estado a conciliar por la violación de derechos humanos, aun cuando las acciones judiciales a nivel interno hayan caducado (art. 2º, parágrafo cuarto). Entonces, la interpretación de las normas de caducidad o prescripción de las acciones judiciales, y de reparación de daños no debe estar orientada a evitar una condena internacional, sino a permitir que las personas víctimas o afectados de la trasgresión no requieran acudir al ámbito externo para reclamar la condena del Estado; se obtiene así, que sea la propia organización pública la que garantice la reparación in integrum del daño padecido, sin someter a sus asociados a trámites dispendiosos y a recurrir a Cortes de tipo internacional que, en principio y por regla general, solo tienen competencia de manera subsidiaria cuando a nivel interno no se brindan las garantías necesarias para la protección o restablecimiento de los derechos afectados.

La jurisprudencia constitucional, en labor analítica y detallada, ha reseñado los instrumentos internacionales ratificados por Colombia, en los que se asume un compromiso real y efectivo para la protección de los derechos humanos, referidos concretamente a la persecución y sanción de su violación, así como su efectiva reparación. Al respecto, la Corte Constitucional, con ocasión del estudio de constitucionalidad del Estatuto de Roma, precisó:

“Colombia hace parte de ese consenso internacional para la lucha contra la impunidad frente a las más graves violaciones a los derechos humanos. Ese compromiso de Colombia se refleja en el hecho de ser parte de los principales instrumentos internacionales que recogen el consenso internacional en esta materia y que han servido de base para la creación de la Corte Penal Internacional. A saber:

“i) Convención para la Prevención y Represión del Genocidio de 1948, aprobada por la Ley 28 de 1959;

“ii) Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, aprobada por la Ley 22 de 1981;

“iii) Convención contra la Tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, aprobada como legislación interna por la Ley 76 de 1986;

“iv) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Protocolo Facultativo aprobada por la Ley 74 de 1968;

“v) Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972;

“vi) Los Cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, incorporados a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 5 de 1960: Convenio I, para aliviar la suerte que corren los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña; Convenio II, para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar; Convenio III, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; Convenio IV, relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra;

“vii) Protocolo I Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobado como legislación interna por la Ley 11 de 1992;

“viii) Protocolo II Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobado como legislación interna por la Ley 171 de 1994;

“ix) Convención sobre la represión y castigo del Apartheid aprobada por la Ley 26 de 1987;

“x) Convención Americana contra la Desaparición Forzada, incorporada a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 707 de 1994”(17).

De allí que, la jurisprudencia contencioso administrativa —encargada de la reparación de los daños antijurídicos que se le imputan al Estado— es quien debe armonizar y dar concreción a los principios y reglas jurídicas contenidas en los sistemas internacionales de protección a los derechos humanos, a efectos de garantizar la verificación y materialización de las garantías de las cuales es titular el ser humano. Los esquemas políticos y jurídicos modernos parten del reconocimiento de la existencia de un modelo “garantista”, en el que la protección y pleno ejercicio de los derechos de la persona constituyen el fin mismo de la organización estatal. Por lo tanto, el hecho de asumir criterios como el de esta estirpe, es decir, según el cual la reparación integral de un daño antijurídico derivado de la violación de derechos humanos no tiene prescripción ni caducidad, no puede considerarse ni ser entendido como una ruptura que desconocería la seguridad jurídica, o como el de una interpretación que atentaría contra el patrimonio público, toda vez que si el Estado no responde, por la violación de los derechos humanos, no habrá posibilidad alguna de que los valores y principios que trazó el constituyente en la Carta Política de 1991, se vean efectivamente realizados.

De lo contrario, no se entendería el por qué el Estado puede perseguir a las personas responsables de violaciones a derechos humanos sin que opere la prescripción de la acción penal y, de otro lado, no pudieran aplicarse las sanciones disciplinarias correspondientes al autor o partícipe del hecho, y las víctimas de la trasgresión buscar la reparación del daño en cabeza del Estado; este último, principal encargado de la protección y satisfacción de las garantías humanas(18).

En los anteriores términos, dejo planteada mi posición, en relación con el contenido y alcance de las reglas de caducidad y prescripción de las acciones contencioso administrativas y de potestades públicas, cuando se juzga la responsabilidad (patrimonial, penal, disciplinaria, etc.) derivada de una violación o desconocimiento a derechos humanos.

Atentamente,

Enrique Gil Botero 

Fecha ut supra 

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de agosto de 2007, Expediente AG 2002-0004.

(2) V.gr. La declaración americana de los derechos y deberes del hombre (Bogotá, 1948), Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1970), Declaración Universal de los Derechos Humanos (Nueva York, 1948), Documentos de la Organización de las Naciones Unidas relativos a los derechos de la mujer, Declaración de los Derechos del Niño (1959), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 1966).

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero de 2008, Expediente 16996.

(4) El artículo 32 de la Resolución A/RES/56/83, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, establece: “El Estado responsable no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud de la presente parte”.

(5) Corte Interamericana de Derechos Humanos, opinión consultiva OC-14/94, del 9 de diciembre de 1994, responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la convención (Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 1º y 2º).

(6) Establece el artículo 39 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ratificado por Colombia mediante Ley 742 de 2002): “Los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán”.

(7) “No obstante, nunca debí haber permitido que se abrieran las puertas del pueblo a quienes afirman que existen valores más altos que la decencia. Le mostraron a su padre desnudo y lo torturaron hasta hacerle balbucear algunas palabras; a ella la maltrataron y él no pudo evitarlo (un día que pasé en mi despacho ocupado con el libro mayor). Desde entonces nunca volvió a ser enteramente humana, dejó de ser hermana de todos nosotros. Se rompieron ciertos vínculos, su corazón no pudo volver a abrigar ciertos sentimientos...” J.M. Coetzee “Esperando a los bárbaros”, pág. 121.

