Sentencia 2003-00443 de diciembre 2 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 11001-03-24-000-2003-00443-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Autoridades nacionales

Actora: Avantel S.A.

Bogotá, D.C., dos de diciembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

5.1. Planteamiento del problema jurídico.

De conformidad con los argumentos expuestos por las partes en la demanda, su contestación y los alegatos de conclusión, la Sala observa que la controversia se circunscribe a determinar si, para la época en que fueron expedidos los actos administrativos acusados, Avantel S.A. tenía derecho a solicitar la asignación de código de punto de señalización para lograr la interconexión de la red a través de la cual opera, con la red de telefonía móvil celular - RTMC.

La Sala comenzará por abordar cuestiones preliminares relativas a: (i) los conceptos técnicos indispensables para la cabal comprensión de la controversia, (ii) la normativa vigente atinente a la controversia planteada, vigente para cuando la CRT negó a Avantel S.A. la asignación del código de punto de señalización y (iii) la naturaleza del servicio prestado por Avantel.

5.2. Cuestiones preliminares.

5.2.1. Definiciones y precisiones técnicas sobre modalidades de redes de telecomunicaciones y los códigos de punto de señalización.

Previo el examen de los cargos propuestos en la demanda y dado el eminente carácter técnico del asunto objeto de estudio, resulta pertinente definir lo que se entiende por red de telecomunicaciones del Estado, red de telefonía pública conmutada, RTPC y red de telefonía móvil celular, RTMC y realizar unas precisiones en torno al código de punto de señalización.

a) Redes de telecomunicaciones del Estado.

El artículo 1º del Decreto-Ley 1900 de 1990, “Por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines”, define a las telecomunicaciones como toda emisión o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, que se realice a través de hilo, radio u otros sistemas ópticos o electromagnéticos.

Acorde con el artículo 14 ídem, la red de telecomunicaciones del Estado “es el conjunto de elementos que permite conexiones entre dos o más puntos definidos para establecer la telecomunicación entre ellos, y a través de los cuales se prestan los servicios al público”. Hacen parte de la misma aquellas redes cuya instalación, uso y explotación se autoriza a personas naturales o jurídicas para la operación de servicios de telecomunicaciones (art. 15).

b) Red de telefonía pública conmutada, RTPC.

Habida cuenta de que en el estatuto de telecomunicaciones no existe norma que defina en forma exacta la RTPC, es necesario remitirse a la Ley 142 de 1994 “por medio de la cual se establece el régimen de servicios públicos domiciliarios”, toda vez que esta regula lo concerniente al servicio público domiciliario que se presta a través de dicha red.

Sea lo primero advertir que aunque los términos “red” y “conmutada” tienen una connotación material referente al conjunto de elementos físicos y a la forma como se transmite la señal entre los diferentes puntos físicos de la misma, según se desprende del artículo 14 del Decreto-Ley 1900 de 1990 antes citado, tales elementos se hayan ligados al servicio que prestan dando a la red su verdadera naturaleza. Por ende, para la Sala resulta factible estarse a la definición del servicio que se presta a través de la RTPC, para definirla.

Tal posición encuentra sustento en la regla de interpretación contenida en el artículo 30 del Código Civil, de conformidad con la cual “Los pasos oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.

Ahora bien, el artículo 14.26 de la Ley 142 de 1994 define el servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada en los siguientes términos:

“ART. 14.—Definiciones. Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(...).

14.26. Servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada. Es el servicio básico de telecomunicaciones, uno de cuyos objetos es la transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica conmutada con acceso generalizado al público, en un mismo municipio. También se aplicará esta ley a la actividad complementaria de telefonía móvil rural y al servicio de larga distancia nacional e internacional. Exceptúase la telefonía móvil celular, la cual se regirá, en todos sus aspectos por la Ley 37 de 1993 y sus decretos reglamentarios o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyen”.

