Sentencia 2003-00447 de septiembre 25 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Expediente 11001-03-24-000-2003-00447-01 de 2008

Consejero Ponente:

Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Se decide en única instancia la acción de nulidad ejercida por la Asociación de Diarios Colombianos, Andiarios, contra los artículos 5º, parágrafo único y 23, inciso 2º del Decreto 2616 de 2003 (sep. 16) (1) expedidos por el Presidente de la República, por el cual “se expiden algunas disposiciones relacionadas con la jornada de participación democrática a desarrollarse los próximos 25 y 26 de octubre de 2003”.

I. La demanda

1.1. Las normas acusadas.

Son las que se resaltan en negrillas.

“EL Presidente de la República de Colombia

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren los numerales 4º y 11 del artículo 189 de la Constitución Política, los artículos 27, 28 29, 30 y 39 de la Ley 130 de 1994, los artículos 10 y 16 de la Ley 163 de 1994, los artículos 95 y 96 de la Ley 134 de 1994, el artículo 156 del Decreto 2241 de 1986, las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, el artículo 66 de la Ley 4ª de 1913, el parágrafo del artículo 5º de la Ley 403 de 1997,

DECRETA:

(...).

ART. 5º—De conformidad con lo previsto en los artículos 29 de la Ley 130 de 1994 y 10 de la Ley 163 de 1994, durante los días 25 y 26 de octubre de 2003 se prohíbe toda clase de propaganda, manifestaciones, comunicados y entrevistas con fines político-electorales a través de radio, prensa y televisión, así como toda clase de propaganda móvil, estática o sonora.

Durante los días 25 y 26 de octubre de 2003 no podrán colocarse nuevos carteles, pasacalles, vallas y afiches destinados a difundir propaganda electoral, así como su difusión a través de cualquier tipo de nave o aeronave. Respecto de los que se hubiesen colocado con anterioridad se aplicará lo dispuesto en el artículo siguiente.

PAR.—En las fechas antes señaladas se prohíbe a los concesionarios del servicio de radiodifusión sonora, prensa escrita en general y a todas las modalidades de televisión legalmente autorizadas en el país, difundir propaganda política y electoral.

(...).

ART. 23.—Las infracciones a lo dispuesto en el presente decreto por parte de los concesionarios de los servicios de radiodifusión sonora, de los espacios y servicios de televisión por suscripción y de los contratistas de los canales regionales y locales, darán lugar a la aplicación de las sanciones consagradas en las normas que regulan la materia y en los correspondientes contratos de concesión.

Las personas naturales o jurídicas que incumplan las prohibiciones establecidas en los artículos 5º y 9º del presente decreto, serán investigadas y sancionadas por el Consejo Nacional Electoral de acuerdo con lo previsto en el artículo 39 de la Ley 130 de 1994”.

1.2. Normas violadas y concepto de la violación.

La actora considera violados los artículos 189, numerales 4º y 11 de la Constitución Política; 156 del Decreto 2241 de 1986 (2) ; 26 a 30 y 39 de la Ley 130 de 1994 (3) , 10 de la Ley 163 de 1994 (4) , y las leyes 105 de 1993 (5) y 336 de 1996 (6) .

Sostiene que al prohibir a la prensa difundir el día de elecciones propaganda política y electoral el Presidente de la República excedió la potestad reglamentaria pues los artículos 28 y 30 de la Ley 130 de 1994 no prohíben a los medios escritos difundir propaganda el día de elecciones. Únicamente les prohíbe aceptar propaganda electoral política pagada en condiciones de desigualdad a los partidos, movimientos políticos y candidatos a cargos de elección popular y divulgar el día de las elecciones proyecciones conforme a los datos recibidos o difundir resultados de encuestas. La Ley 130 de 1994 no sanciona la conducta de “difundir”, luego mal podrían hacerlo sus normas reglamentarias.

