Sentencia 2003-00467 de septiembre 29 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-24-000-2003-00467-01-16291

Consejero Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

ACTOR: Banco Agrario de Colombia S.A., Banagrario

C/Superintendencia Bancaria

Encaje bancario —sanción—

Fallo

Bogotá, D.C., veintinueve de septiembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación de la parte demandante, la Sala debe decidir sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) sancionó al Banco Agrario de Colombia S.A. por los defectos de encaje presentados en las bisemanas transcurridas entre el 3 de agosto de 1999 y el 9 de enero de 2001.

Antes de proceder al estudio del recurso, se advierte que por auto del 21 de octubre de 2009, la Sala integrada por los honorables consejeros de Estado doctores Héctor Romero Díaz, ponente, y Martha Teresa Briceño de Valencia con la participación del doctor Mauricio Alfredo Plazas Vega, como conjuez, aceptaron el impedimento manifestado por los honorables consejeros, doctores Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y William Giraldo Giraldo para intervenir en este proceso, por haber conocido del mismo en instancia anterior (CPC, art. 150[2]).

Posteriormente, el doctor Mauricio Alfredo Plazas Vega, manifestó estar incurso en la casual de impedimento prevista en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, dicho impedimento fue aceptado mediante auto de 4 de agosto de 2011, razón por la cual la Sala quedó conformada por la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, como nueva ponente del proceso, la doctora Martha Teresa Briceño de Valencia y el conjuez Hernán Alberto González Parada(14).

La Sala así conformada procede a resolver el asunto, al estar integrado el quórum decisorio conforme con el artículo 54 de la Ley 270 de 1996.

Ahora bien, el primer cargo contra la sentencia de primera instancia radica principalmente en que el tribunal no examinó algunos cargos de la demanda con fundamento en el no agotamiento de la vía gubernativa, no obstante, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, no se trataron de fundamentos de hecho nuevos no discutidos en la vía gubernativa, sino de argumentos de derecho complementarios, por tal razón, no procedía el fallo inhibitorio. Sobre este aspecto, la Sala decidirá si era procedente dicha decisión.

El tema ya ha sido objeto de análisis por la Sección, la cual ha considerado que es viable invocar nuevos argumentos para obtener la nulidad de la actuación oficial, pues, en el análisis de la legalidad se estudian los fundamentos de derecho que comprenden las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo(15).

Ahora bien, el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo exige como requisito indispensable para acudir ante la jurisdicción a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos definitivos de carácter particular y concreto, que se agote previamente la vía gubernativa, lo cual acontece cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso, cuando los recursos interpuestos se han decidido y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja (arts. 62 y 63 ibídem).

De conformidad con lo anterior, la jurisdicción no puede conocer hechos nuevos planteados en la demanda y no ante la administración; pero, si como en este caso, en el recurso de reposición y subsidiario de apelación la demandante cuestionó la validez de la sanción impuesta por razones tales como la violación del principio de igualdad o de la protección de la confianza legítima, la cosa juzgada, la buena fe y el non bis in idem, o la violación del Decreto 1065 de 1999 que concedió el privilegio para el computo del encaje a favor del banco demandante o los efectos excesivos de la sanción, a juicio de la Sala, los argumentos sobre la violación al debido proceso por inobservancia de la unidad procesal e indebida acumulación de procesos administrativos, violación al derecho de defensa, caducidad e incompetencia de la demandada no son nuevos elementos fácticos, sino mejores razones jurídicas en que se sustenta la nulidad de los actos acusados, como quiera que desde la etapa administrativa se objetó la validez de la sanción.

En consecuencia, la pretensión del demandante es única: la nulidad de la sanción; y los nuevos argumentos jurídicos planteados ante la jurisdicción corresponden a causales de nulidad (CCA, art. 84), por lo cual es evidente que, con idéntica pretensión, se amplió el debate con razones encaminadas a obtener la nulidad de los actos acusados.

Así las cosas, el Tribunal no se debió declarar inhibido para decidir de fondo sobre tales cargos, por lo tanto, se revocará el numeral primero de la sentencia apelada y se procederá a analizar los argumentos planteados por el actor en el recurso de apelación.

1.1. Inobservancia del postulado de unidad procesal e indebida acumulación de procesos administrativos. En primer lugar, el demandante cuestionó que, sin cumplirse el requisito de la conexidad, la Superintendencia tramitó “bajo una misma cuerda” 36 reportes de encaje bisemanal suministrados a esa entidad entre el 3 de agosto de 1999 y el 9 de enero de 2001.

