Sentencia 2003-00451 de septiembre 4 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 540012331000200300451-02

Nº Interno: 18946

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Asunto: acción de nulidad simple

Demandante: Claudia Jáuregui y Adriana Ospina Aragón

Demandado: municipio de Cúcuta

Bogotá, D.C., cuatro de septiembre de dos mil catorce.

Fallo

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del municipio de San José de Cúcuta, parte demandada, contra la sentencia del 9 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que decidió:

“1. DECRETAR LA NULIDAD de la expresión “Servicios de salud y seguridad social integral” contenida en el artículo 92, la expresión “públicos” contenida en el artículo 96 y al expresión “Servicios de clínicas o establecimientos de salud” contenida en el artículo 126 código 3.06 del Acuerdo 0192 de 1999; la expresión “establecimiento de salud” contenida en el artículo 25 del Acuerdo 0059 del 2000 que modifica el artículo 126 del Acuerdo 0192 de 1999; y la expresión “de clínicas y establecimientos de salud” contenida en el artículo 5º del Acuerdo 048 de 2002, también modificatorio del artículo 126 del Acuerdo 0192 de 1999, expedidos por el honorable Concejo Municipal de Cúcuta.

(...)”

1. Antecedentes.

1.1. La demanda.

En ejercicio de la acción de nulidad, las ciudadanas Claudia Jáuregui y Adriana Ospina Aragón, en nombre propio, formularon las siguientes pretensiones:

“A. Que se declare la nulidad de los apartes subrayados de los artículos 92, 96 y 126 del Acuerdo 0192 de 1999, expedido por el Concejo Municipal de Cúcuta, el cual adopta el Estatuto de Rentas para ese municipio. Las normas acusadas de este acuerdo, disponen lo siguiente:

1. Artículo 92 (el resaltado no es del texto)

“Actividad de servicio: Son actividades de servicio las dedicadas a satisfacer las necesidades de la comunidad, mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades:

— (...)

— Servicios de salud y seguridad social integral.

— (...)” (el resaltado no es del texto).

Así, estoy solicitando se declare la nulidad del aparte subrayado del artículo 92 del Acuerdo 0192 de 1999, que incluye los servicios de salud y seguridad social integral como actividades análogas a las actividades de servicio, señaladas en la Ley 14 de 1983, por ser violatorio de lo dispuesto en el artículo 36 de dicha ley.

2. Artículo 96 (el resaltado no es del texto)

“Actividades que no causan el impuesto. No obstante lo dispuesto en el artículo 258 del Código de Régimen Municipal sobre Exenciones, continuarán vigentes:

(...)

2. Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1904. Además, subsisten en el municipio de San José de Cúcuta, y de conformidad con lo ordenado en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 y en el artículo 259 del Código de Régimen Municipal las siguientes prohibiciones relacionadas con el impuesto de industria y comercio y de avisos y tableros; en consecuencia no serán sujetas o estarán excluidas de este gravamen las siguientes actividades:

(...)

d) Los establecimientos educativos públicos, las entidades de beneficencia, las culturales y deportivas, los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, los partidos y movimientos políticos y los hospitales públicos adscritos al sistema nacional de salud (lo resaltado no es del texto).

De esta manera, estoy solicitando se declare la nulidad del aparte subrayado del artículo 96 del Acuerdo 0192 de 1999, porque solo conserva la prohibición de gravar con el impuesto de industria y comercio a los hospitales públicos adscritos o vinculados al sistema nacional de salud, excluyendo de dicha prohibición a los hospitales de carácter privado o mixto.

3. Artículo 126 (el resaltado no es del texto)

“La tarifa en el impuesto de industria y comercio es el porcentaje fijo que se aplica a la base gravable y que de acuerdo con la actividad desarrollada por el contribuyente serán las siguientes a partir del año 2000 y que se declararán en el 2001.