Se observa, entonces, que la ley define el servicio de telefonía pública básica conmutada, incluyendo en él (i) la telefonía local, (ii) la telefonía móvil rural y (iii) la telefonía de larga distancia nacional e internacional, y exceptuando explícitamente a la telefonía móvil celular, servicio que se rige por lo dispuesto en la Ley 37 de 1993 y sus decretos reglamentarios o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan, de donde se colige que la intención del legislador fue sustraer la telefonía móvil celular de todos los efectos legales aplicables a la telefonía pública básica conmutada.

En consecuencia, la RTPC puede definirse como aquella a través de la cual se lleva a cabo la transmisión conmutada de voz para la prestación de los servicios públicos de telefonía pública básica conmutada, que comprende los servicios de telefonía local, telefonía móvil rural y telefonía de larga distancia nacional e internacional.

c) Red de telefonía móvil celular, RTMC.

Según se deriva del artículo 14.26 de la Ley 142 de 1994, la telefonía móvil celular se rige para todos sus efectos, por la Ley 37 de 1993 en cuyos artículos 1º y 2º se define la RTMC y el servicio que se presta a través de ella. El texto de las normas en comento es el siguiente:

“ART. 1º—Definición del servicio de telefonía móvil celular. La telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal.

ART. 2º—Redes de telefonía móvil celular. Las redes de telefonía móvil celular son las redes de telecomunicaciones, que interconectadas entre ellas o a través de la red telefónica pública conmutada, permiten un cubrimiento nacional destinadas principalmente a la prestación al público del servicio de telefonía móvil celular en las cuales el espectro radioeléctrico asignado se divide en canales discretos, los cuales a su vez son asignados en grupos de células geográficas para cubrir un área. Los canales discretos son susceptibles de ser reutilizados en diferentes células dentro del área de cubrimiento”.

d) De la solicitud de asignación de código de punto de señalización y de la interconexión entre redes de telecomunicaciones.

— Desde el punto de vista técnico, la solicitud de asignación de código de punto de señalización presentada por Avantel S.A. ante la CRT, encuentra fundamento en las condiciones inherentes al servicio que presta dicha empresa, esto es, establecer comunicaciones en forma continua, uniforme y eficiente entre terminales fijos, móviles y/o portátiles, a nivel de usuario(s) o de grupo(s), que permitan, intra - (red propia) e inter - redes (TMC, PCS, RTPC, etc.), prestar servicios digitales de voz y/o datos en las modalidades de despacho (red trunking) y de acceso (RIFO), utilizando para ello la tecnología de canales radioeléctricos múltiples compartidos de selección automática(11).

Ahora bien, la señalización atañe al medio por el cual se da el cruce de información entre componentes de llamada, siendo necesaria para entregar y mantener el servicio, mientras que el código de punto de señalización permite identificar la red con la cual se establece la interconexión, con miras a transportar y entregar la información en la otra red y, por ende, hacer posible la conexión con el usuario de la red a la cual se destina la llamada.

Dicho código es individualizado para cada operador y para cada nodo, permitiendo señalizar el punto; de no asignarse el código, es imposible identificar la red con la que se intercambia información siendo necesario establecer la conexión en calidad de abonado, es decir, utilizando los recursos del operador al cual se pretende el acceso, procedimiento que es lento, costoso e ineficiente para los estándares que manejan las empresas operadoras de telecomunicaciones.

Esto determina que la prestación del servicio del operador que carece del código de punto de señalización resulte menos competitiva frente al servicio que ofrecen las empresas que sí lo tienen, afectando así su desempeño en el mercado por hallarse en condiciones de desigualdad. Asimismo, se afecta a los usuarios de ambas redes que desean y tienen derecho a comunicarse entre sí en forma ágil, económica y eficiente.

