Sentencia 2003-00448 de mayo 7 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá, D.C, siete (07) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 190012331000200300448-01 (39.876)

Actor: María Gertrudis Ruano de Narváez y otros

Demandado: La Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial

Proceso: Acción de reparación directa

Asunto: Recurso de apelación

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

1. Aspectos procesales.

1.1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación toda vez que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, y el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta corporación el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los tribunales administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado(20).

1.2. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso(21), o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes, como primer grupo familiar, Manuel Mecías(sic) Ruano Guerrero, quien aduce ser legítimo tenedor del vehículo, su cónyuge Rosa Carmelina Mueses Chamorro, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijos menores Elizeth Manuela Ruano Mueses y Jairo Alexander Ruano Mueses(22); y como segundo grupo familiar, María Gertrudis Ruano de Narváez y Silvio Antonio Narváez, quienes en los hechos de la demanda se relacionan como las personas que explotaban económicamente el bien y dependían de su producido, y quienes actúan en nombre propio y en representación de su hija menor Silvia Yamilet Narváez Ruano(23); y las señoras Mery Esperanza, Elizabeth, Sandra Milena, Ruby Amanda y Dora Marleny Narváez Ruano.(24)

Respecto de la legitimación de estas personas, a propósito del afectado directo Manuel Mecías(sic) Ruano Guerrero se tiene por acreditada, toda vez que los documentos aportados con la demanda evidencian que la posesión del vehículo había sido entregada por su propietario, a Manuel Mecías(sic) Ruano Guerrero; además, se acreditó que Elizeth Manuela y Jairo Alexander Ruano Mueses tienen la condición de hijos de dicho señor; en cuanto concierne a Rosa Carmelina Mueses Chamorro, quien invoca la condición de Cónyuge, la Sala encuentra que su calidad no está probada dentro del expediente, por lo tanto carece de legitimación por activa.

En cuanto a la legitimación por activa de los integrantes del segundo grupo familiar, el Tribunal la negó y sobre esta decisión nada se impugna en el recurso de apelación, razón por la cual este tópico resulta ajeno a la alzada que aquí se resuelve activa.

Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, frente a lo cual debe preverse que en relación con el asunto que aquí se conoce la Policía puso a disposición de la Fiscalía el vehículo automotor de placas VSA 923, dentro de la investigación penal que se adelantó por Ley 30 de 1986. Esta investigación fue adelantada por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Juzgados penales del Circuito Especializado de Popayán, y la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán, en la etapa de instrucción, cuyo conocimiento les correspondía conforme a lo previsto por el Decreto 2700 de 1991; en razón a lo cual la Sala considera que la Fiscalía General se encuentra legitimada en la causa por pasiva.

1.3. Caducidad de la acción de reparación directa.

La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 2001(25), y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo(26). Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez(27).

En el sub judice, en relación con la Fiscalía General de la Nación encuentra la Sala que el hecho endilgado se refiere a la actuación adelantada dentro del trámite del incidente iniciado por el señor Ruano Guerrero, tendiente a la devolución del vehículo, por el retardo injustificado en que incurrió la Fiscalía Regional de Cali, y luego la Especializada de Popayán, en ordenar la devolución del vehículo automotor, así como el deterioro sufrido por el mismo durante el tiempo que estuvo retenido.

Así las cosas, la Sala tendrá como fecha para iniciar el computo del término de caducidad la fecha en que se entregó el vehículo al señor Ruano Guerrero, esto es, el 26 de abril de 2001, lo que significa que los actores tenían para presentar la demanda oportunamente hasta el 26 de abril de 2003; pese a que el libelo se presentó el 28 de abril de 2003, la Sala concluye que no operó el fenómeno de la caducidad, toda vez que el 26 de abril fue sábado, y el siguiente día hábil fue el lunes 28. Se dio entonces cumplimiento a lo previsto por el artículo 62 del Código del Régimen Político y Municipal, sobre la forma como se contabiliza un término estipulado en años, cuando este termina en un día feriado o vacante.

2. Análisis de la impugnación.

El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por la parte demandante en su escrito de apelación oportunamente presentado [siguiendo la sentencia de Sala Plena de Sección Tercera de 9 de febrero de 2012, expediente 21060]. En consecuencia, la Sala procederá a analizar si la acreditación de legítimo tenedor del señor RUANO GUERRERO, se presentó desde el momento en que hizo la solicitud de devolución del vehículo, como lo sostiene el recurrente; o si por el contrario, ella se precisó con posterioridad, toda vez que este hecho determina la existencia o inexistencia del defectuoso funcionamiento generador de uno de los daños alegados; de otra parte, se ocupara la Sala de constatar si se encuentra acreditado el deterioro del vehículo durante el periodo en que el mismo estuvo incautado, que es el otro daño endilgado a la demandada como consecuencia del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Para resolver lo pertinente, la Sala en primer lugar reseñará las pruebas que obran en el expediente; a continuación, examinará los presupuestos para configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado; luego se analizará la responsabilidad del Estado por daños derivados de la administración de justicia, y finalmente, se realizará el análisis del caso concreto.

