Sentencia 2003-00455 de diciembre 5 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Expediente: 050012331000200300455 01

Referencia: 0093-2013

Magistrado Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: María Noelia Muñoz Álvarez

Autoridades municipales

Bogotá, D.C., cinco de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

I. Problema jurídico por resolver

El problema jurídico se contrae en determinar, si el estudio técnico que precedió a la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Paúl de Caldas, Antioquia, se ajustó a las exigencias legales previstas para tal efecto y, en caso contrario, si tal hecho afectaba la situación laboral de la señora María Noelia Muñoz Álvarez como empleada de la referida institución asistencia.

II. Hechos probados

a. De la vinculación laboral de la demandante.

De acuerdo con lo manifestado en el escrito de la demanda y su contestación, por las partes accionante y demandada, la Sala dará por probado que la señora María Noelia Muñoz Álvarez prestó sus servicios a la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Paúl de Caldas, Antioquia, entre el 1º de septiembre de 1987 y 4 de octubre de 2002, sin que ostentara derechos de carrera frente al empleo de bacteriólogo, código 352 (fls. 14 a 27 y 43 a 57).

b. Del proceso de supresión.

Mediante Acuerdo 117 de 24 de septiembre de 2002 la junta directiva de la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Paúl de Caldas, Antioquia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, dispuso la supresión de 72 cargos existentes la planta de personal del referido centro asistencial, a partir del 1º de octubre de 2002 (fls. 5 a 9).

El 3 de octubre de 2002 a través de la Resolución 329 el gerente de la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Paúl de Caldas, Antioquia, adoptó la “planta de cargos y asignaciones establecida para ESE Hospital San Vicente de Paúl” mediante el Acuerdo 117 de 2002 (fl. 12).

El 4 de octubre de 2002, teniendo en cuenta lo expuesto en el Acuerdo 117 y la Resolución 329 de 2002, respectivamente, el gerente de la referida empresa social del Estado le informó a la señora María Noelia Muñoz Álvarez que el cargo de bacteriólogo, código 352, había sido suprimido y, en consecuencia, se disponía su retiro del servicio (fl. 13).

III. Del estudio técnico

Sostiene la parte demandante que el proceso de restructuración al que fue sometida la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Paúl de Caldas, Antioquia, no contó con un estudio técnico elaborado en debida forma. En efecto, precisó que los documentos que se allegaron al expediente, como estudios técnicos, no cumplen con las exigencias previstas en la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, en cuanto no analizaron mediante una metodología clara y preestablecida la situación real por la que atravesaba el citado centro asistencial.

Sobre este particular, advierte la Sala que para la fecha de expedición de los actos acusados, por los cuales se modificó la planta de personal de la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Paúl de Caldas, Antioquia, y se dispuso el retiro de la accionante por la supresión del cargo que venía desempeñando, se encontraba vigente la Ley 443 de 1998(1) y su artículo 41 ya había sido reglamentado por el Decreto 1572 del mismo año, precepto que prevé los parámetros y procedimientos para la modificación de plantas de personal.

Son estas normas a las que debía sujetarse la administración de la citada entidad asistencial para expedir los actos impugnados, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2º, artículo 3º de la Ley 443 de 1998.

De otra parte, la Sala observa que el artículo 149 del Decreto 1572 de 1998, modificado por el artículo 7º del Decreto 2504 de 1998, prevé:

“ART. 149.—(modificado, D. 2504/98, art. 7º). Se entiende que la modificación de una planta de personal está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otros, de:

1. Fusión o supresión de entidades.

2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.

3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.

4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.

5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción de bienes o prestación de servicios.

6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

7. Introducción de cambios tecnológicos.

8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.

9. Racionalización del gasto público.

10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

PAR.—Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general”.

Para suprimir cargos de carrera, las referidas disposiciones legales consagran como exigencia para este particular proceso, la elaboración de un estudio técnico como sustento de la reforma a las plantas de personal.