— De otro lado, la Sala considera pertinente advertir que de acuerdo con el artículo 13 del Decreto 25 de 2002, “Por el cual se adoptan los planes técnicos básicos y se dictan otras disposiciones”, corresponde a la CRT asignar los códigos de punto de señalización para la interconexión, de donde se sigue que, efectivamente, la comisión es competente para decidir sobre la asignación que en dicho sentido eleven los distintos operadores de telecomunicaciones, incluidos los operadores trunking. El artículo en comento establece:

“ART. 13.—Administración de los códigos de los puntos de señalización. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones es la entidad encargada de asignar los códigos de puntos de señalización de los puntos de interconexión, los códigos de puntos de señalización internacionales, los códigos de puntos de señalización de centrales en la frontera entre la red de señalización internacional y las redes de señalización nacionales y los códigos de puntos de señalización de los operadores que no opten por la separación de su red que utilicen la norma de señalización por canal común número 7, así como los códigos de cualquier otro sistema de señalización necesario para el funcionamiento de las redes de telecomunicaciones.

Para efectos de la administración, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones llevará el registro de códigos de puntos de señalización nacionales e internacionales y la información relacionada que considere relevante, en un documento denominado <Mapa de Señalización>.

5.2.2. Normativa sobre interconexión de redes vigente a la fecha de expedición de los actos administrativos acusados.

a) Decreto-Ley 1900 de 1990, “Por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines”.

En sus artículos 24, 25 y 26, el Decreto-Ley 1900 de 1990 dispone que es deber del Estado, a través del Ministerio de Comunicaciones, formular y adoptar las políticas necesarias para asegurar la interconexión de las distintas redes y el funcionamiento armónico de los servicios de telecomunicaciones, así como la compatibilidad entre de la red de telefonía móvil celular y las demás redes.

“ART. 24.—Reglamentos - telecomunicaciones. El Ministerio de Comunicaciones formulará y dictará reglamentos de normalización, homologación y adquisición de equipos y soporte lógico de telecomunicaciones, acordes con los avances tecnológicos, que aseguren la interconexión de las redes y el funcionamiento armónico de los servicios de telecomunicaciones.

PAR.—Para su conexión a la red de telecomunicaciones del Estado, los terminales deberán ser previamente homologados, en forma genérica o específica, por el Ministerio de Comunicaciones o las entidades o laboratorios que dicho organismo autorice para este efecto”.

“ART. 25.—Modernizacion de la red de telecomunicaciones. El Gobierno Nacional, de acuerdo con los planes y políticas establecidos, procurará por la expansión, modernización y optimización de la red de telecomunicaciones del Estado y la compatibilidad entre sus partes, para permitir el acceso y uso de la misma, conforme a lo determinado en el presente decreto, los tratados y convenios internacionales y los reglamentos de los servicios y actividades”.

“ART. 26.—Compatibilidad de las redes de telefonía móvil celular. El Ministerio de Comunicaciones dictará las normas para asegurar que las redes de telefonía móvil celular que se autoricen en el territorio nacional sean totalmente compatibles entre sí y con las otras redes a las cuales se van a conectar, de tal forma que se comporten como una red única de cubrimiento nacional y su uso sea transparente para cualquier usuario”.

b) Decreto 2343 de 1996, “Por el cual se reglamentan las actividades y servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado (Trunking), se atribuyen las bandas de frecuencias de operación y se dictan otras disposiciones”.

Los artículos 35 y 36 del Decreto 2343 de 1996, establecen el derecho de los operadores trunking de acceder a la RTPC y de interconectarse con otras redes, así como la obligación de los operadores de RTPC de permitir a los operadores trunking el acceso a sus redes.

A continuación, se citan textualmente las normas en comento:

“ART. 35.—Acceso a la red telefónica pública conmutada e interconexión con otras redes. Los operadores de servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado, podrán accesar la red de telefonía pública básica conmutada, local, local extendida y de larga distancia nacional e internacional, o interconectarse con otras redes públicas de telecomunicaciones.

El acceso a la red telefónica pública conmutada sólo podrá hacerse a través de la red de abonados, y no habilita al operador de servicios que utiliza sistemas de acceso troncalizado para cursar comunicaciones distintas a las previstas en este decreto, caso en el cual, requerirá del otorgamiento del correspondiente título habilitante, ni lo constituye en operador de telefonía pública básica conmutada.