3. Del acervo probatorio.

Dentro del plenario, obran los siguientes medios de prueba que la Sala estima relevantes para resolver los tópicos planteados en el escrito de sustentación del recurso:

1. Copia del certificado de tradición Nº 54784, expedido por el Instituto Departamental de Tránsito y Transporte de Nariño, en el que da cuenta que el vehículo automotor de placas VSA-923, es de propiedad de JOSÉ FÉLIX AYALA CHAMORRO (fl. 11, cdno. 1).

2. Copias del contrato de compraventa del vehículo automotor VSA-923, celebrado entre JOSÉ FÉLIX AYALA CHAMORRO, como vendedor; y MANUEL MESÍAS(sic) RUANO GUERRERO, como comprador, el día 12 de junio de 1997 (fl. 21, cdno. 1).

En este documento se consignó que a partir de esta fecha el vehículo se le entregaba al comprador.

3. El oficio Nº 523 DIPOC DECAU, mediante el cual el Comandante de Estación de Policía de Carreteras de Popayán, pone a disposición de la Fiscalía General de la Nación en el vehículo de placas VS-193(sic) (fl. 28, cdno. 1 de pruebas)

4. Copia del Inventario del vehículo de placas VS1-923, que en el nuevo formato de placas, ahora corresponde a VSA-923; elaborado ante el Cuerpo de Bomberos de Santander de Quilichao, el 10 de noviembre de 1997. En este documento se relaciona los objetos, pero nada se dice sobre el estado del vehículo (fl.21, cdno. 1).

5. Copia del inventario del vehículo, elaborado por la Policía Nacional de Carreteras, el 11 de noviembre de 1997, a las 18:30 horas, en el que se advierte que el Mal estado general del vehículo (fl. 432, cdno. 3 de pruebas).

6. Copia de la solicitud presentada, mediante apoderado judicial por MANUEL MESÍAS RUANO GUERRERO, 20 de noviembre de 1997, en el que pone de presente que es tenedor legítimo del vehículo, pero que por circunstancias económica no ha podido llevar a cabo el registro del formulario único nacional de traspaso (fl. 447, cdno. 3 de pruebas).

7. Copia de otro memorial en el que solicita nuevamente de entrega del vehículo, esta vez a la Fiscalía Regional de Cali. Este memorial radicado el 25 de febrero de 1998, en este se pone de presente que la misma solicitud se hizo ante la Fiscalía de Popayán el 20 de noviembre de 1997, y no se ha obtenido respuesta (fl. 468, cdno. 3 de pruebas).

8. Memorial dirigido por JOSÉ FÉLIX AYALA CHAMARRO al Fiscal Tercero Especializado de Popayán, presentado ante el Notario Segundo del Círculo de Ipiales, el 24 de octubre de 2000, y radicado en dicha Fiscalía por Manuel MECÍAS(sic) Ruano Guerrero, en el que solicita la devolución del vehículo de placas VS1(sic)-923, de su propiedad (fl. 10, cdno. 1).

9. Copia del auto del 14 de diciembre de 2000, mediante el cual la Fiscalía 003 Especializada de Popayán, ordena citar a JOSÉ FÉLIX AYALA CHAMORRO, para que acreditara la propiedad afirmada por el señor RUANO GUERRERO, ante esa fiscalía, respecto del vehículo VSA-923 (fl.32, cdno. 1).

10. Copia del acta de la declaración rendida por JOSÉ FÉLIX AYALA CHAMORRO, el 22 de enero de 2001, ante la Fiscalía 003 Especializada de Popayán (fl. ?(sic), cdno. 1).

11. Copia de la providencia del 31 de enero de 2001, mediante la cual se la Fiscalía 003 Especializada de Popayán ordena la entrega del vehículo automotor de placas VSA-923 y que se adelante el respectivo trámite de consulta de esa decisión (fls. 37-43, cdno. 1).

12. Copia de la providencia del 22 de marzo de 2001, emitida por el Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán, mediante la cual se resolvió el grado de consulta respecto de la decisión anterior, confirmándola en su integridad (fls. 52-57, cdno. 1).

13. Providencia del 3 de abril de 2001, mediante la cual la Fiscalía Especializada 002, dispone dar cumplimiento a lo resuelto por la Fiscalía Delegada Ante el Tribunal Superior de Popayán, y en consecuencia ordena librar orden de trabajo, para que en el término de 10 días se entregue el vehículo de placas VSA-923 AL SEÑOR MANUEL MECÍAS(sic) RUANA GUERRERO (59-60, cdno. 1).

14. Copia del acta de la diligencia de entrega del vehículo automotor de placas VSA-923, en el que el señor MANUEL MECÍAS(sic) RUANO GUERRERO dejó la siguiente constancia: (fl. 65, cdno. 1).