CódigoActividades de servicioTarifas
(...)(...)(...)
(3.06)Servicios de clínicas o establecimientos de salud, laboratorio, centros médicos y similares4 x 1000
(...(...)(...)

De esta forma, estoy solicitando que se declare la nulidad de la tarifa del impuesto de industria y comercio (4 x 1000) para los servicios de las clínicas, establecimientos de salud, laboratorios, centros médicos y similares, que no son otros que los hospitales, las clínicas y en general las instituciones prestadoras del servicio de salud - IPS, por ser violatoria de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con la Ley 10 de 1990, y los artículos 9, 154 (lit. g) y 155 (num. 3º) de la Ley 100 de 1993.

B. Que se declare la nulidad de los apartes subrayados del artículo 25 del Acuerdo 0059 de 2000 expedido por el Concejo Municipal de Cúcuta. Esta norma dispone lo siguiente:

“Modificar el inciso primero del artículo 126, el cual quedará así:

ART. 126.—Tarifas. La tarifa en el impuesto de industria y comercio es el milaje fijo que se aplica a la base gravable, y que de acuerdo con la actividad desarrollada por el contribuyente serán las siguientes:

CódigoActividades de servicioTarifas
(...)(...)(...)
(3.02)Servicio de transporte terrestre, parqueaderos, reparaciones en general, marqueterías. Establecimientos de salud4 x 1000
(...(...)(...)

De esta forma, estoy solicitando que se declare la nulidad de la tarifa de impuesto de industria y comercio a cargo de “los establecimientos de salud”, esto es los hospitales, las clínicas y en general las instituciones prestadoras del servicio de salud - IPS, por ser violatoria de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, en concordancia con la Ley 10 de 1990, y los artículos 9º, 154 (lit. g) y 155 (num. 3º) de la Ley 100 de 1993.

C. Que se declare la nulidad de los apartes subrayados del artículo 5º del Acuerdo 048 de 2002 expedido por el Concejo Municipal de Cúcuta. Esta norma dispone lo siguiente:

“Modificar el inciso primero del artículo 126, el cual quedará así:

ART. 126.—Tarifas. La tarifa en el impuesto de industria y comercio es el milaje fijo que se aplica a la base gravable, y que de acuerdo con la actividad desarrollada por el contribuyente, serán los siguientes:

CódigoActividades de servicioTarifas
(...)(...)(...)
(3.02)Servicio de transporte terrestre y parqueaderos, reparación automotriz, mecánica y electrónica de motocicletas, latonería y pintura, reparación de radios, televisores, gasodomésticos, electrodomésticos y similares, de clínicas o establecimientos de salud, laboratorio, centros médicos y similares, otros establecimientos de salud EPS, ESS, ARS, y otras), profesionales independientes y demás servicios personales no clasificados en otros ítems.4 x 1000
(...(...)(...)

De esta forma, estoy solicitando que se declare la nulidad de la tarifa de impuesto de industria y comercio a cargo de “clínicas o establecimientos de salud”, esto es los hospitales, las clínicas y en general las instituciones prestadoras del servicio de salud - IPS, por ser violatoria de los dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, el artículo 39 de las Ley 14 de 1983, en concordancia con la Ley 10 de 1990, y los artículos 9º, 154 (lit. g) y 155 (num. 3º) de la Ley 100 de 1993”.

1.1.1. Normas violadas.

Las demandantes invocaron como normas violadas las siguientes disposiciones legales y constitucionales:

• Artículos 48 y 1313 de la Constitución Política;

• Artículos 36 y 39 de la Ley 14 de 1983;

• Artículo 9º, 154 literal g) y 155 numeral 3º de la Ley 100 de 1993 y,

• Artículo 31, numeral 7º, de la Ley 136 de 1994

1.1.2. Concepto de la violación.

Precisó que de conformidad con el literal d), numeral 2º, del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, concordante con el artículo 9º del Decreto 356 de 1975, el artículo 5º de la Ley 10 de 1990 y la Ley 100 de 1993, los recursos que reciben las entidades públicas o privadas que prestan servicios de salud y seguridad social integral, adscritas al sistema general de seguridad social en salud no pueden gravarse con el impuesto de industria y comercio.