(...)”.

“ART. 36.—Obligación de permitir el acceso. Los operadores de la red de telefonía pública básica conmutada local, local extendida y de larga distancia nacional e internacional, están obligados a permitir a los operadores de servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado que así lo soliciten, el acceso a sus redes, en condiciones técnicas y económicas iguales.

(...)”.

De conformidad con lo anterior, es claro que los operadores trunking tienen derecho a acceder a la RTPC y a interconectarse con otro tipo de redes de telecomunicación, quedando claro que la restricción de acceso mediante red de abonados, sólo resulta aplicable a la RTPC y no a la interconexión con las demás redes. Del mismo modo, los operadores de RTPC están obligados a permitir a los operadores que accedan a sus redes en igualdad de condiciones técnicas y económicas.

c) Ley 555 de 2000, “Por la cual se regula la prestación de los servicios de comunicación personal, PCS y se dictan otras disposiciones”.

De conformidad con el artículo 2º de la mencionada ley, los PCS son servicios públicos de telecomunicaciones, no domiciliarios, móviles o fijos de cubrimiento nacional que, haciendo uso de redes terrestres de telecomunicaciones y del espectro radioeléctrico asignado, proporcionan capacidad completa para la comunicación entre usuarios PCS y con usuarios de otras redes, a través de la interconexión de las mismas.

La Ley 555 de 2000, reviste especial importancia en tratándose del derecho a la interconexión entre las distintas redes, comoquiera que en su artículo 14 establece lo siguiente:

“ART. 14.—Régimen de interconexión, acceso y uso. Todos los operadores de telecomunicaciones deberán permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales a cualquier otro operador de telecomunicaciones que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, para asegurar los siguientes objetivos:

a) Trato no discriminatorio;

b) Transparencia;

c) Precios basados en costos más una utilidad razonable;

d) Promoción de la libre y leal competencia.

PAR.—Las contravenciones a lo dispuesto en este artículo serán sancionadas por el ministro de comunicaciones, sin perjuicio de las competencias legales asignadas a otras autoridades.

Las sanciones consistirán en multas diarias hasta por 250 salarios mínimos legales mensuales, por cada día en que incurra en la infracción y por cada infracción, según la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión, sin perjuicio de las acciones judiciales que adelanten las partes”.

Así pues, la Ley 555 de 2000 explícitamente establece el derecho y el deber que asiste a todos los operadores de telecomunicaciones (sin distinguir entre el servicio específico que prestan) de interconectar sus redes y de permitir la interconexión con aquellos operadores que lo soliciten, con miras a evitar tratos discriminatorios y a promover la libre y leal competencia, entre otros.

5.2.3. Naturaleza del servicio prestado por Avantel.

Según se expuso en el acápite de hechos de la demanda, Avantel S.A. es una sociedad anónima cuyo objeto social consiste, esencialmente, en la operación de sistemas de telecomunicación de acceso troncalizado (trunking). De conformidad, con el artículo 2º del Decreto 2343 de 1996, un sistema de acceso troncalizado es un “(...) sistema fijo-móvil terrestre, que proporciona en sí mismo la capacidad completa para comunicación entre usuarios y grupos de usuarios, mediante tecnología de canales radioeléctricos múltiples compartidos de selección automática”.

De acuerdo con el artículo 3º ídem, los sistemas de acceso troncalizado pueden utilizarse tanto en el desarrollo de actividades como en la prestación de servicios de telecomunicaciones que tengan por objeto cursar comunicaciones de voz y/o datos en las modalidades de (i) despacho, entendiendo por este la transmisión de mensajes cortos de control, de operación o de comunicación entre los abonados al sistema, sin acceso a la RTPC y (ii) acceso telefónico, esto es, la modalidad a través de la cual se permite a un sistema de acceso troncalizado, como el de Avantel, el acceso a la RTPC.