(8) Al respecto, vale la pena extraer algunos apartes de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “43. La Corte estima necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8º y 25 de la Convención...”.

(9) Debe entenderse como aquel instrumento hermenéutico que no solo sirve para alivianar las tensiones entre derechos fundamentales, sino que puede ser empleado, igualmente, para resolver pugnas entre reglas o principios jurídicos.

(10) “El derecho de acceso a la justicia no se agota con el trámite de los procesos. Estos deben asegurar, en un tiempo razonable, el derecho de las víctimas o sus familiares a que se haga todo lo necesario para conocer la verdad de lo sucedido y par que se identifique, juzgue y sancione a los eventuales responsables... En todo caso, como lo ha señalado la Corte IDH, en los procesos por violaciones de derechos humanos, el deber del Estado de satisfacer plenamente los requerimientos de la justicia prevalece sobre la garantía del plazo razonable”. Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, “Recomendaciones de criterios de reparación y de proporcionalidad restaurativa”, pág. 46.

(11) “En efecto, los daños que se reclaman tienen la calidad de continuados comoquiera que se producen de manera sucesiva en el tiempo, esto es, día a día sin que exista solución de continuidad. Al respecto, ha sido reiterada la jurisprudencia de la sección, en el sentido de que cuando se demanda la reparación de un daño continuado en el tiempo, como sería el caso de la desaparición forzada, el término para intentar la acción, solo inicia su conteo a partir del momento en que se verifique la cesación de la conducta o hecho que dio lugar al mismo”. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 19 de julio de 2007, Expediente 31.135.

(12) Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios.

(13) Sánchez-Cruzat, José Manuel “Derecho administrativo y tribunal europeo de Derechos Humanos”, Ed. Civitas, 1996, págs. 145 y 146.

(14) Corte Permanente de Justicia Internacional, caso Factory of Chorzów, Merits, 1928, series A, Nº 17, pág. 47. Citada por Crawford, James “Los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad Internacional del Estado”, Ed. Dykinson, pág. 245.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de febrero de 2008, Expediente 16996. Así mismo, para ver un análisis del sistema de reparación internacional frente al sistema nacional, se puede consultar igualmente, la sentencia del 19 de septiembre de 2007, Expediente 29273 (Masacre del Aro).

(16) Por medio de la cual se establecen instrumentos para la indemnización de perjuicio a las víctimas de violaciones de derechos humanos en virtud de lo dispuesto por determinados órganos internacionales de Derechos Humanos”.

(17) Corte Constitucional, Sentencia C-578 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda E.

(18) “La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento. Una teoría, por muy atractiva, elocuente, concisa que sea, tiene que ser rechazada o revisada si no es verdadera; de igual modo, no importa que las leyes e instituciones estén ordenadas y sean eficientes; si son injustas han de ser reformadas o abolidas. Cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que ni siquiera el bienestar de la sociedad en conjunto puede atropellar” (resalta la Sala) Rawls, John “Teoría de la justicia”, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, pág. 17.

Salvamento parcial de voto

Con todo respeto por la decisión mayoritaria adoptada por la Sala el 29 de septiembre de 2009, expreso las razones por las cuales salvé parcialmente el voto.

Si bien es cierto que me encuentro en total acuerdo con la decisión denegatoria de las pretensiones de la demanda, también lo es que no lo estoy con los motivos que se tuvieron en cuenta para ello, pues considero que como la desaparición forzada de la cual fue víctima Nydia Erika Bautista constituye un delito de lesa humanidad, debió entonces partirse del presupuesto de que la acción sancionatoria no prescribe y, por tanto, omitirse el estudio referente a la caducidad de la acción en cuestión.

Sin embargo y comoquiera que la Sala entró a estudiar si operó o no la caducidad de la acción sancionatoria, manifiesto que no comparto la posición que adoptó la mayoría de los integrantes de la Sala Plena, en el sentido de que una sanción se entiende impuesta una vez se expide y notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio pues, a mi juicio, una sanción es impuesta una vez se expide y notifica el acto que resuelve el o los recursos interpuestos contra la decisión inicial, dado que solo hasta dicho momento la administración plasma su voluntad, la cual ahí sí empieza a producir verdaderos efectos jurídicos y, por tanto, el administrado tiene la certeza de que en realidad fue sancionado.

Prueba de lo anterior es que, por ejemplo, al resolver el recurso de apelación contra el acto inicial la administración podría revocar la sanción impuesta, decisión última que sí constituiría, entonces, su verdadera y última manifestación de voluntad.

Si de conformidad con el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo, cuando quede en firme la decisión adoptada esta se puede ejecutar, ello significa que solo hasta dicho momento se entiende realmente expresada la voluntad de la administración; contrario sensu, si la decisión no está aún en firme, es decir, si no se han resuelto los recursos, en el caso de que se hayan interpuesto y, por ende, no se ha notificado la decisión definitiva, solo hasta cuando aquellos se resuelvan expresamente o bien se configure el silencio negativo de la administración podrá decirse que esta expresó su voluntad y, por ende, ejecutarse la decisión, ejecución que implica que la decisión está en firme, es decir, que no se puede modificar, como sí se puede hacer al resolver los recursos.

Quedan así consignadas las razones que me llevaron a salvar parcialmente el voto.

Martha Sofía Sanz Tobón