15. Certificado de la empresa Transportes del Pacífico S.A. en el que, en respuesta al oficio librado por el Tribunal del Cauca, hace constar que el ingreso promedio de un vehículo de las características del que fue retenido así:

Año 1997$ 800.000

Año 1998$ 1.000.000

Año 1999$ 1.200.000

Año 2000$ 1.500.000

Año 2001$ 1.700.000

Año 2002$ 2.000.000.

La carpa se encuentra en mal estado y debido a que se encuentra a la intemperie, el chasis se encuentra deteriorado, en general el vehículo se encuera en mal estado de conservación debido a que se encuentra a l intemperie, como además el planchón ya no sirve, las latas de la cabina ya no sirve(sic) el motor ya no sirve porque se encuentra pegado. Eso es todo”.

Los anteriores medios probatorios serán valorados por la Sala para resolver los problemas jurídicos planteados en la impugnación presentada por la parte demandante.

4. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(28), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(29) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico).

4.1. El daño.

El daño comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(30) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(31), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, la Corte Constitucional ha señalado que la:

“(...) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(32). 

Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(33). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(34), anormal(35) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(36).

Es preciso advertir que en la sociedad moderna, el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamado a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva y no sujetada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta o genera un detrimento en derechos, bienes o intereses jurídicos, y que esperar a su concreción material, podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(37).

4.2 Imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento del deber jurídico de reparar.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio; daño especial; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(38).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(39), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(40).

En cuanto a lo anterior, la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(41). Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(42).

Esto es sin duda, un aporte dado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(43). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(44). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(45).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(46) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(47) que el juez está llamado a aplicar bajo la consideración de la utilización de la máxima “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(48).

Esta formulación no debe suponer, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(49), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(50), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(51).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que, demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba delimitarse la responsabilidad extracontractual del Estado(52), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede en primera medida la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(53), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder aplicarse dicha motivación, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación (...)”(54).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

5. La responsabilidad del Estado por daños derivados de la administración de justicia.

Los elementos de la responsabilidad del Estado que se vienen de comentar, han tenido un desarrollo particular en el ámbito específico de la responsabilidad del Estado por los daños derivados de los actos emanados de las autoridades judiciales, o por sus omisiones.

5.1. Régimen desde la óptica convencional.

Ese desarrollo, desde la perspectiva convencional está consagrado en los artículos 1.1, 2º, 8º y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos bajo la égida de la tutela judicial efectiva, y del acceso efectivo a la administración de justicia, que suponen que no solo deben existir los procedimientos y recursos, sino que los mismos tienen que mostrarse eficaces; de suerte que cualquier acto procesal de una autoridad jurisdiccional que vaya en contra de tal efectividad, o cualquiera omisión por parte de estas mismas autoridades que afecten a las personas intervinientes en un proceso judicial, en su derecho de defensa, generará responsabilidad del Estado frente a este particular.

La garantía de la tutela judicial efectiva vincula a los tribunales internacionales, tanto en el orden universal, la Corte Internacional de Justicia y la Corte Penal Internacional; como en el orden regional, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ello es así, pese a que se establece en principio una inmunidad diplomática y en sus votos, pero únicamente respecto de los miembros que conforman estos tribunales; pero no de la institución misma, que está vinculada a un régimen de responsabilidad derivada de sus procedimientos y decisiones. De suerte que si en ejercicio de esta actividad judicial internacional se incurre en actos u omisiones que vulneren los elementos que conforman el acceso efectivo a la administración de justicia, el organismo tendrá que responder por los daños que de tales actos u omisiones se deriven(55).

5.2. Régimen de Responsabilidad de daños derivados de la actividad judicial en el ordenamiento colombiano.

En el ámbito interno, a propósito de la responsabilidad del Estado por daños derivados de la actividad de las autoridades jurisdiccionales, se pueden identificar tres etapas claramente diferenciadas: Un primer periodo anterior a la expedición de la Constitución de 1991, en la que no existía esta responsabilidad bajo el argumento que las decisiones jurisdiccionales, al estar revestidas de la autoridad de cosa juzgada, cualquier omisión, error o anomalía en que incurrieran las autoridades judiciales al proferirlas, configuraba un riesgo que debía ser asumido por los coasociados.

Pese a lo anterior, y por influjo del ordenamiento convencional, artículo 10 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por vía excepcional fue abriéndose paso la responsabilidad por error judicial y por defectuoso funcionamiento; entendiéndose que el primero se verificaba cuando se condenaba a una persona mediante sentencia que comportaba un error; y para configurar el segundo evento se precisó que una cosa es la intangibilidad de la cosa juzgada y otra diversa ciertos actos ejecutados por los jueces en orden a resolver los procesos, que solo requieren de la prudencia administrativa.