5.3. El examen de fondo.

5.3.1. Excepciones propuestas por el Ministerio de Telecomunicaciones.

Según lo dispuesto en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, antes de entrar a considerar el asunto de fondo se decidirán las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y de falta de competencia, propuestas por el Ministerio de Comunicaciones.

5.3.1.1. Excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Afirma el Ministerio de Comunicaciones que carece de legitimación en la causa por pasiva, en tanto no expidió los actos administrativos acusados, pues tal responsabilidad recae exclusivamente en la CRT, entidad con independencia administrativa, técnica y patrimonial y que, por ende, es la habilitada para comparecer dentro del proceso de la referencia.

Entendida la legitimación en la causa como la “condición sustancial, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado”(12), que desde el punto de vista material, “alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no”, advierte la Sala que la independencia administrativa, técnica y patrimonial de que goza la CRT le permite comparecer en juicio, a fin de defender la legalidad de los actos administrativos que expida en ejercicio de sus competencias, sin que para ello requiera intervención o autorización por parte del Ministerio de Comunicaciones.

Ahora bien, aunque la CRT no tiene personería jurídica, comoquiera que la presente controversia carece de cuantía y las pretensiones están encaminadas a que se declare la nulidad de los actos administrativos expedidos por dicha comisión y a que se expida uno nuevo por medio del cual se asigne el código de punto de señalización necesario para llevar a cabo la interconexión de Avantel S.A. con la RTMC, asunto de competencia exclusiva y autónoma de la CRT, la Sala considera que el Ministerio de Comunicaciones carece de legitimación en la causa por pasiva y, por tanto, declarará probada le excepción propuesta.

No está por demás advertir que tal decisión no afecta el trámite del proceso, en tanto la CRT intervino en cada una de las etapas procesales.

5.3.1.2. Excepción de falta de competencia.

El Ministerio de Comunicaciones alegó que de acuerdo con el artículo 237 de la Constitución Política que establece las funciones del Consejo de Estado, esta corporación carece de competencia para conocer la demanda de la referencia.

Sobre el asunto, es menester traer a colación lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, cuyo texto es el siguiente:

“El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (...) 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controvierten actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, con excepción de los de carácter laboral. No obstante, las controversias sobre los actos de declaratoria de unidad de empresa y calificación de huelga son de competencia del Consejo de Estado en única instancia” (resaltado fuera del texto).

Así pues, puesto que, de un lado, el asunto objeto de controversia carece de cuantía y, de otro, los actos administrativos acusados han sido expedidos por la CRT, autoridad del orden nacional (D. 2934/2002, art. 1º), esta corporación es competente para conocer en única instancia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia y, por tanto, la excepción no prospera.

5.3.2. Examen de los cargos propuestos.

Pese a que la demandante escindió los cargos, estos son coincidentes al fundamentar la ilegalidad de las resoluciones 583 de 2002 y 731 de 2003, a través de las cuales la CRT negó la asignación de código de punto de señalización para lograr la interconexión de la red trunking con la RTMC, en la violación de los decretos 1900 de 1990 y 2343 de 1996 y de la Ley 555 de 2000, normativa a cuyo tenor los operadores de telecomunicaciones tienen derecho a interconectar sus redes.

Adicionalmente, la demandante indica que no existe norma jurídica que exija que el acceso de los operadores trunking a la RTMC, debe hacerse exclusivamente mediante red de abonados, en tanto dicha restricción sólo está prevista para el acceso a la RTPC, de la cual no hace parte la RTMC.

5.3.2.1. Del derecho de interconexión de los operadores de sistemas de acceso troncalizado (trunking) con otras redes de telecomunicación.

Según quedó expuesto en el acápite 5.2 de las consideraciones de este fallo, los artículos 35 del Decreto 2343 de 1996 y 14 de la Ley 555 de 2000, establecen el derecho de los operadores trunking a acceder a la RTPC y a interconectarse con otras redes de telecomunicaciones, de acuerdo con los términos y condiciones dispuestos por la CRT.