Que en la Sentencia C-828 de 2001, la Corte Constitucional concluyó que quienes prestan los servicios de salud son, esencialmente, las instituciones prestadoras de servicios de salud, entre las que se encuentran los hospitales públicos y privados; que la mayoría de los recursos que reciben los hospitales públicos y privados provienen de las EPS, por el cubrimiento del plan obligatorio de salud; que los recursos del plan obligatorio de salud son de carácter parafiscal y no pueden ser gravados con impuesto alguno y, que solo los ingresos distintos del plan obligatorio de salud que reciben las entidades prestadoras de salud están gravados con el impuesto de industria y comercio.

1.1.2.1. Violación de los artículos 39 literal d), numeral 2º, de la Ley 14 de 1983; 48, inciso 5º, de la Constitución Política; 9º de la Ley 100 de 1993; 32, numeral 7º, de la Ley 136 de 1994 y, 313, numeral 4º, de la Constitución Política.

Dijo la demandante que los artículos 126 (parcial) del Acuerdo 192 de 1999, 25 (parcial) del Acuerdo 59 de 2000 y 5º (parcial) del Acuerdo 48 de 2002 son violatorios de las disposiciones citadas,pues no distinguieron cuáles recursos de los prestadores de servicios de salud (hospitales públicos y privados) están gravados con el impuesto de industria y comercio, sino que se limitaron a establecer una tarifa única del 4 por mil para los ingresos derivados de la prestación del servicio de salud, incluidos los ingresos del plan obligatorio de salud que no pueden ser gravados con impuesto alguno. Que, en cualquier caso, la Ley 14 de 1983 prohíbe, expresamente, gravar con el impuesto de industria y comercio a los hospitales adscritos o vinculados al sistema general de seguridad social.

Advirtió que los ingresos que provienen del POS son recursos parafiscales que tienen la destinación específica y exclusiva de atender las necesidades de la seguridad social, de tal forma que no pueden destinarse a otros fines como el pago de impuestos.

1.1.2.2. Violación del artículo 36 de la Ley 14 de 1983.

Sostuvo que el artículo 92 del Acuerdo 192 de 1999 violó el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, pues tomó el servicio de salud y seguridad social integral como una actividad análoga a las enlistadas en esta última norma, cuando no lo es.

Advirtió que, en la Sentencia C-220 de 1996, la Corte Constitucional aclaró que la clasificación de las actividades análogas corresponde hacerla a los concejos municipales, y que las actividades de servicios análogas, objeto del impuesto de industria y comercio, son claramente determinables, pues se trata de servicios que guarden similitud o semejanza con los servicios citados en el artículo 36 ibídem.

Indicó que, igualmente, el Consejo de Estado ha sostenido que la determinación de las actividades análogas debe hacerse teniendo en cuenta las actividades similares o semejantes a las enunciadas por el legislador(1).

Finalmente, dijo que el Concejo Municipal de San José de Cúcuta desbordó el ámbito de competencia que la Constitución y la ley les otorga a los concejos municipales.

1.1.3. Suspensión provisional.

El demandante solicitó la suspensión provisional de las disposiciones demandadas. La petición fue negada, en primera instancia, mediante auto del 30 de enero de 2004(2).

El Consejo de Estado, en segunda instancia, suspendió provisionalmente la expresión “públicos” del literal d), numeral 2º, del artículo 96 del Acuerdo 192 de 1999.

1.2. Contestación de la demanda.

El apoderado judicial del municipio de San José de Cúcuta contestó la demanda en los siguientes términos:

Explicó que el numeral 4º del artículo 313 de la Constitución Política autoriza a los concejos municipales para votar los tributos y gastos locales, y para otorgar exenciones de impuestos, de conformidad con la Constitución y la ley.