Y en segundo lugar, que se violó el postulado de unidad procesal por cuanto la actuación que se inició el 9 de junio de 2000, por el cual se solicitaron explicaciones por el desencaje bisemanal requerido del 5 al 18 de enero de 2000 y disponible del 26 de enero al 8 de febrero de 2000, concluyó con la Resolución de multa 1457 del 22 de septiembre de 2000, por lo tanto, la Superintendencia no podía reiniciar un nuevo proceso por los mismos hechos.

Para la Sala, el cargo no está llamado a prosperar en cuanto al primer aspecto, pues el artículo 29 del Código Contencioso Administrativo dispone que cuando hubiere documentos relacionados con una misma actuación o con actuaciones que tengan el mismo efecto, se hará con todos un solo expediente al cual se acumularán, de oficio o a petición de interesado, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad y tengan relación íntima con él para evitar decisiones contradictorias.

En este caso, la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) adelantó en una misma actuación los defectos de encaje legal incurridos por el Banco Agrario por los cortes bisemanales del 3 de agosto de 1999 a 9 de enero de 2001, y si bien se trató de 36 bisemanas, lo cierto es que en todos los períodos la Superintendencia consideró que se daba el mismo hecho: incumplimiento de las normas de encaje bancario por haber computado como disponible de encaje “operaciones de crédito”. Este hecho daba lugar a un mismo efecto: la sanción, como puede observarse en el requerimiento de explicaciones según oficio 2001012295-29 del 12 de marzo de 2002 (fl. 85, c.a.), emitido previo al acto sancionatorio.

Para la Sala, el proceder de la Superintendencia se ajustó a lo señalado en el artículo 29 citado, pues los hechos estaban íntimamente relacionados, de tal manera que podían acumularse en una sola actuación, la cual sería decidida, como en efecto lo fue, con las mismas razones fácticas y jurídicas, conforme con las explicaciones dadas por el Banco y con las argumentaciones esgrimidas en los recursos interpuestos contra la resolución que impuso la sanción.

Adicionalmente, el hecho de que la Superintendencia tramitara una sola actuación por los desencajes de las bisemanas mencionadas, no impedía que el Banco pudiera controvertir cada período independientemente, bien fuera por razones de errores de cálculo o de fuerza mayor o caso fortuito, entro otros. Sin embargo, los motivos de ilegalidad que ha esgrimido en el proceso han sido comunes para todos los períodos, incluida la caducidad que abarca un número plural de bisemanas.

En consecuencia, el mismo actor, en su intento de desvirtuar la legalidad de los actos demandados, ha evidenciado que se cumple el presupuesto de conexidad respecto de todos los períodos sancionados, razón por la cual no tiene razón al considerar que hubo una indebida acumulación de pretensiones.

En relación con la violación al principio de unidad procesal basado en el hecho de que la Superintendencia reinició un nuevo proceso (los presentes actos acusados) por el desencaje bisemanal requerido del 5 al 18 de enero de 2000 y disponible del 26 de enero al 8 de febrero de 2000, no obstante este había concluido con la Resolución de multa 1457 del 22 de septiembre de 2000, la Sala considera lo analizará junto con el cargo de violación al principio non bis in ídem, que se hará en cargos posteriores.

1.2. Violación del derecho de contradicción y defensa. El demandante considera que la Superintendencia le violó el derecho de contradicción porque no le dio traslado del concepto al Banco de la República solicitado por la Superintendencia sobre el privilegio de encaje que aducía el Banco Agrario.

Para la Sala, la Superintendencia no violó el derecho de defensa y contradicción del actor, pues en la Resolución 858 de 2002, al tratar el tema sobre el principio de igualdad, la entidad luego de señalar los motivos por los cuales consideraba que la normatividad privilegiada en materia de encaje prevista para la Caja Agraria no era aplicable al Banco Agrario, manifestó que en todo caso, se había consultado sobre el tema a la Junta Directiva del Banco de la República, el cual había respondido mediante oficio JDS-14422 del 15 de julio de 2002(16) y cuyo contenido transcribió (fl. 8, c.a.).

Es decir, el Banco tuvo la oportunidad de controvertir con ocasión de los recursos, como en efecto ocurrió(17), los argumentos esgrimidos por la Junta Directiva del Banco de la República y tenidos en cuenta por la Superintendencia Bancaria como parte de los fundamentos de la decisión.