Como se consignó, el artículo 14 de la Ley 555 de 2000 menciona en términos generales que todos los operadores de telecomunicaciones (incluidos los operadores de RTMC) deben permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones, a cualquier operador de telecomunicaciones (incluidos los operadores trunking) que lo solicite. En el mismo sentido, el artículo 35 del Decreto 2343 de 1996 dispone que, específicamente, los operadores de sistemas de acceso troncalizado como Avantel S.A., tienen derecho a acceder a la RTPC y a interconectarse con otras redes públicas de telecomunicaciones.

De conformidad con lo anterior, para la Sala es claro el derecho que asiste a Avantel S.A., en tanto operador trunking, de interconectarse y acceder tanto a la RTPC como a las demás redes de telecomunicaciones.

En este punto, resulta oportuno precisar que la interconexión de redes entre los distintos operadores de telecomunicaciones, es un derecho de rango legal cuyo ejercicio no requiere autorización alguna. Distinto es que, para que material y técnicamente sea posible realizar la interconexión entre dos redes, sea necesario contar con un código de punto de señalización, cuya asignación es competencia de la CRT, según el artículo 13 del Decreto 25 de 2002 al que se hizo referencia en el literal d) del capítulo 5.2.1.

5.3.2.2. Alcance del artículo 35 del Decreto 2343 de 1996.

La demandante asevera que la RTMC no hace parte de la RTPC, de modo que la CRT no puede limitar su interconexión al nivel de abonados, pues de acuerdo con el artículo 35 del Decreto 2343 de 1996, tal restricción sólo está prevista para el acceso de los sistemas de trunking a la RTPC. Por su parte, la CRT alega que la RTMC hace parte de la RTPC y, por ende, los operadores trunking sólo pueden acceder a ella a través de la red de abonados, ya que así lo dispone el régimen jurídico aplicable al a (sic) fecha de expedición de los actos acusados.

Así las cosas, el debate gira en torno a si la RTMC debe considerarse como elemento o componente de la RTPC o si, por el contrario, se trata de redes diferentes e independientes entre sí. Ello, con miras a determinar si los operadores de sistemas de acceso troncalizado sólo pueden acceder a la RTMC por medio de la red de abonados o si, por el contrario, se admite la posibilidad de interconexión mediante la asignación de código de punto de señalización.

a) La norma en comento.

Los incisos 1º y 2º del artículo 35 del Decreto 2343 de 1996 establecen:

“Acceso a la red telefónica pública conmutada e interconexión con otras redes. Los operadores de servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado, podrán accesar la red de telefonía pública básica conmutada, local, local extendida y de larga distancia nacional e internacional, o interconectarse con otras redes públicas de telecomunicaciones.

El acceso a la red telefónica pública conmutada sólo podrá hacerse a través de la red de abonados...”.

La norma contiene, entonces, tres elementos resaltables:

Primero, el operador trunking, sobre cuyas actividades y servicios versa la totalidad del decreto,

Segundo, la “Red Telefónica Pública Conmutada” (expresión del título), que dentro del texto del artículo se denomina “Red de Telefonía Pública Básica Conmutada”, dando un uso de sinónimos a las dos expresiones, y

Tercero, “otras redes” o como se indica en el texto de la norma “otras redes públicas de telecomunicaciones”, asumiendo así la existencia de otras redes diferentes a las dos primeros sujetos mencionados.

Así pues, de acuerdo con el artículo 35 del Decreto 2343 de 1996, el operador trunking sólo puede acceder a la “Red de Telefonía Pública Conmutada”, RTPC o “Red de Telefonía Pública Básica Conmutada”, en adelante RTPBC (según el uso como sinónimos que da la norma a las dos expresiones), a través de la red de abonados. Sin embargo, tratándose de otras redes públicas de telecomunicaciones, la norma no prevé ningún tipo de restricción para efectos de interconexión.

b) Ahora bien, de acuerdo con las definiciones de RTPC y RTMC, puede concluirse que para el legislador tanto el servicio de telefonía pública básica conmutada como la RTPC son diferentes del servicio de telefonía móvil celular y de la RTMC, máxime cuando las normas no dan pie a entender que esta sea una especie de aquella; de hecho, sólo en ese sentido interpretativo, resulta coherente lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 37 de 1993, acerca de que la RTMC puede interconectarse con la RTPC.