Dijo que, asimismo, el artículo 38 de la Ley 14 de 1983 dispone que los municipios solo podrán otorgar exenciones de impuestos por plazo limitado, sin que excedan de 10 años, y de conformidad con los planes de desarrollo municipal.

Adujo que como no existe norma alguna que excluya a las clínicas o establecimientos de salud del impuesto de industria y comercio, no puede el municipio generalizar y excluir a esas entidades del impuesto, como lo pretende la demandante.

Afirmó que las clínicas privadas, con ánimo de lucro, dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad, no están exentas de pagar el impuesto de industria y comercio.

Para el municipio, la demandante debió probar que las entidades prestadoras de servicios de salud que operan en esa jurisdicción eran entidades sin ánimo de lucro, pues la exención no opera de manera general.

Dijo que, de acuerdo con cierta sentencia del Consejo de Estado, las calificaciones de adscripción y vinculación al sistema de salud no se referían a las utilizadas por el derecho administrativo, sino a expresiones relacionadas con la prestación de los servicios de salud por parte de las entidades privadas, tales como las asociaciones y corporaciones sin ánimo de lucro.

Asimismo, apoyado en otra sentencia del Consejo de Estado, anotó que la no sujeción prevista en el literal d) del artículo 35 del Decreto 400 de 1999, que corresponde a la del numeral 4º del artículo 4º del Acuerdo 21 de 1983 y a lo prescrito en el literal d) del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, resaltó que la intención del legislador del año 1983 fue la de no someter al cumplimiento de ninguna de las obligaciones sustanciales ni formales relacionadas con el impuesto de industria y comercio, cuando las entidades de salud estuvieran organizadas como clínicas u hospitales y se ocuparan del servicio público de salud.

1.3. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la nulidad parcial del artículo 126, código 3.06, del Acuerdo 192 de 1999; del artículo 25 del Acuerdo 59 de 2000, que modifica el artículo 126 del Acuerdo 192 de 1999; y del artículo 5º del Acuerdo 48 de 2002, modificatorio del artículo 126 del Acuerdo 192 de 1999.

Precisó que de conformidad con el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 no están gravados con el impuesto de industria y comercio los servicios que prestan los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud.

Que el artículo 11 de la Ley 50 de 1984 modificó el literal d) del artículo 39 citado, en el sentido de que cuando las entidades allí señaladas realizaran actividades industriales o comerciales, eran sujetos del impuesto de industria y comercio respecto de esas actividades.

En cuanto al alcance del concepto “hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud”, precisó que, de conformidad con el Decreto 356 de 1975, la Ley 10 de 1990 y la Ley 100 de 1993, la prestación de servicios de salud por parte de las entidades privadas, tales como asociaciones y corporaciones sin ánimo de lucro, hacen parte del sistema nacional de salud. Citó jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema.

Acogiendo el anterior criterio, el tribunal anuló parcialmente las disposiciones demandas, toda vez que “las instituciones y empresas prestadoras del servicio de salud y similares”, a que se refiere cada una de ellas, corresponden al concepto de “hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud”, contenido en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983. Por tal razón, consideró que estas entidades no pueden ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, por la prestación del servicio de salud, con excepción de las actividades industriales y comerciales que realicen, las que sí están gravadas con el impuesto.

1.4. El recurso de apelación.

El municipio demandado dijo estar inconforme con el hecho de que el tribunal no tuvo en cuenta el concepto emitido por el Ministerio Público, en el que se pedía negar las peticiones de la demanda. Transcribió el texto del concepto. Esencialmente, el concepto del Ministerio Público dice que para tener derecho a la exención del ICA se deben cumplir dos requisitos: ser parte del sistema nacional de salud y no tener ánimo de lucro. Según el citado concepto, las instituciones prestadoras de servicios de salud que tengan ánimo de lucro son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio.