Una vez entra en vigencia la Constitución de 1991, pueden advertirse dos épocas: una primera en que a la cláusula prevista por el artículo 90 de la Constitución se le dio una aplicación jurisprudencial en materia de daños derivados por la actividad judicial, en la que, en aplicación de las hipótesis previstas en el artículo 414 del entonces vigente código de procedimiento penal, se asoció como un mismo supuesto la privación injusta de la libertad y el error judicial(56); y un segundo periodo que comienza con la expedición de la ley 270 de 1996, normatividad que especificó como fundamentos de la responsabilidad del Estado por la actividad jurisdiccional tres hipótesis: la privación injusta de la libertad, el error jurisdiccional y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

De suerte que, observado en conjunto el ámbito convencional y la legislación colombiana, son cuatro los supuestos que generan la responsabilidad por la actividad judicial, los tres que se acaban de mencionar, a nivel interno; y el deficiente acceso a la administración de justicia, desde la perspectiva convencional.

Por cuanto en el sub judice se acusa a la Fiscalía General de la Nación de haber incurrido en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por la tardanza en resolver el incidente para la devolución del vehículo automotor que le había sido incautado y por el deterioro del mismo; la Sala estima oportuno analizar qué se entiende por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

5.2.1. La responsabilidad al Estado por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

5.2.1.1. El daño antijurídico en la hipótesis de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

La configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado por el defectuoso o anormal funcionamiento de la justicia parte de la premisa de que “todo acto de comportamiento del servicio de la justicia que haya tenido incidencia sobre los derechos de las personas y con relación a la función judicial, debe poder fundar la responsabilidad del Estado”(57).

Siendo esto así, inicialmente se exige precisar qué puede considerarse como funcionamiento normal de la justicia. En el derecho comparado se ha entendido por tal, “la tutela judicial efectiva”, lo que implica el respeto a varios derechos: “el derecho al proceso, el derecho a que éste se desarrolle según los parámetros constitucionales y el derecho al aseguramiento del bien o derecho en litigio”(58). En este orden de ideas, la responsabilidad podrá enervarse cuando el funcionamiento de la justicia deviene anormal o defectuoso y procede de actuaciones materiales que representan “infracciones graves de las normas procesales que la jurisdicción ha de emplear para decidir”(59).

Así las cosas, resulta necesario delimitar el concepto de “anormal” o “defectuoso”, para que el funcionamiento de la administración de justicia produzca un daño antijurídico. En este sentido la doctrina ha señalado:

Esta debe obtenerse a través de los estándares de normalidad que, en el caso de una Justicia tradicionalmente lenta, cobran especial importancia en lo tocante a las dilaciones procesales. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 13 de julio de 1983 [Caso Zimmermann y Steiner], interpretando el artículo 6.1 del Convenio de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales señaló como criterios a tener en cuenta para la medición de la razonabilidad en el retraso, “la complejidad del litigio, la conducta de los propios litigantes y de las autoridades y las consecuencias del litigio presuntamente demorado se siguen para aquéllos(60).

En la misma línea se ha pronunciado la Corte Constitucional, a fin de fijar criterios para que, a partir del alcance y contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se pueda delimitar lo que debe entenderse como funcionamiento anormal o defectuoso de la justicia. Así:

El derecho a una tutela judicial efectiva, apareja, entre otras cosas, la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad y sin obstáculos o barreras desproporcionadas, a un juez o tribunal independiente e imparcial, frente al cual se pueda acometer, libremente, la plena defensa los derechos o intereses propios a fin de obtener, dentro de un plazo razonable, la debida protección del Estado. Es un derecho de naturaleza prestacional, pues exige la puesta en obra del aparato estatal con miras a su realización. En este sentido, debe afirmarse que se trata de un derecho de configuración legal y, en consecuencia, depende, para su plena realización, de que el legislador defina los cauces que permitan su ejercicio(61).

Debe tenerse en cuenta que, tal como lo ha expresado la Corte, “... si bien la tutela judicial efectiva se define como un derecho fundamental de aplicación inmediata, esta última característica es predicable básicamente de su contenido o núcleo esencial, ya que el diseño de las condiciones de acceso y la fijación de los requisitos para su pleno ejercicio corresponde establecerlos al legislador, “en razón de que no se agotan en si (sic) mismas, sino que con ellas trasciende la idea, por demás general, impersonal y abstracta, de realización de justicia”(62).

“(...) la tutela judicial que el Estado está en el deber de garantizar a las personas vinculadas a la decisión es un derecho fundamental que demanda actuaciones ciertas, reales, y de claro compromiso institucional, de parte de las autoridades y de los particulares, enmarcadas dentro del postulado constitucional de la buena fe y el deber de respeto de los derechos ajenos y no abuso de los propios(63).