Sobre este particular, el artículo 154 del Decreto 1572, modificado por el Decreto 2504 de 1998, estableció que los estudios técnicos en los que se soportan las modificaciones de las plantas de personal de las entidades públicas deben contemplar uno o varios de los siguientes aspectos(2). Así se observa en la citada norma:

“ART. 154.—<Artículo modificado por el art. 9º del D. 2504/98. El nuevo texto es el siguiente:> Los estudios que soportan las modificaciones de las plantas de personal deberán estar basados en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, dependiendo de la causa que origine la propuesta, alguno o varios de los siguientes aspectos:

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo.

2. Evaluación de la prestación de los servicios.

3. Evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleos”.

Descendiendo al caso concreto, se advierte que la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Paúl de Caldas, Antioquia, a fin de concretar ese cometido, elaboró el documento denominado “Estudio de la situación actual para el ajuste institucional” como presupuesto para el proceso de reestructuración al que se sometió su planta de personal.

Para mayor ilustración se transcriben los apartes relevantes del referido documento técnico (fls. 70 a 93),

“Análisis del mercado y venta de servicios hospitalarios

La oferta pública de servicios de salud de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia (DSSA) está conformada por 7 instituciones de segundo nivel de atención, todas transformadas en empresas sociales del Estado, el Hospital Marco Fidel Suárez en el municipio de Bello, el Hospital César Uribe Piedrahita en el municipio de Caucasia, el Hospital San Vicente de Paúl en el municipio de Caldas, el Hospital San Rafael en el municipio de Itagüí y los hospitales la María, el Homo y Carisma, ubicados en el municipio de Medellín.

La oferta pública de instituciones de segundo nivel se complementa con los hospitales Manuel Uribe Ángel de Envigado, San Juan de Dios de Rionegro, Antonio Roldán Betancour de Apartadó, San Juan de Dios de Yarumal, San Rafael de Yolombó, la Merced de Ciudad Bolívar, San Juan de Dios de Santa Fe de Antioquia, la Cruz de Puerto Berrío y Metrosalud de Medellín, todos estas 9 instituciones transformadas en ESE del orden municipal.

Además de estas 16 instituciones de segundo nivel, se cuenta con el Hospital General de Medellín ESE, institución de III nivel de atención del orden municipal, que con las instituciones de primer nivel de atención localizadas en los diferentes municipios del departamento, todas del orden municipal, constituyen la oferta pública de servicios de salud del departamento.

El Hospital San Vicente de Paúl ESE ofrece servicios ambulatorios y asistenciales de primer nivel de atención de medicina general, odontología general, optometría, sicología, nutrición, fisioterapia y fonoaudiología, siendo la única institución pública de servicios de salud del municipio de Caldas. Oferta además, servicios de segundo nivel de atención especializados de medicina interna, cirugía general, pediatría, ortopedia, anestesiología, urología, otorrinolaringología, oftalmología, ginecología, obstetricia y dermatología. (...) en relación con la oferta privada de servicios de salud del municipio de Caldas se destacan el Policlínico Sur, la IPS Comfama y la IPS Caldas, todas orientadas hacia los servicios de bajo grado de complejidad.

Para tener un mejor escenario de la competencia que enfrenta el Hospital San Vicente de Paúl, es importante tener en cuenta además, la oferta privada de servicios de salud de los municipios de Sabaneta, con la Clínica CES, que oferta una gran variedad de servicios de salud de mediana y alta complejidad, según la información relacionada en la declaración de requisitos esenciales suministrada por la DSSA; del municipio de Itagüí, con la Clínica ISS Santa María del Rosario, el Centro Integral de Salud Comfama, Coomeva Iversalud IPS Ltda. y la Clínica Antioquia entre otras y del municipio de Envigado, con la Clínica de Especialistas Envigado, la Cooperativa de Trabajo Asociado Agora, el Centro de Salud Integrado Comfama y la IPS Clínica Santa Gertrudis ISS.