De otra parte, anotó que de conformidad con las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1904, y demás normativa aplicable al caso, el impuesto de industria y comercio grava todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se realicen en el municipio. Textualmente dijo que “La norma ha señalado en forma expresa que las actividades realizadas por los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud, no son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, lo que quiere decir que quienes no tienen dicha condición, si están obligados a gravar el mismo”.

Por último, reiteró que en la contestación de la demanda se precisó que el Acuerdo 192 de 1999 fue derogado por el Acuerdo 30 del 6 de septiembre de 2006, que corresponde al nuevo estatuto de rentas del municipio. Asimismo, que el Acuerdo 40 de 2010 derogó el Acuerdo 30 de 2006.

Por lo anterior, pidió revocar la sentencia apelada y negar las pretensiones de la demanda.

1.5. Alegatos de conclusión.

El apoderado de las demandantes insistió en que los ingresos que obtienen los hospitales adscritos o vinculados al sistema de salud, por la prestación de servicios de salud, no está sujetos al impuesto de industria y comercio, de conformidad con el literal d), numeral 2º, del artículo 39 de la Ley 14 de 1983.

Dijo que son reiterados los pronunciamientos del Consejo de Estado en los que se confirma la anterior posición, y se precisa que se aplica independientemente de que quien preste el servicio sea una entidad pública o privada. Citó apartes de ciertas sentencias de la corporación.

El Municipio demandado guardó silencio.

1.6. Concepto del Ministerio Público.

El representante del Ministerio Público pidió que se confirme la sentencia apelada.

Con base en cierta sentencia del Consejo de Estado expuso que cuando el literal d), numeral 2º, del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 dispone que no están sujetos al impuesto de industria y comercio los servicios prestados por los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud, debe entenderse que se refiere al servicio público de salud cuya prestación debe garantizar el Estado por medio de las instituciones que conforman el sistema de seguridad social integral, y, especialmente, de las empresas promotoras de salud y de las instituciones prestadoras de servicios de salud, de naturaleza pública, privada o mixta, en desarrollo del plan obligatorio de salud.

En el caso concreto, resaltó que el Acuerdo 192 de 1999 incluyó como actividad de servicios gravada con el impuesto de industria y comercio los “servicios de salud y seguridad social integral”. Que en el artículo 96, numeral 2º, literal d), se mantuvo vigente la prohibición de gravar con el impuesto solo a los hospitales “públicos”. Que en el artículo 126 del mismo artículo 96 se sometió a la tarifa indicada en el código 3.06 a los “servicios de clínicas o establecimientos de salud, laboratorios, centros médicos y similares”. Que en el artículo 25 del Acuerdo 59 de 2000, al modificar la tarifa anterior en el código 3.02, la mantuvo respecto de los “establecimientos de salud”. Que en el artículo 5º del Acuerdo 48 de 2002, al modificar la tarifa para el código 3.02, la conservó respecto de las “clínicas o establecimientos de salud”.

Concluyó que las expresiones demandadas están referidas a entidades respecto de las que procede la prohibición de gravar con el impuesto de industria y comercio. Que, por tanto, careció de sustento legal el hecho de tener como parámetro para determinar las entidades beneficiadas con la prohibición del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, que se acredite la ausencia de ánimo de lucro, pues no está dirigido a ellas, y el hecho de ser privada o con ánimo de lucro no impide el beneficio de la no sujeción.

2. Consideraciones de la Sala.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por el municipio de San José de Cúcuta, la Sala decide si son nulos:

1. La expresión “Servicios de salud y seguridad social integral” contenida en el artículo 92, la expresión “públicos” contenida en el artículo 96 y la expresión “Servicios de clínicas o establecimientos de salud” contenida en el artículo 126 código 3.06 del Acuerdo 0192 de 1999;

2. La expresión “establecimiento de salud” contenida en el artículo 25 del Acuerdo 0059 del 2000 que modifica el artículo 126 del Acuerdo 0192 de 1999; y

3. La expresión “de clínicas y establecimientos de salud” contenida en el artículo 5º del Acuerdo 048 de 2002, también modificatorio del artículo 126 del Acuerdo 0192 de 1999, expedidos por el honorable Concejo Municipal de Cúcuta.