El derecho a la tutela judicial efectiva comprende no solo la posibilidad que se reconoce a las personas, naturales o jurídicas, de demandar justicia ante las autoridades judiciales del Estado, sino, también, la obligación correlativa de éstas, de promover e impulsar las condiciones para que el acceso de los particulares a dicho servicio público sea real y efectivo. Así, ha dicho la Corte que “[n]o existe duda que cuando el artículo 229 Superior ordena ‘garantiza[r] el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia’, está adoptando, como imperativo constitucional del citado derecho su efectividad, el cual comporta el compromiso estatal de lograr, en forma real y no meramente nominal, que a través de las actuaciones judiciales se restablezca el orden jurídico y se protejan las garantías personales que se estiman violadas.” De este modo, el derecho de acceso a la administración de justicia permite alentar a las personas la expectativa de que el proceso culmine con una decisión que resuelva de fondo las pretensiones. Para ello es necesario que el juez adopte las medidas de saneamiento que sean necesarias para subsanar los vicios que puedan impedir una decisión de fondo(64).

Ahora bien, por su parte esta corporación desde muy temprano consideró que puede existir un “mal funcionamiento del servicio público de la justicia” como consecuencia de la negligencia de los empleados judiciales. Se trata de encuadrar la responsabilidad en relación con los “actos que cumplen los jueces en orden de (sic) definir cada proceso, los que no requieren de más que de la prudencia administrativa”(65).

De acuerdo con lo anterior, la responsabilidad por funcionamiento anormal o defectuoso de la administración de justicia “se produce en las demás actuaciones judiciales necesarias para el (sic) realizar el juzgamiento o la ejecución de las decisiones judiciales”(66), lo que encaja en la tesis de la falla probada en el servicio(67). Igualmente pueden incluirse “(...) todas las acciones u omisiones que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia en que incurran no sólo los funcionarios sino también los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, los empleados judiciales, los agentes y los auxiliares judiciales(68).

Lo anterior ha llevado a que la doctrina recientemente afirme que:

“el daño antijurídico en las hipótesis de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, tiene carácter residual, deviniendo en consecuencia el mismo, no de una providencia judicial viciada por error,... o de una privación injusta de la libertad que de una u otra manera involucra decisiones judiciales, sino, y en esto radica su carácter residual, de todas aquellas conductas del aparato judicial abiertamente contrarias a derecho que resulten ser escandalosas y contrarias al ordenamiento jurídico generadoras de daños y perjuicios materiales y morales(69) que la victima de las mismas no está llamada a soportar”(70).  

5.2.1.2. Imputación del daño en los eventos de defectuoso funcionamiento.

El máximo tribunal de lo contencioso administrativo definió el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia como aquel que constituye una falla del servicio(71), por “mal servicio administrativo”(72). Su configuración precisa de excluir que no se trate de un acto jurisdiccional [propiamente], sino que sea, por ejemplo, un acto administrativo que implica que no hubo una revisión meticulosa por parte del despacho judicial de los elementos y actos de ejecución que permitan el impulso y desarrollo de la obligación de impartir justicia(73).

Cabe señalar que antes de la Constitución Política de 1991 el precedente de la Sala distinguía la falla del servicio judicial, del error judicial, donde el primero “se asimiló a las actuaciones administrativas de la jurisdicción”(74). De acuerdo con esta definición, se definieron como supuestos de fallas del servicio judicial(75): i) la sustracción de títulos valores, ii) la falsificación de oficios(76), iii) el hecho omisivo “consistente en la falla administrativa cometida por el secretario del Juzgado” de no haber dado a conocer al demandante la existencia de la apertura de un proceso de quiebra(77) [que afectó un remate que se iba a realizar], iv) error en un aviso de remate que lleva a declararlo sin valor(78), v) prevalencia del embargo y secuestro respecto de bienes que ya habían sido objeto de esas medidas en otro proceso ejecutivo(79), vi) las omisiones del juzgado al no exigir al secuestre prestar la caución(80), vii) actuación secretarial que llevó a que una diligencia de remate se hubiera tenido que declarar sin valor(81).

En este orden de ideas, la responsabilidad por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se produce por una falla probada del servicio; sin que ello implique que no sea posible que la imputación pueda realizarse desde el punto de vista objetivo.

6. Análisis del caso concreto.

Para realizar el análisis del caso concreto la Sala en primer lugar verificará si se encuentra acreditado el daño antijurídico; si ello es así, posteriormente examinará si dicho daño es imputable a la Nación – Rama Judicial por un error judicial o defectuoso funcionamiento que permita atribuirle falla del servicio de administración de justicia.

6.1. El daño antijurídico en el caso concreto.

En la demanda el daño se hace consistir en la tardanza en resolver el incidente de entrega del vehículo que le había sido incautado y el deterioro del mismo durante el tiempo de incautación. El primero de los daños se encuentra acreditado con el oficio 523 del 11 de noviembre de 1997, mediante el cual la Policía de Carreteras pone a disposición de la Fiscalía el vehículo camión de placas VS-193(sic), por cuanto en este se transportaban cilindros de gas que contenían una sustancia denominada hidrocarburo alifático, utilizado para la producción de estupefacientes (fl. 28, cdno. 1 de pruebas)

De otra parte, está acreditado que este vehículo fue devuelto al señor Ruano Guerrero el 26 de abril de 2001, mediante el acta de entrega de esa fecha (fl. 65, cdno. 1) De manera que se encuentra acreditado que el vehículo estuvo retenido durante 40 meses y 15 días.