Se debe tener en cuenta además, que el Hospital Benancio Díaz, institución pública del orden municipal del municipio de Sabaneta, está clasificado como institución prestadora de servicios de salud de II nivel de atención, que si bien no hace parte de las instituciones con que contrata la DSSA sus servicios, está en condiciones de ofrecer servicios especializados a las diferentes administradoras y promotoras de los regímenes subsidiado y contributivo (...).

Aspectos de producción y productividad

Al comparar el comportamiento de la producción del hospital frente a la media nacional de los hospitales de segundo nivel de menos de 80 camas, vemos que los indicadores de producción del hospital son mejores en términos de mayor volumen de producción, pero al comparar la tendencia, el hospital San Vicente de Paúl muestra en general una disminución de sus indicadores, contrario a la media nacional que presenta una tendencia estable en el mismo período observado. Se exceptúan de este comportamiento los partos y el porcentaje de partos por cesárea que para ambos la tendencia en al aumento.

Los indicadores del recurso humano han mejorado durante el período analizado para el país, tanto en la relación de funcionarios por cama, como en la producción por funcionario, con una mayor reducción por parte del hospital San Vicente de Paúl (...).

En cuanto al servicio de hospitalización, la utilización de la cama hospitalaria se mantiene constante (97% en el período observado), presentando índices de ocupación 35 puntos por encima de la media nacional. El promedio día estancia aumenta en el período observado en el hospital, superior al de la media nacional, es decir 1.39 días por debajo del hospital San Vicente de Paúl.

En relación con la producción del hospital al observar la tendencia de los indicadores tanto hospitalarios como ambulatorios en el período 1997 al 2002, en general es descendente, incluso los de promoción y prevención, como son la toma de citologías y la aplicación de biológicos aplicados, esto se explica en parte por el contrato con el ISS, que incluía este tipo de procedimientos y porque las diferentes ARS y EPS vienen asumiendo la vacunación de su población objetivo (...).

Conclusiones de la institución

Presenta una reducción constante de la producción de servicios en los últimos 6 años, consulta externa, atención de urgencias, egresos y cirugías.

Para el año 2002 este comportamiento se acentúa y los indicadores de producción, productividad y rendimiento se deterioran aún más, disminuye el porcentaje ocupacional, se incrementa el promedio día estancia y el giro cama se reduce.

Una institución con muy pobres resultados en términos de eficiencia, con problemas en la calidad de los servicios de salud y con una limitada capacidad de respuesta a las necesidades y problemas de salud de la comunidad objetivo (...).

El hospital presenta en la actualidad un severo desequilibrio financiero en su operación, para el mes de julio de 2002 por cada $ 100 que adeuda, solo cuenta con $ 41 para responder (...).

El escenario descrito explica porque el Hospital San Vicente de Paúl ha requerido 2 procesos de ajuste estructural en los últimos años, 1998-2001, que implicó la supresión de 151 cargos. Esto, si bien ha reducido la carga de gastos de la institución no ha sido suficiente para alcanzar el punto de equilibrio operacional que le permita sostenerse. El hecho de que a la fecha se le adeude a la (sic) los funcionarios de la institución 7 quincenas, evidencia incuestionablemente la situación por la que atraviesa la institución.

Por todo lo anterior, el Hospital San Vicente de Paúl requiere urgente un nuevo ajuste, de no hacerlo, la institución está abocada al cierre (...)”.

En punto de la propuesta “de reorganización hospitalaria” que la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Paúl de Caldas, Antioquia, planta para conjurar la crisis económica por la que supuestamente atraviesa, se advierte (fls. 94 a 129):

“Requerimientos de capital para el ajuste.

Costo de la desvinculación del personal: El ajuste en la planta, implica el retiro de 134 empelados activos, 54 empleados públicos inscritos en carrera, 18 trabajadores oficiales, 56 cargos provisionales, 2 cargos de libre nombramiento y remoción y 1 de período fijo. Se suprimen además 3 cargos vacantes.