Los fundamentos de derecho invocados por el Gobierno para expedir las normas demandadas nada tienen que ver con las elecciones, pues las leyes 105 de 1994 y 336 de 1996 regulan el servicio público de transporte; el artículo 156 del Decreto 2241 de 1986 prevé que las oficinas postales, telefónicas y telegráficas funcionarán el día de elecciones; el artículo 16 de la Ley 163 de 1994 establece que los ciudadanos que padezcan limitaciones y dolencias físicas que les impidan valerse por sí mismos serán acompañados por agentes de policía para que puedan votar el día de elecciones.

Los artículos 27 y 29 de la Ley 130 de 1994 regulan la información electoral por los concesionarios de noticieros y espacios de opinión en la televisión y la propaganda política en los espacios públicos.

El artículo 10 de la Ley 163 de 1994 (7) establece una prohibición que se predica de la conducta de portar propaganda, no de las actividades de redactarla o divulgarla.

Según el artículo 24 de la Ley 130 de 1994 (8) quienes efectúan propaganda electoral son los partidos políticos, movimientos políticos y candidatos a cargos de elección popular. Los medios de comunicación no cumplen la función de hacer propaganda, sino que la contratan, divulgan o transmiten.

El artículo 28 ídem (9) permite a los medios escritos “aceptar” publicidad política pagada con una exigencia: que se haga en condiciones de igualdad a todos los partidos, movimientos políticos y los candidatos a cargos de elección popular.

II. Contestaciones

2.1. El apoderado de la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia puso de presente que las normas demandadas pretenden garantizar el ejercicio del sufragio evitando que el día de la votación los contendores políticos ejerzan influencia en los electores.

Es innegable que los medios escritos tienen la capacidad de influenciar a sus lectores, dada su amplia circulación y divulgación.

2.3. El Ministerio de Comunicaciones argumentó que las normas acusadas desarrollan el artículo 10 de la Ley Estatutaria 163 de 1994. No acertó la actora al conferir a la expresión “queda prohibida toda clase de propaganda política y electoral el día de las elecciones” un significado restrictivo, pues esta comprende todas las formas y medios de hacer propaganda política y electoral, sean estos escritos, verbales o de cualquier índole.

III. Concepto del Ministerio Público

El procurador primero delegado ante el Consejo de Estado advierte que, si bien la mayor parte de las normas invocadas como sustento para la expedición del acto acusado no tienen relación con la materia regulada por los artículos 5º, parágrafo único y 23, inciso 2º del decreto demandado, su cita se explica y justifica en la medida en que el Decreto 2616 de 2003, reglamenta diversas materias que tienen relación directa con el orden público, y adopta medidas que rigen para el día de celebración de los comicios electorales.

Considera, igualmente, que competía al Ejecutivo, en ejercicio de la potestad reglamentaria, reglamentar la prohibición general establecida en el artículo 10 de la Ley 163 de 1994, a efectos de hacerla aplicable.

IV. Alegatos de conclusión

Las partes reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y las diferentes contestaciones.

V. Consideraciones

El Decreto 2616 de 2003 (16/sep.) de que son parte las normas acusadas se expidieron con fundamento en los artículos 26, 27, 29, 30 y 39 de la Ley 130 de 1994; 10 de la Ley 163 de 1994 y 156 del Decreto 2241 de 1986 cuyo tenor literal es como sigue:

“Ley 130 de 1994

[...]

ART. 26.—Los concesionarios de los espacios de televisión podrán contratar propaganda electoral dentro de los treinta (30) días anteriores a la elección presidencial, con los partidos, movimientos o candidatos independientes.

El Consejo Nacional de Televisión o el organismo que haga sus veces determinará el tiempo y los espacios en los cuales los concesionarios pueden emitir dicha propaganda, para la campaña presidencial exclusivamente.