En cuanto al segundo de los daños, esto es, el deterioro que sufrió el vehículo automotor durante el tiempo de la incautación, no se encuentra demostrado, como pasa a explicarse. En efecto sostiene el demandante que cuando se le entregó el bien, el mismo se encontraba en mal estado, y en el acta de entrega dejó constancia de esa depreciación y manifestó que el motor estaba pegado; de otra parte, aportó unas fotografías, del vehículo, y un recibo del costo de esas fotografías expedidas por “Foto Zambrano”, con la constancia que las misma fueron tomadas al referido vehículo el 26 de abril de 2001 a las 11 am. Pese a lo anterior, la Sala encuentra que en el inventario que se hizo el 11 de noviembre de 1997, cuando fue incautado, se dejó igualmente constancia del mal estado del vehículo, de suerte que no se puede establecer si hubo algún incremento en el deterioro del automotor. Así las cosas, no puede reconocerse tal daño.

6.2. La imputación en el caso concreto.

Procede ahora la Sala a verificar si el daño antijurídico que se reconoció, esto es, si la incautación por un término superior a 40 meses, resulta imputable a la Fiscalía General de la Nación. Para el efecto analizará si de la conducta desplegada por la Fiscalía y por señor Ruano Guerrero, dentro del incidente que se inició para obtener la devolución del vehículo

Al respecto la Sala observa que dicho señor mediante apoderado judicial, solicitó la devolución de su vehículo el 20 de noviembre de 1997 (fl. 447, cdno. 3 de pruebas), en la cual invocó su condición de legitimo tenedor del automotor, y con el propósito de acreditar dicha calidad entregó contrato de compraventa, que daba cuenta que el vehículo le había sido entregado por el propietario; entregó, además, el formulario único de traspaso, y manifestó que por circunstancias económicas no había podido lleva a cabo su registro.

Aparece también en el plenario que, una vez que la investigación penal fue remitida a la Fiscalía Regional de Cali, la apoderada del señor Ruano Guerrero, volvió a solicitar, el 25 de febrero de 1998 (fl. 468, cdno. 3 de pruebas), pues hasta ese momento no se le había dado respuesta.

Solamente hasta el 14 de diciembre de 2000, la Fiscalía Especializada de Popayán, ordena citar al propietario del vehículo para que acreditara su propiedad. Declaración que se lleva a cabo el 22 de enero de 2001, con base en la cual se ordenó la entrega del vehículo al señor RUANO GUERRERO, como su legítimo tenedor.

Las pruebas que se acaban de relacionar le demuestran a la Sala que sí hubo un retraso injustificado en decidir la solicitud, pues transcurrieron, 40 meses a la espera de clarificar una propiedad, que no tenía trascendencia en el incidente de devolución del vehículo, toda vez que el incidentante jamás alegó ser propietario del mismo, ni siquiera invocó la calidad de poseedor; desde el comienzo Manuel MECÍAS(sic)(sic) Ruano Guerrero actuó como legitimo tenedor, y tal calidad resultaba suficientemente probada con el contrato de compraventa y el formulario único de traspaso.

En consecuencia, habrá de reconocerse que hubo un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia al resolver sobre la solicitud de entrega del referido automotor, por lo que en este sentido se revocará la decisión de primera instancia y se declarará la responsabilidad de la Fiscalía General de Nación.

7. Liquidación de perjuicios.

En congruencia con lo que se viene de explicar, la Sala procede ahora a tasar los perjuicios derivados del único daño reconocido, esto es, la incautación del vehículo.

7.1. Perjuicios morales.

Se observa que en la demanda se solicitó el reconocimiento de perjuicios morales en la suma de 100 salarios mínimos legales para cada uno de los demandantes; al respecto la Sala no encuentra prueba de tales perjuicios dentro del expediente, por lo tanto serán negados.

7.2. Perjuicios materiales.

7.2.1. Daño emergente.

Por este tipo de perjuicios se pidió en la demanda, el reconocimiento de $ 5000.000 por los gastos necesarios para la reparación del vehículo, los que serán negados, pues, como se advirtió precedentemente, el vehículo cuando fue retenido se encontraba en mal estado, y no existen parámetros para verificar, si el mal estado en que fue devuelto, estaba incrementado.

7.2.2. Lucro cesante.

A propósito de este tipo de perjuicios el demandante lo subdivide en dos: i) El lucro cesante consolidado, consistente en las sumas de dinero que dejó de producir el automotor durante el tiempo que estuvo retenido, rubro que se estimó en la demanda en una cifra superior a $ 80.000.000. ii) Lucro cesante futuro, que el demandante lo hace consistir en los rendimientos económicos que dejaron de percibirse por no poder tener utilidades que producía el vehículo. De estos dos solo será reconocido el lucro cesante consolidado, pues el otro lucro cesante constituye un perjuicio eventual que no puede ser indemnizado.