En consecuencia, para la Sala, tanto en el Decreto 2343 de 1996 como en las leyes 37 de 1993 y 142 de 1994, la RTPC y la RTMC son diferentes, de modo que la restricción de acceso para los operadores trunking contenida en el inciso 2º del artículo 35 del Decreto 2343 de 1996 únicamente se refiere a la interconexión con la red de telefonía pública conmutada, RTPC, puesto que frente las demás redes, incluida la RTMC, no se fijó ninguna restricción o limitación de acceso.

Adicionalmente, lo cierto es que en forma expresa el inciso 1º del artículo 35 del Decreto 2343 de 1996, garantizó a los operadores trunking el derecho a accesar a la RTPC a través de la red de abonados, así como el derecho a interconectarse con otras redes de telecomunicaciones sin restricción alguna, de donde la Sala colige que en estricto sentido, fue la CRT quien unilateralmente amplió el concepto de RTPC, dándole una interpretación que no se compagina con la normatividad sobre telecomunicaciones vigente en el país.

Es más, sin perjuicio de lo anteriormente concluido, el inciso 1º del artículo 35 del Decreto 2343 de 1996 distingue entre la red de telefonía pública conmutada local, local extendida y de larga distancia nacional e internacional y las demás redes públicas de telecomunicaciones, a partir de lo cual puede inferirse que sólo respecto de aquellas se predica la restricción para los operadores trunking de interconectarse a nivel de abonados.

Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que sería una posición excepcional y carente de fundamento, sostener que sólo tratándose de la aplicación del Decreto 2343 de 1996 y, particularmente, de la interconexión de los operadores trunking con la RTPC, la RTMC debe entenderse incluida en la RTPC, pues tal asimilación no existe en ninguna otra parte del ordenamiento legal y antes bien, las leyes 37 de 1993 y 142 de 1994 tienden a diferenciarlas entre sí.

5.3.2.3. Conclusiones.

Habiéndose constatado que (i) Avantel S.A. tiene derecho a solicitar la interconexión de la red que opera con las demás redes de telecomunicación y que (ii) no existe norma legal que exija que la interconexión con la RTMC deba realizarse mediante red de abonados, la Sala considera que asiste razón a la demandante en cuanto a la ilegalidad de los actos administrativos que negaron la asignación de código de punto de señalización necesaria para materializar la interconexión con la RTMC.

Por consiguiente, los cargos propuestos prosperan, luego se declarará la nulidad de los actos administrativos acusados.

5.3.2.4. Del restablecimiento del derecho.

Avantel S.A. solicitó que, como restablecimiento del derecho, se ordenara a la CRT expedir un nuevo acto administrativo, por medio del cual le asignara un código de punto de señalización para la interconexión con la RTMC.

Previo al pronunciamiento sobre este punto, resulta pertinente realizar unas breves consideraciones acerca del Decreto 4239 de 2004 y sus implicaciones en el fallo de la referencia.

5.3.2.4.1. El Decreto 4239 de 2004, “Por el cual se reglamenta el artículo 14 de la Ley 555 de 2000 y se modifica el Decreto Reglamentario 2343 de 1996”.

El Ministerio de Comunicaciones considerando que era necesario “reglamentar el artículo 14 de la Ley 555 de 2000, en lo que respecta a la obligación de interconexión entre las redes dispuestas para la prestación de servicios de telecomunicaciones en general y específicamente las de aquellos que utilizan sistema de acceso troncalizado, así como modificar el Decreto Reglamentario 2343 de 1996 para cumplir con los anteriores objetivos y promover la competencia en las actividades y servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado, trunking”, expidió el Decreto 4239 de 2004 en cuyos artículos 1º y 2º estableció lo siguiente:

“ART. 1º—Interconexión, acceso y uso por parte de los operadores de trunking. Los operadores de trunking tendrán derecho a la interconexión, en las condiciones que defina la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, entidad que deberá introducir los cambios correspondientes al régimen unificado de interconexión, los planes técnicos básicos y demás normas pertinentes, y lo establecido en el presente decreto”.