ART. 27.—Los concesionarios de los noticieros y los espacios de opinión en televisión, durante la campaña electoral, deberán garantizar el pluralismo, el equilibrio informativo y la imparcialidad.

Los concesionarios de espacios distintos a los mencionados no podrán, en ningún caso, presentar a candidatos a cargos de elección popular durante la época de la campaña.

ART. 29.—Corresponde a los alcaldes y los registradores municipales regular la forma, característica, lugares y condiciones para la fijación de carteles, pasacalles, afiches y vallas destinadas a difundir propaganda electoral, a fin de garantizar el acceso equitativo de los partidos y movimientos, agrupaciones y candidatos a la utilización de estos medios, en armonía con el derecho de la comunidad a disfrutar del uso del espacio público y a la preservación de la estética. También podrán, con los mismos fines, limitar el número de vallas, afiches y elementos publicitarios destinados a difundir propaganda electoral.

Los alcaldes señalarán los sitios públicos autorizados para fijar esta clase de propaganda, previa consulta con un comité integrado por representantes de los diferentes partidos, movimientos o grupos políticos que participen en la elección a fin de asegurar una equitativa distribución.

Los partidos, movimientos o grupos políticos, no podrán utilizar bienes privados para desplegar este tipo de propaganda sin autorización del dueño.

El alcalde como primera autoridad de policía podrá exigir a los representantes de los partidos, movimientos y candidatos que hubieren realizado propaganda en espacios públicos no autorizados, que los restablezcan al estado en que se encontraban antes del uso indebido. Igualmente, podrá exigir que se garantice plenamente el cumplimiento de esta obligación antes de conceder las respectivas autorizaciones.

ART. 30.—Toda encuesta de opinión de carácter electoral al ser publicada o difundida, tendrá que serlo en su totalidad y deberá indicar expresamente la persona natural o jurídica que la realizó y la encomendó, la fuente de su financiación, el tipo y tamaño de la muestra, el tema o temas concretos a los que se refiere, las preguntas concretas que se formularon, los candidatos por quienes se indagó, el área y la fecha o período de tiempo en que se realizó y el margen de error calculado.

El día de las elecciones, los medios de comunicación no podrán divulgar proyecciones con fundamento en los datos recibidos, ni difundir resultados de encuestas sobre la forma como las personas decidieron su voto o con base en las declaraciones tomadas a los electores sobre la forma como piensan votar o han votado el día de las elecciones.

El Consejo Nacional Electoral ejercerá especial vigilancia sobre las entidades o personas que realicen profesionalmente esta actividad, cuando se trate exclusivamente de encuestas sobre partidos, movimientos, candidatos o grado de apoyo a los mismos, para que las preguntas al público no sean formuladas de tal forma que induzcan una respuesta determinada.

(...).

ART. 39.—El Consejo Nacional Electoral tendrá las siguientes funciones, además de las que le confiere la Constitución, el Código Electoral y la legislación vigente.

a) Adelantar investigaciones administrativas para verificar el estricto cumplimiento de las normas contenidas en la presente ley y sancionar a los partidos, movimientos y candidatos con multas cuyo valor no será inferior a dos millones de pesos ($ 2.000.000), ni superior a veinte millones de pesos ($ 20.000.000), según la gravedad de la falta cometida. Las violaciones atribuibles a otras personas serán sancionadas con multas aplicables dentro de los límites aquí establecidos. Para la imposición de estas sanciones, el Consejo formulará cargos y el inculpado dispondrá de un plazo de quince (15) días para responderlos”.

“Ley 163 de 1994

ART. 10.—Queda prohibida toda clase de propaganda política y electoral el día de las elecciones. Por lo tanto, no se podrán portar camisetas o cualquier prenda de vestir alusiva a propaganda política, afiches, volantes, gacetas o documentos similares que inviten a votar por determinado candidato o simplemente, la hagan propaganda.

Las autoridades podrán decomisar le propaganda respectiva, sin retener a la persona que la porte”.