Para mayor claridad de lo que se demanda, la Sala precisa que el Acuerdo 192 de 1999 adoptó el estatuto de rentas para el municipio de San José de Cúcuta. El artículo 92 del Acuerdo enlista las actividades de servicio gravadas con el impuesto de industria y comercio. Una de tales actividades, como se vio, es la de prestación de servicios de salud y seguridad integral.

Al tenor del artículo 1º de la Ley 100 de 1993, el sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.

El sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro.

De manera que, cuando el artículo 92 del Acuerdo 192 de 1999 grava la prestación de servicios de salud integral afecta los servicios que se prestan en el contexto del referido sistema.

Ese sistema, como se ha precisado en otras oportunidades, está integrado así:

“ART. 155.—Integrantes del sistema general de seguridad social en salud. El sistema general de seguridad social en salud está integrado por:

1. Organismos de dirección, vigilancia y control:

a) Los ministerios de Salud y Trabajo;

b) El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud;

c) La Superintendencia Nacional en Salud;

2. Los organismos de administración y financiación:

a) Las entidades promotoras de salud;

b) Las direcciones seccionales, distritales y locales de salud;

c) El Fondo de Solidaridad y Garantía.

3. Las instituciones prestadoras de servicios de salud, públicas, mixtas o privadas.

4. Las demás entidades de salud que, al entrar en vigencia la presente ley, estén adscritas a los ministerios de Salud y Trabajo.

5. Los empleadores, los trabajadores y sus organizaciones y los trabajadores independientes que cotizan al sistema contributivo y los pensionados.

6. Los beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud, en todas sus modalidades.

7. Los comités de participación comunitaria “Copacos” creados por la Ley 10 de 1990 y las organizaciones comunales que participen en los subsidios de salud.

PAR.—El Instituto de Seguros Sociales seguirá cumpliendo con las funciones que le competan de acuerdo con la ley”.

Ahora bien, el artículo 126 del Acuerdo 192 de 1999 fijó dos códigos para regular las tarifas del impuesto de industria y comercio, el código 3.06 que comprende los “servicios de clínicas o establecimientos de salud, laboratorio, centros médicos y similares”, y el código 3.07 que comprende los “servicios de otros establecimientos de salud (EPS, ESS, ARS y otras)”.

Dado que el artículo 92 del Acuerdo 192 de 1999, al definir las actividades de servicio, se refirió a la prestación de servicios de salud y seguridad integral como actividad gravada, ha de entenderse que el código 3.06, que es el código demandado, alude a los servicios de clínicas o establecimientos de salud, laboratorio, centros médicos y similares adscritos al sistema general de seguridad social. En ese entendido, los ingresos que perciban estas empresas con cargo a los recursos del sistema no están gravados.

Sin embargo, es menester tener en cuenta que este tipo de empresas pueden no estar vinculadas al sistema y, en consecuencia, pueden percibir recursos no afectos al mismo. El hecho generador de estas actividades tendría respaldo en el mismo artículo 92 del Acuerdo 192 que contempló los servicios de salud, en general, como actividades gravadas.