“ART. 2º—Ejercicio del derecho a la interconexión. Los operadores de servicios de telecomunicaciones prestados a través de sistemas de acceso troncalizado (Trunking) que deseen ejercer el derecho consagrado en el artículo anterior, deberán:

a) Manifestar por escrito su decisión al Ministerio de Comunicaciones;

b) Pagar el valor que determine el Ministerio de Comunicaciones el cual será fijado con base en un estudio”.

Observa la Sala que, contrario a lo aseverado por la CRT, no fue el Decreto 4239 de 2004 el que estableció el derecho de interconexión para los operadores trunking, pues como se analizó en detalle el mismo fue consagrado en la Ley 555 de 2000 y en el Decreto 2343 de 1996. El Decreto 4239 de 2004 vino a corroborar que la CRT definiría la interconexión y haría las modificaciones necesarias para hacer efectivo el derecho.

5.3.2.4.2. Los sucesos posteriores a la expedición de los actos administrativos acusados.

Es menester poner de presente que con la expedición del Decreto 4239 de 2004, Avantel S.A. ejerció directamente su derecho de interconexión frente a los operadores Comcel y Movistar. No obstante, ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, la demandante solicitó la intervención de la CRT para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Resolución 432 de 1999 (CAN)(13), dirimiera en forma definitiva el conflicto de interconexión surgido entre Avantel y los citados operadores de telefonía móvil celular.

Mediante resoluciones 1516 y 1517 de 2006, la CRT resolvió la solicitud de definición de las condiciones de interconexión con las RTMC operadas por Comcel y Movistar, respectivamente, fijando dentro de tales condiciones, los códigos de punto de señalización de Comcel - Avantel y Movistar - Avantel.

Así pues, pese a que habiéndose declarado la nulidad de los actos administrativos acusados, habría lugar a ordenar el restablecimiento del derecho, como la CRT ya asignó a Avantel S.A. códigos de punto de señalización para interconectarse con la RTMC operada por Comcel y Movistar, no hay lugar a declarar procedente la pretensión encaminada al restablecimiento del derecho, si bien ésta ya se satisfizo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Comunicaciones.

2. DECLÁRASE no probada la excepción de falta de competencia propuesta por el Ministerio de Comunicaciones.

3. DECLÁRASE la nulidad del artículo 3º de la Resolución 583 de 17 de diciembre de 2002 y la Resolución 731 de 28 de mayo de 2003, mediante las cuales la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones negó a Avantel S.A. la solicitud de asignación de código de punto de señalización para la interconexión con la red de telefonía móvil celular.

4. DECLÁRASE satisfecha la pretensión encaminada al restablecimiento del derecho, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010)».

(11) Al respecto, ver artículos 2º, 3º y 26 del Decreto 2343 de 1996.

(12) Consejo de Estado - Sección Primera. Sentencia de 9 de marzo de 2006, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Expediente 2004-00078, Actor: Alfredo Muñoz Construcciones S.A y otros.

(13) ART. 34.—Si transcurrido el plazo previsto en el artículo 13 las partes no llegan a un acuerdo o la autoridad de telecomunicaciones competente del país miembro donde se realiza la interconexión no aprueba las condiciones del mismo, ésta podrá, de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes, fijar las condiciones de la interconexión, de acuerdo con la normatividad andina y el procedimiento establecido en su legislación interna.

La autoridad de telecomunicaciones competente deberá pronunciarse en un plazo máximo de noventa (90) días calendario, contados a partir de la fecha en que se solicite la aprobación o se inicie el procedimiento administrativo.