“Decreto 2241 de 1986

(...).

ART. 156.—Las oficinas telefónicas, telegráficas y postales funcionarán en forma permanente el día de las elecciones y transmitirán con prelación y franquicia los resultados de las votaciones a los funcionarios de que trata el artículo anterior.

Los empleados de comunicaciones así como los claveros y delegados municipales que, sin causa justificada, retarden u omitan la transmisión de los resultados de las elecciones, serán sancionados con la pérdida del cargo”.

Sea lo primero advertir que el Decreto 2616 de 2003 no se contrae exclusivamente a prohibir la difusión de propaganda electoral o política mediante prensa escrita en general el día de las elecciones, que es propiamente el contenido normativo acusado. También regula las transmisiones; las manifestaciones y actos de carácter político; la propaganda en espacios públicos; la posibilidad de permitir acompañante para votar a los ciudadanos que padezcan de limitaciones y dolencias físicas; la información de resultados electorales; las encuestas; la información sobre orden público; la prelación de mensajes; la colaboración y franquicia postal, telefónica y telegráfica; la franquicia para ensayos; la disponibilidad de las grabaciones; la ley seca; el porte de armas; el tránsito de vehículos automotores y transporte fluvial; el toque de queda; el transporte; la fijación de rutas; los consejos regionales de seguridad y las sanciones a las empresas de transporte que no cumplan con las disposiciones de dichos decretos.

Esta Sala ya ha tenido oportunidad de expresar su pensamiento acerca de la cuestión que vuelve a plantearse en este proceso. Al decidir acciones de nulidad sustentadas en los mismos cargos que propone la actora, la Sala ha dejado claramente definido que la voluntad del legislador ha sido que el día de las elecciones no se difunda propaganda política o electoral por ningún medio, incluida la prensa escrita en general.

Este criterio fue expuesto entre otras, en la sentencia de 1º de marzo de 2007 (10) en que la Sala desestimó el mismo cargo que en esta oportunidad vuelve a plantearse, que en esa ocasión recayó sobre los artículos 3º y 21, inciso 2º del Decreto 140 de 2002 (11) , 4º y 22 del Decreto 844 de 2002 (12) .

Puesto que las consideraciones allí expuestas son enteramente aplicables al caso sub examine, resulta pertinente reiterarlas. Dijo entonces la Sala:

“Del texto de las disposiciones transcritas claramente se advierte que la voluntad del legislador es la de que el día de las elecciones los medios de comunicación en general no divulguen proyecciones, no difundan resultados de encuestas y no se haga ninguna clase de propaganda política y electoral.

La sanción de decomiso, a que se refiere el artículo 10 de la Ley 163 de 1994, se entiende dirigida a quienes porten camisetas o cualquier prenda dé vestir alusiva a propaganda política, afiches, volantes, gacetas alusivas a determinado funcionario, no a los medios de comunicación.

Empero, dicha norma está consagrando una prohibición de hacer toda clase de propaganda política o electoral el día de las elecciones, expresión esta que necesariamente involucra a la propaganda política pagada que se hace a través de los distintos medios de comunicación.

Lo que busca el legislador, tanto en la Ley 130 de 1994, como en la Ley 163 del mismo año, es evitar que el día de las elecciones los electores se vean inducidos tanto por los medios de comunicación, como por las personas simpatizantes de los distintos candidatos, a inclinar su decisión de voto a favor de determinado candidato.

De tal manera que bien puede entenderse que lo que hizo el artículo 10 de la Ley 163 de 1994 fue ampliar la prohibición consagrada en el artículo 30, inciso 2º, de la Ley 130. Es decir, que el día de las elecciones los medios de comunicación no pueden divulgar proyecciones con fundamento en los datos recibidos ni difundir resultados de encuestas ni pasar propaganda política, so pena de las sanciones previstas en el artículo 39 de la Ley 130 de 1994, en armonía con el parágrafo del artículo 30, ibídem”.