Los anexos describen las modalidades de contratación que van a realizar en cada servicio: por Kg. de ropa lavada, áreas en metros cuadrados de servicios etc.

El ahorro final por concepto de contratación externa es de $ 569.9 millones (...).

Criterios de supresión de cargos:

De los servicios asistenciales y de apoyo diagnostico: se tiene en cuenta la realidad del mercado y la tendencia descendente de la producción de la institución, además de buscar corregir las brechas de ineficiencia con estándares de rendimiento de servicios asistenciales adecuados para este tipo de instituciones y la reorientación de la institución hacia la oferta de servicios de bajo grado de complejidad, garantizando la continuidad de los servicios a ofertar.

De los cargos a suprimir, 3 están actualmente vacantes y no se requieren (una auxiliar de enfermería, un auxiliar administrativo y un secretario ejecutivo), 3 corresponden a cargos que de acuerdo con el análisis de la estructura organizacional, no son requeridos por la empresa, coordinadores de área, 12 cargos corresponden a profesionales especializados que no se requieren por la reorientación del portafolio hacia servicios de bajo grado de complejidad, 2 técnicos y 57 auxiliares asistenciales que no se requieren por el ajuste determinado por el comportamiento de la demanda y la reorientación del portafolio hacia servicios de bajo grado de complejidad (...)”.

No obstante lo anterior, advierte la Sala que el referido documento no cumple con las exigencias previstas en la ley, esto al desatender la metodología, para tal efecto, prevista en el artículo 154 del Decreto 1572 de 1998.

Al respecto, debe decirse, que el citado documento técnico, en primer lugar, se limita a comparar la situación del mercado y la venta de servicios de la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Paúl de Caldas, Antioquia, frente a las demás instituciones prestadoras de los servicios de salud en el sur del departamento de Antioquia para concluir, sin mayores consideraciones, su supuesta inviabilidad financiera ante la aparente disminución en la venta de servicios frente al régimen contributivo.

Se concluyó que, la referida institución contaba con “muy pobres resultados en términos de eficiencia, con problemas en la calidad de los servicios de salud y con una limitada capacidad de respuesta a las necesidades y problemas de salud de la comunidad” sin que dicho análisis hubiera estado precedido de un estudio de cada uno de los procesos técnico-misionales de la entidad, de las funciones, perfiles y cargas de trabajo asignadas a los distintos empleos existentes para ese momento en su planta de personal o de una profunda y detallada evaluación de los servicios ofrecidos.

En el concreto, no se advierte un estudio detallado de cada una de las funciones que venían desempeñando los distintos empleos con que contaba la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Paúl de Caldas, Antioquia, lo que, eventualmente hubiera podido justificar la necesidad de reducir la planta de personal mediante la supresión de cargos ante la evidente duplicidad de funciones o el elevado número de empleados.

No obstante lo anterior, y pese a no haberse estudiado las funciones a asignadas a cada uno de los empleos existentes en su planta de personal, la entidad demandada aduce la necesidad de suprimir cerca de 134 plazas de trabajo, como solución al déficit presupuestal por el que atravesaba sin que, se repite, se justificara porque las funciones que cada uno de estos empleos venía desempeñando de un momento a otro se tornaron en innecesarias para la prestación de sus servicios tanto asistenciales como administrativos.

Llama la atención de la Sala que, el hecho de que la entidad demandada, en el estudio técnico, haya identificado que durante los últimos años su venta de servicios al régimen subsidiado ha presentado un comportamiento favorable pero, al mismo tiempo, pretenda disminuir drásticamente el recurso humano con que contaba para prestar dichos servicios. En efecto, a juicio de la Sala resulta lógico que si la venta de servicios al régimen contributivo ha experimentado “un comportamiento favorable” se quiera mantener el personal que contribuya en forma eficaz y eficiente a la prestación de dichos servicios y no, como lo sostiene la entidad demandada, reducir su número so pretexto de disminuir sus gastos de funcionamiento (fl. 70).