Liquidación del denominado en la demanda “lucro cesante consolidado”.

La Sala observa que dentro del expediente obra una certificación de la empresa a la que estaba afiliado el vehículo incautado, Transportes Pacifico S.A., y en ella se afirma que un vehículo automotor de las características del camión incautado, en el año 1997, percibía ingresos por $ 800.000. Como esta certificación no da cuenta de lo específicamente dejado de percibir por los demandantes, la Sala condenará en abstracto. Para efectos de la correspondiente liquidación se deberán acreditar, por los medios probatorios idóneos, los ingresos mensuales que el tenedor legítimo o el propietario del vehículo incautado obtuvo por su explotación durante el año anterior a la incautación, lo anterior a fin de determinar el promedio mensual de ingresos. A la cifra que allí se determine deberá descontársele el 70%, que representan los gastos de mantenimiento, combustible y salarios del conductor, en que habrían incurrido los demandantes, si el vehículo, en lugar de estar incautado hubiese sido explotado económicamente. Una vez realizado ese descuento, la suma correspondiente deberá actualizarse, y la cantidad obtenida constituirá la base para la liquidación del lucro cesante impetrado en la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

REVÓCASE la sentencia del 2 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, la cual quedará así.

PRIMERO: DECLÁRASE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, administrativamente responsable por los perjuicios ocasionados a MANUEL MECÍAS(sic) RUANO GUERRERO, derivados de la incautación del vehículo automotor de placas VSA-923, ocurrida el 10 de noviembre de 1997.

SEGUNDO: CONDÉNASE EN ABSTRACTO a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACION a pagar a MANUEL MECÍAS(sic) RUANO GUERRERO, por concepto de PERJUICIOS MATERIALES, en la modalidad lucro cesante; para la correspondiente liquidación deberán tenerse presente los criterios consignados en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Dese cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 178 y 179 del Código Contencioso Administrativo.

CUARTO: NIÉGANSE las demás pretensiones

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y publíquese,

Magistrados: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Presidente—Guillermo Sánchez Luque, aclaración de voto—Jaime Enrique Rodríguez Navas».

20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 2008-00009. En este sentido véase también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 9 de diciembre de 2010, Exp. 39085, C.P. Ruth Stella Correa; Auto de 21 de octubre de 2009, Exp. 36913, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; y Auto de 28 de marzo de 2012, Exp. 42864, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

21 Corte Constitucional, Sentencia C- 965 de 2003.

22 Poder debidamente otorgado. Fl. 5, cdno. 1 y registros civiles de nacimiento fls. 88 y 89, cdno. 1

23 Poder debidamente otorgado. Fls. 1-2, cdno. 1

24 Poder debidamente otorgado. Fls. 3-4, cdno. 1

25 ART. 21.—Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto)

26 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909, M.P. Delio Gómez Leyva.

27 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

28 “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de
Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004, Sentencia C-037 de 2003.

29 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes: 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”.

30 “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, pág. 185.

31 “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”. Ob., cit., pág. 186.

32 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

33 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, Exp. 9550.

34 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, Exp. 2001-01541 AG.

35 “(...) por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, Exp. 12166.

36 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, Exp. 1999-02382 AG.

37 “(...) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (...) Se parte, en acuerdo con C. THIBIERGE cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” (...) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (...) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. HENAO, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª editorial, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, págs. 194, 196 y 203.

38 Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

39 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

40 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

41 “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. 77 ss.

42 MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”. Ob., cit., pág. 7.

43 LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”. Ob. cit., pág. 7.

44 JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, Exp. 14170.

45 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. Ob. cit., pág. 171.

46 El principio de proporcionalidad se compone de tres sub- principios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización(...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer sub principio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. Ob. cit., pág. 62.

47 La ley de la ponderación pone de manifiesto que ésta se puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. Ob. cit., pág. 64.

48 ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VÁSQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. Ob. cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p.259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. HABERMAS, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

49 La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en BELADIEZ ROJO, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

50 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. Ob. cit., pág. 204.

51 “(...) el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”. Ob. cit., pág. 308.

52 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Exp. 21515; de 23 de agosto de 2012, Exp. 23492.

53 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”. Ob. cit., pág. 311.

54 “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Exp. 21515; 23 de agosto de 2012, Exp. 24392.

55 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Responsabilidad del Estado por el actividad judicial, Cuadernos de la Cátedra Allan R. Brewer-Carías de derecho administrativo. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2015.

56 Una reseña de las decisiones del Consejo de Estado que contiene este sincretismo entre error y privación injusta de la libertad puede ser consultada en SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Responsabilidad del Estado por la actividad judicial, cit. pág. 22.

57 SABOURAULT, Didier. “La responsabilidad del servicio público de la justicia en Bélgica”, en DEGUERGUE, Maryse (Coord.) La justicia y la responsabilidad del Estado, Bogotá, Universidad de Santo Tomás, 2010, pág. 94.