La prohibición recae sobre la actividad consistente en difundir propaganda política o electoral el día de las elecciones, siendo indiferente el medio de difusión.

Fuerza es, entonces denegar las pretensiones de la demanda, pues lejos de contrariar precepto constitucional o legal alguno, las normas acusadas constituyen nítido desarrollo del artículo 10 de la Ley 163 de 1994 que prohíbe todo tipo de propaganda política o electoral el día de elecciones, indistintamente del medio que se emplee para difundirla.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día veinticinco (25) de septiembre de 2008.

Magistrados: Marco Antonio Velilla Moreno, presidente (ausente con permiso)—Camilo Arciniegas Andrade—Martha Sofía Sanz Tobón—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(1) Publicado en el Diario Oficial 45313 de 17 de septiembre de 2003.

(2) “Por el cual se adopta el Código Electoral”, publicado en el Diario Oficial 37571 de 1º de agosto de 1986.

(3) “Por la cual se dicta el Estatuto Básico de los partidos y movimientos políticos, se dictan normas sobre su financiación y la de las campañas electorales y se dictan otras disposiciones”, publicada en el Diario Oficial 41280 de 23 de marzo de 1994.

(4) “Por la cual se expiden algunas disposiciones en materia electoral”, publicada en el Diario Oficial 41523 de 2 de septiembre de 1994.

(5) “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”, publicada en el Diario Oficial 41158 de 30 de diciembre de 1993.

(6) “Estatuto General del Transporte”, publicada en el Diario Oficial 42948 de 28 de diciembre de 1996.

(7) ART. 10.—Queda prohibida toda clase de propaganda política y electoral el día de las elecciones. Por lo tanto, no se podrán portar camisetas o cualquier prenda de vestir alusiva a propaganda política, afiches, volantes, gacetas o documentos similares que inviten a votar por determinado candidato o simplemente, la hagan propaganda.

Las autoridades podrán decomisar le propaganda respectiva, sin retener a la persona que la porte.

(8) ART. 24.—Entiéndese por propaganda electoral la que realicen los partidos, los movimientos políticos y los candidatos a cargos de elección popular y las personas que los apoyen, con fin de obtener apoyo electoral.

Esta clase de propaganda electoral únicamente podrá realizarse durante los tres (3) meses anteriores a la fecha de las elecciones.

(9) ART. 28.—Los concesionarios para la prestación de servicio de radiodifusión sonora y los periódicos que acepten publicidad política pagada, la harán en condiciones de igualdad a todos los partidos, movimientos y candidatos que lo soliciten.

Los concesionarios de las frecuencias de radio durante los sesenta (60) días anteriores al correspondiente debate electoral, están en la obligación de pasar propaganda política a una tarifa inferior a la mitad de la comercial que rija en los seis (6) meses anteriores a la fecha del mismo debate.

De la publicidad gratuita, total o parcialmente, debe quedar constancia escrita y se tendrá como donación al respectivo partido, movimiento o candidato, para lo cual se estimará su valor con base en las tarifas cobradas a otros partidos o personas.

Estas disposiciones regirán igualmente para los concesionarios privados de espacios de televisión y, en general, para todas las modalidades de televisión legalmente autorizadas en el país.

PAR.—El Consejo Nacional Electoral señalará el número de cuñas radiales, de avisos en publicaciones escritas y de vallas publicitarias que pueda tener en cada elección el respectivo partido o individualmente cada candidato a las corporaciones públicas.

(10) Expedientes 11001-03-24-000-2002-00113-01 y 11001-03-24-000-2002-0200-01, actores: Asociación de Diarios Colombianos, Andiarios. Consejero ponente: Camilo Arciniegas Andrade.

(11) Diario Oficial 44693 de 2002 (ene. 31).

(12) Diario Oficial 44786 de 2002 (mayo 1º).

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