En este punto, cabe advertir que lo anterior resulta por decir lo menos contradictorio si, como quedó visto, la entidad demandada propone como solución a su déficit económico la contratación de agentes externos para la prestación de determinados servicios pero ella misma, con posterioridad, en el referido informe técnico reconoce que dicha solución sigue resultando costosa, frente a lo cual se sugiere “redoblar esfuerzos para reducir los costos de los servicios contratados con personas jurídicas” (fl. 117).

Lo expuesto deja en evidencia, la falta de rigor, análisis y profundidad en la elaboración del documento que la empresa social del Estado pretende aducir como estudio técnico, dada las distintas imprecisiones y contradicciones en que se incurre. Lo expuesto, a juicio de la Sala impide que el estudio técnico antes analizado sirva de sustento para la reducción de la planta de personal de la entidad demandada, mediante la supresión de cargos, dado que el mismo no constituye una plena garantía a los derechos laborales de quienes se ven afectados con tal medida como lo rodena la ley.

En este mismo sentido, debe decirse que, esta corporación al pronunciarse en un caso con identidad de supuestos fácticos al que hoy ocupa su atención manifestó(1) que el estudio técnico que precedió el proceso de restructuración al que fue sometida la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Paúl de Caldas, Antioquia, no obedeció un diagnóstico técnico y serio que justificara la necesidad de reducir el número de plazas existentes en su planta de personal.

En efecto, se precisó que el hecho de que en un lapso aproximado de 3 años la entidad demandad hubiera modificado su planta de personal en 3 ocasiones dejaba en evidencia, en primer lugar, la precariedad con que fueron elaborados los documentos que justificaron tales medidas y, en segundo lugar, la ineficacia de la supresión de cargos como solución a la crisis económica por la que atravesaba la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Paúl de Caldas, Antioquia.

Para mayor ilustración se transcriben los apartes relevantes de la providencia en cita:

“En este caso, el debate que planteó la demandante, trata del modo en que fueron desconocidos sus derechos, pues argumenta que la violación está originada en que la modificación de la planta de personal, es decir, la reestructuración, no estuvo antecedida de verdaderos estudios técnicos. Para la actora los estudios técnicos empleados en este proceso, son apenas un pretexto para despedir a algunos funcionarios.

Vistos los perfiles del caso, la razón acompaña a la parte demandante, pues aunque la supresión de los empleos estuvo antecedida de los estudios técnicos, es notoria en grado sumo la precariedad de los mismos. Alude el Consejo de Estado a que en el presente caso, en distintos momentos pero en un muy breve periodo, se realizaron varios estudios técnicos que concluyeron siempre con la misma fórmula: la supresión de empleos. A decir verdad, si los estudios técnicos realizados hubieran sido lo suficientemente concienzudos y hechos consultando los dictados de las ciencias de la administración, no hubiera sido menester más de uno de ellos. Pero si de manera repetitiva se acude al expediente de modificar la planta, so pretexto de que así lo aconsejan los dictámenes de expertos, ello por sí solo significa la comisión de graves errores de diagnóstico, o lo que es lo mismo que se buscan soluciones mediante el método de ensayo y error, o al tanteo, poniendo en peligro el derecho de los trabajadores y mostrando la poca seriedad de lo que denominan estudios técnicos. Son los propios resultados institucionales los que descalifican la estrategia de reducción de la nómina como remedio a la crisis institucional, en particular por el peso mayúsculo y casi único de la táctica de reducción de la planta. Si la magnitud del déficit que enfrentaba la entidad era tal que la existencia misma estaba comprometida, ese estado no surgió de un día para otro sorpresivamente, debió ser conjurado desde un comienzo y no con la aplicación repetitiva de la misma estrategia. Si el estudio técnico hubiera sido verdaderamente científico habría estimado desde el momento inicial, el efecto de la caída de la demanda por los servicios de la entidad. La existencia de tres oleadas de reestructuración de la entidad, indica cuan improvisados fueron los análisis y el diagnóstico.