En consecuencia, la Sala considera que lo acertado es que se anule, únicamente, la expresión “seguridad social integral” prevista en el artículo 92 del Acuerdo 192 de 1999. No debió anularse la expresión “Servicios de clínicas o establecimientos de salud” contenida en el artículo 126 código 3.06 del Acuerdo 0192 de 1999, porque estos servicios, como se precisó, pueden no estar referidos a los del sistema de seguridad social integral en salud cuya tarifa quedó fijada en el código 3.07., y que queda sin surtir ningún efecto en vista de que se confirmará la nulidad de la expresión “seguridad social integral” del artículo 92 del Acuerdo 192 de 1999.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia para denegar las pretensiones de la demanda de nulidad de la expresión “Servicios de clínicas o establecimientos de salud” contenida en el artículo 126 Código 3.06 del Acuerdo 0192 de 1999 en el entendido de que los servicios de salud están gravados con el impuesto cuando se preste por clínicas o establecimientos de salud que no hagan parte del sistema general de seguridad social en salud(3).

Respecto de la demanda de nulidad de la expresión “establecimientos de salud” prevista en la descripción del código 3.02 del artículo 25 del Acuerdo 0059 del 2000, que modificó el artículo 126 del Acuerdo 192 de 1999, la Sala hace las mismas consideraciones anteriores, y, por tanto, no anulará esa expresión en el entendido de que los servicios de salud están gravados con el impuesto cuando se preste por establecimientos de salud que no hagan parte del sistema general de seguridad social en salud.

En cuanto a la demanda de nulidad de la expresión “de clínicas y establecimientos de salud” contenida en el artículo 5º del Acuerdo 048 de 2002, que volvió a modificar el artículo 126 del Acuerdo 192 de 1999, la Sala hace las mismas consideraciones, y por tanto, revocará la sentencia para denegar la nulidad de manera condicionada en los términos antedichos.

Por último, respecto de la demanda de nulidad de la expresión “públicos” contenida en el artículo 96 del Acuerdo 0192 de 1999 es menester precisar que este artículo regula las actividades que no causan el impuesto. Dispone la norma que seguirán vigentes las prohibiciones que consagró la Ley 26 de 1904, y que además subsisten las prohibiciones previstas en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 y el artículo 259 del Código de Régimen Municipal. Dentro de esas prohibiciones, el literal d) del artículo acusado prevé la prohibición referida a gravar a los hospitales “públicos” adscritos al sistema nacional de salud.

Habida cuenta de que la expresión “públicos” no está prevista en el literal d) del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, es evidente que el municipio agregó a la prohibición una condición que no previó la norma originaria que consagró la prohibición. En ese entendido, la norma es nula y, por tanto, se confirmará la decisión del a quo.

Ahora, la apoderada del municipio demandado, en el recurso de apelación, se limitó a reprochar, de una parte, que el a quo no tuvo en cuenta el concepto del Ministerio Público que se rindió en la primera instancia que, como se precisó, dice que las instituciones prestadoras de salud están gravadas con el impuesto de industria y comercio si son entidades con ánimo de lucro. Este argumento no está llamado a prosperar por cuanto, la Sala reitera, las entidades prestadoras de servicios de salud, al tenor del artículo 155 de la Ley 100 de 1993, forman parte del sistema de seguridad social en salud(4), y, como tales, prestan el servicio de salud pública y perciben recursos del sistema general de seguridad social en salud que por disposición constitucional [art. 48] tienen disponibilidad restringida, razón por la que, tales recursos no forman parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio.

De otra parte, la apoderada del municipio demandado convino en que los hospitales adscritos y vinculados al sistema nacional de salud, ahora sistema de seguridad social integral no son sujetos pasivos del impuesto.

Por último, la derogatoria de los acuerdos demandados, que también se planteó como argumento de la alzada, como lo ha dicho la Sala(5), no la inhiben para emitir un pronunciamiento de fondo. Por lo tanto, este argumento tampoco la persuade para revocar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el día 9 de febrero de 2011, dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por Claudia Jáuregui y Adriana Ospina Aragón en contra del Municipio de San José de Cúcuta en cuanto anuló las siguientes expresiones:

1. La expresión “(...) y seguridad social integral” contenida en el artículo 92, y la expresión “públicos” contenida en el artículo 96 del Acuerdo 0192 de 1999.