58 GONZÁLEZ ALONSO, Augusto. Responsabilidad patrimonial del Estado en la administración de justicia. Funcionamiento anormal, error judicial y prisión preventiva. Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, pág. 57.

59 GONZÁLEZ ALONSO, Augusto. Responsabilidad patrimonial del Estado en la administración de justicia. Funcionamiento anormal, error judicial y prisión preventiva. Ob. cit., pág. 58.

60 TOLIVAR ALAS, Leopoldo. “La responsabilidad patrimonial del Estado-Juez”, en QUINTANA LÓPEZ, Tomás (Dir.). La responsabilidad patrimonial de la administración pública. Estudio general y ámbitos sectoriales. Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, pág. 518.

61 Corte Constitucional, Sentencia C-318 de 30 de junio de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

62 Corte Constitucional, Sentencia C-1043 de 10 de agosto de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Tesis reiterada en la Sentencia C-207 de 11 de marzo de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

63 Corte Constitucional, Sentencia T-424 de 6 de mayo 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

64 Corte Constitucional, Sentencia T-247 de 10 de abril de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 10 de noviembre de 1967. Exp. 867.

66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, Exp. 12719, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Lo que se ratifica en el precedente afirmando que la responsabilidad del Estado puede surgir también “cuando tales daños son producidos en desarrollo de la función judicial, o por el acto judicial mismo o por los hechos, omisiones o excesos en el desarrollo judicial”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de septiembre de 2001, Exp.12915, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Así mismo, se sostiene en el precedente que la responsabilidad por el funcionamiento anormal de la administración de justicia incluye las actuaciones “que... efectúen en el ámbito propio de la actividad necesaria para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado o para garantizar jurisdiccionalmente algún derecho”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Exp. 13164, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Recientemente el precedente de la Sala hace referencia a hechos o simples trámites secretariales o administrativos. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de agosto de 2010, Exp. 17301, C.P. Mauricio Fajardo Gómez (E).

67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, Exp. 12719, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Lo que significa que la responsabilidad del Estado puede surgir también “cuando tales daños son producidos en desarrollo de la función judicial, o por el acto judicial mismo o por los hechos, omisiones o excesos en el desarrollo judicial”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de septiembre de 2001, Exp.12915, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Así mismo, se ha sostenido que la responsabilidad por el funcionamiento anormal de la administración de justicia incluye las actuaciones “que (...) efectúen en el ámbito propio de la actividad necesaria para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado o para garantizar jurisdiccionalmente algún derecho”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Exp. 13164, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Recientemente la Sala ha hecho referencia a hechos o simples trámites secretariales o administrativos como hipótesis de defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de agosto de 2010, Exp. 17301, C.P. Mauricio Fajardo Gómez (E).

68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Exp. 13164, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En el derecho comparado se afirma que “se trata de un funcionamiento anormal debido a la actividad de los juzgados y tribunales, tanto de los propios jueces y magistrados en el ejercicio de su actividad jurisdiccional como de la oficina judicial a través de los secretarios judiciales que la dirigen y el resto de personal al servicio de la Administración de Justicia”. GONZÁLEZ ALONSO, Augusto. Responsabilidad patrimonial del Estado en la administración de justicia. Funcionamiento anormal, error judicial y prisión preventiva., ob., cit., p.57.

69 COLOMBIA, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 1º de octubre de 1992, Exp. 7058. Sentencia del 13 de agosto de 1993, Exp. 7869 y sentencia de 18 de septiembre de 1997, Exp. 12686.

70 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Responsabilidad del Estado por el actividad judicial, Cuadernos de la Cátedra Allan R. Brewer-Carías de derecho administrativo. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2015, pág. 155.

71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 4 de septiembre de 1997, Exp. 10285, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de mayo de 1990, Exp. 5451, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta.

73 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 4 de septiembre de 1997, Exp. 10285, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

74 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, Exp. 12719, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

75 En el derecho comparado el funcionamiento anormal procede de actuaciones materiales, normalmente dilaciones indebidas, pero también por omisiones de fases, trámites o etapas procesales que impiden el recto enjuiciamiento de los asuntos. Son ejemplos típicos de funcionamiento anormal: las dilaciones indebidas, la desaparición de dinero, joyas, documentos u otras pruebas de convicción, sustracción de las mismas”. GONZÁLEZ ALONSO, Augusto. Responsabilidad patrimonial del Estado en la administración de justicia. Funcionamiento anormal, error judicial y prisión preventiva. Ob. cit., pág. 58.

76 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, Exp. 12719, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Puede verse el precedente Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de mayo de 1990, Exp. 5451, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta.

77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 12 de septiembre de 1996, Exp. 11092.

78 La actuación fallida está relacionada con “una actuación necesaria para la aplicación de la decisión judicial previa: la que ordenó el remate”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, Exp. 12719, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

79 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Exp. 13164, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

80 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Exp. 13164, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de agosto de 2010, Exp. 17301, C.P. Mauricio Fajardo Gómez (E).