No es en principio razonable la aplicación reiterada de idéntico remedio institucional para conjurar una crisis generada en las mismas causas, argumento este que viene a corroborar la inutilidad de las sucesivas intervenciones, pero más que eso, que ellas no estuvieron precedidas de verdaderos estudios técnicos, sino que estos son apenas un pretexto para interferir en la planta de personal.

Entonces, si las razones técnicas invocadas para la modificación de la estructura organizacional, no son fruto de un diagnóstico institucional técnico, serio y fundado, solo queda atribuir los despidos al ejercicio arbitrario del poder de la autoridad y por tanto constitutivo de abuso de la potestad discrecional como pasa a verse (...)”.

En este punto, la Sala se permite recordar que tanto la jurisprudencia contencioso administrativa como constitucional han sostenido de manera consistente que los estudios técnicos constituyen una garantía general a favor de la comunidad y de los empleados públicos, en tanto en ellos se debe prever las medidas requeridas para concretar un proceso de restructuración y su respectivo impacto, con observancia de las garantías laborales y los principios de la función administrativa.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-587 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto, sostuvo que:

“Los procesos de reestructuración pueden tener intensidades distintas cuyos efectos se reflejan también en escalas distintas. Pero en ningún caso puede perderse de vista que esos procesos repercuten en dos sectores bien definidos. De un lado, inciden en la comunidad en general, quien es la destinataria final de la prestación de un servicio o del cumplimiento de una función administrativa. Del otro, los ajustes institucionales tienen consecuencias directas en los trabajadores de la entidad a la que se aplica una medida de reestructuración. Tal circunstancia exige entonces que las autoridades obren con la mayor y especial diligencia, antes, durante y con posterioridad a los procesos de reestructuración, con miras a salvaguardar al máximo los derechos e intereses legítimos de unos y otros. Así, frente a la comunidad en general la administración debe respetar los principios de la función administrativa señalados en el artículo 209 de la Constitución (igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad). Y frente a los trabajadores surge una clara obligación de respeto a sus derechos fundamentales, particularmente en el marco de las relaciones laborales. Las plantas de personal no son estructuras pétreas por lo que pueden sufrir cambios más o menos profundos según la dimensión de la reforma que se plantea”.

Los razonamientos que anteceden le permiten a la Sala concluir, que la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Paúl de Caldas, Antioquia, no contó previo al proceso de restructuración al que fue sometida, con un estudio técnico que le hubiera permitido identificar las supuestas deficiencias que venían afectando la adecuada y eficiente prestación de sus servicios. En efecto, se reitera que, el documento que se aportó al expediente, como estudio técnico, no da cuenta de la existencia de un análisis del perfil y la carga laboral de cada uno de los empleos de su planta de personal, así como tampoco de un análisis de los procesos técnico misionales y de apoyo de dicha institución asistencial que concluyeran en la necesidad de suprimir un número determinado de cargos en la planta de personal.

Bajo estos supuestos, debe decirse que la falta de un estudio técnico dentro del proceso de reestructuración de la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Paúl de Caldas, Antioquia, da lugar a que la Sala declare la nulidad parcial, por expedición irregular del Acuerdo 117 de 24 de septiembre de 2002 y de las resoluciones 329 de 3 de octubre de 2002 y 365 de 4 de octubre de 2002, por los cuales se suprime un número de cargos existentes en la planta de personal de la entidad demandada y se dispone el retiro del servicio de la demandante por la supresión del cargo que venía desempeñando.