2. REVÓCASE la sentencia citada en cuanto anuló las siguientes expresiones:

1. La expresión “Servicios de salud” contenida en el artículo 92 del Acuerdo 0192 de 1999.

2. La expresión “establecimiento de salud” contenida en el artículo 25 del Acuerdo 0059 del 2000 que modifica el artículo 126 del Acuerdo 0192 de 1999; y

3. La expresión “de clínicas y establecimientos de salud” contenida en el artículo 5º del Acuerdo 048 de 2002, también modificatorio del artículo 126 del Acuerdo 0192 de 1999, expedidos por el honorable Concejo Municipal de Cúcuta.

En su lugar, en los términos fijados en la parte motiva de esta sentencia, NIÉGASE la nulidad de las mentadas expresiones.

(Sic) 2. RECONÓCESE personería al abogado Pedro Enrique Sarmiento Pérez para actuar en representación de las demandantes, en los términos del poder que le fue otorgado.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Consejeros: Jorge Octavio Ramírez Ramírez—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—Martha Teresa Briceño de Valencia—Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(1) Apartes de la sentencia del 10 de noviembre de 2000, Expediente 10582.

(2) Folios 29 al 32 71 del cuaderno 1.

(3) En similar sentido se pronunció la Sala en la sentencia del 28 de febrero de 2013. Radicación: 08001233100020080019301 [18736]. M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Actor: Marcela Ramírez Sarmiento. Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla.

(4) “ART. 185.—Instituciones prestadoras de servicios de salud. Son funciones de las instituciones prestadoras de servicios de salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente ley.

Las instituciones prestadoras de servicios deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia, y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera. Además propenderán por la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios, y evitando el abuso de posición dominante en el sistema. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre instituciones prestadoras de servicios de salud, entre asociaciones o sociedades científica, y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

Para que una entidad pueda constituirse como institución prestadora de servicios de salud deberá cumplir con los requisitos contemplados en las normas expedidas por el Ministerio de Salud.

PAR.—Toda institución prestadora de servicios de salud contará con un sistema contable que permita registrar los costos de los servicios ofrecidos. Es condición para la aplicación del régimen único de tarifas de que trata el artículo 241 de la presente ley, adoptar dicho sistema contable. Esta disposición deberá acatarse a más tardar al finalizar el primer año de vigencia de la presente ley. A partir de esta fecha será de obligatorio cumplimiento para contratar servicios con las entidades promotoras de salud o con las entidades territoriales, según el caso, acreditar la existencia de dicho sistema”.

(5) El ponente de la sentencia es de la tesis de que es improcedente el control de legalidad que recae sobre los actos administrativos derogados porque si bien tuvieron vigencia y pudieron causar algún efecto particular y concreto ora a favor ora en contra de alguien, lo cierto es que sería el juez del caso concreto o del proceso judicial el que involucre la aplicación de la norma demandada el encargado de definir si la norma contenía o no contenía disposiciones ilegales o inconstitucionales. Es decir, que si alguien se considera afectado por la aplicación en concreto de la norma derogada bien podría demandar oportunamente lo pertinente.

Por igual, el ponente es de la idea de que la expedición de normas generales, por el solo hecho de estar en el ordenamiento jurídico, causan un efecto general, efecto que no permite suponer que, por ese solo hecho, causan un efecto particular y concreto, puesto que esto dependerá de cada situación.

El fundamento de la tesis no es otro que la aplicación de la figura de la pérdida de fuerza ejecutoria, que alude al fenómeno jurídico en el que desaparecen los fundamentos de hecho y de derecho del acto administrativo.

La pérdida de ejecutoria del acto administrativo impide un pronunciamiento judicial del fondo, por sustracción de materia. A juicio del ponente, esa es la tesis que debería adoptarse. Esta vez, por efectos prácticos, la ponencia se elaboró con fundamento en la posición de la mayoría.