En punto del restablecimiento del derecho, la Sala ordenará el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por la señora María Noelia Muñoz Álvarez desde la fecha del retiro hasta la de su incorporación efectiva. Así mimo, frente a la incorporación se estima que la misma deberá efectuarse en iguales condiciones a las que gozaba la demandante antes de la supresión del cargo que venía desempeñando, esto es, en provisionalidad, sin perjuicio de los derechos de carrera de quienes se encuentren vinculados a la fecha de ejecutoria de esta sentencia en la entidad demandada, en aplicación de las reglas previstas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, a saber: “en las entidades en las cuales venían prestando sus servicios, si no hubieren sido suprimidas; en las entidades que asuman las funciones de los empleos suprimidos; en las entidades del sector administrativo al cual pertenecían las entidades, las dependencias, los empleos o las funciones suprimidos o en cualquier entidad de la Rama Ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso”.

La Sala negará la pretensión en el sentido que se condene en costas a la parte demandada pues conforme a lo previsto por el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo en su conducta procesal no se ha observado temeridad o mala fe. En este sentido la jurisprudencia de esta corporación(2) ha sostenido que solo cuando el juez, luego de valorar la conducta de las partes, compruebe que hubo uso abusivo de los medios procesales, es necesario condenar en costas, circunstancias que —como quedó dicho— no se advirtieron en el caso concreto.

De igual forma, la Sala negará el reconocimiento y pago de los perjuicios morales, solicitados por la demandante, pues no fue probado dentro del plenario la presencia de un daño que deban ser indemnizados patrimonialmente. Sobre el particular debe reiterarse que el daño para que pueda ser indemnizado debe ser antijurídico cierto y concreto; por ello, es un imperativo que quien alegue sufrirlo, debe probarlo, de acuerdo a los previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, circunstancia que se repite no se observó en el caso concreto.

Al liquidar las sumas dinerarias en favor del demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, utilizando la siguiente fórmula:

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Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 19 de julio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección Laboral, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por María Noelia Muñoz Álvarez contra la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Paúl de Caldas, Antioquia.

En su lugar, se dispone:

2. DECLÁRASE la nulidad parcial del Acuerdo 117 de 24 de septiembre de 2002 y de las resoluciones 329 de 3 de octubre de 2002 y 365 de 4 de octubre de 2002, por los cuales se suprime un número de cargos existentes en la planta de personal de la entidad demandada y se dispone el retiro del servicio de la demandante por la supresión del cargo que venía desempeñando como bacteriólogo, código 352.

3. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la entidad demandada a reincorporar a la demandante, sin solución de continuidad para todos los efectos legales, a un cargo equivalente al de bacteriólogo, código 352, de acuerdo con las reglas señaladas en la parte motiva de esta providencia.

Frente a la incorporación se estima que la misma deberá efectuarse en iguales condiciones a las que gozaba el actora antes de la supresión del cargo que venía desempeñando, esto es, en provisionalidad, sin perjuicio de los derechos de carrera de quienes se encuentren vinculados a la fecha de ejecutoria de esta sentencia en la entidad demandada.

4. ORDÉNASE a la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Paúl de Caldas, Antioquia, pagarle a la actora los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde la fecha efectiva de su retiro hasta el momento en que se produzca su reintegro, en aplicación a la fórmula expresada en la parte motiva de esta providencia, previas las deducciones de ley a que hubiere lugar.

5. DESE aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase».

(1) “ART. 3º—Campo de aplicación. Las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles nacional, departamental, distrital, municipal y sus entes descentralizados; en las corporaciones autónomas regionales; en las personerías; en las entidades públicas que conforman el sistema general de seguridad social en salud; al personal administrativo de las instituciones de educación superior de todos los niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera; al personal administrativo de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional de todos los niveles; a los empleados no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como a los de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a los anteriores (...)”.

(2) Al respecto puede verse la sentencia de 17 de marzo de 2011. Rad. 0087-2010, M.P. Gustavo Gómez.e

(1) Sentencia de 3 de febrero de 2011. Rad. 1189-2010, M.P. Víctor Alvarado Ardila.

(2) Sentencia de 18 de febrero de 1999, Sección Tercera, Expediente 10.775, C.P. Ricardo Hoyos.