En todo caso, la Sala observa que la decisión por medio de la cual se sancionó al Banco tuvo en cuenta no solo las explicaciones rendidas por este, sino todos los elementos de juicio que llevaron a la imposición de la sanción, entre ellos el oficio del Banco de la República, que fueron expuestos en la Resolución mencionada, lo cual conforme con el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, garantizaba que la institución financiera pudiera ejercer su derecho a la defensa y contradicción de manera completa y oportuna. No prospera el cargo.

1.3. Violación del debido proceso y de la imposibilidad de obligar a la confesión. El banco señala que después de ocurridos los hechos, con el oficio de cargos la Superintendencia obligó al banco para que retransmitiera los formatos de encaje, sin el reporte del encaje disponible los créditos otorgados (columna 8 - sector agropecuario). Es decir, que la llevó a “confesar” documentalmente un hecho que no había cometido.

Para la Sala, el cargo no debe prosperar, pues no se trató de la obligación de que el banco confesara la violación a las normas de encaje, sino que se presentara los reportes, que a juicio de la entidad de vigilancia, se ajustaban a las disposiciones pertinentes.

Lo anterior, por cuanto desde que se presentaron los reportes de las bisemanas del 9 de agosto de 1999 al 9 de enero de 2001, la Superintendencia advirtió que se habían computado como disponible de encaje “operaciones de crédito” (columna 8)(18) lo cual posiblemente incumplía lo dispuesto en los artículos 3º de la Resolución Externa 28 de 1998 y 3º y 4º de la Resolución 19 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República. Por tal razón solicitó al Banco que rindiera las explicaciones y que retransmitiera las bisemanas correspondientes(19). Es decir, ordenó que las corrigiera conforme con las normas que, sobre encaje, consideraba la Superintendencia le eran aplicables al banco, lo cual no puede considerarse como una obligación de confesión.

Además, el hecho de que se le solicitaran las explicaciones, es precisamente lo que desvirtúa la supuesta “obligación de confesar contra sí mismo”, pues este momento es la oportunidad que tiene el administrado para manifestar todas las razones y argumentos en aras a defender su actuación frente a los cargos de la administración, conducta totalmente contraria a una confesión. De manera que, para la Sala, la retrasmisión de las bisemanas en los términos indicados por la Superintendencia acompañada de las explicaciones del Banco por las cuales consideraba que los reportes inicialmente presentados se ajustaban a derecho, no puede considerarse violatorio del principio constitucional aducido por el demandante de la prohibición de obligar a alguien a declarar contra sí mismo consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política.

Finalmente, la sola retransmisión de los reportes no fue lo que dio lugar a la sanción, la sanción se impuso por incumplimiento de las normas mencionadas, lo cual se advirtió, como se dijo, desde los reportes iniciales, a partir de los cuales, igual se pudo calcular el defecto, como se observa en la solicitud de explicaciones. No prospera el cargo.

1.4. Caducidad. Según el demandante, el Estado no podía sancionar los supuestos desencajes bisemanales ocurridos entre el 3 de agosto de 1999 y el 6 de febrero de 2000, porque para la fecha en que se notificó la decisión del recurso de apelación interpuesto contra la Resolución de sanción 858 de 2002, el 6 de febrero de 2003, había caducado su facultad, conforme con el artículo 38 Código Contencioso Administrativo.

El artículo 38 del Código Contencioso Administrativo dispone que: “Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”.

Como lo señaló la Sala en sentencia del 19 de agosto de 2010(20) esta era la disposición general aplicable a las actuaciones sancionatorias surtidas por la Superintendencia Bancaria antes de la Ley 795 de 2003, pues el artículo 45 de esta ley sustituyó el artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en el sentido de disponer expresamente que el término de caducidad para que la Superintendencia ejerza su facultad sancionatoria es de tres años y se interrumpe con la notificación del acto administrativo sancionatorio(21).

Pues bien, el criterio reiterado de la Sección Cuarta, para las actuaciones de la Superintendencia que se surtieron antes de la vigencia del artículo 45 de la Ley 795 de 2003 y para las demás actuaciones que se rigen por el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, es que la notificación del acto sancionatorio es lo que permite establecer si se obró oportunamente por parte de la entidad supervisora, independientemente de la interposición de los correspondientes recursos. Lo anterior, por cuanto los recursos tienen por finalidad que la autoridad administrativa revise una actuación definitiva, en la que pudo haber omisiones, excesos o errores, que ella tiene la posibilidad de enmendar, sin que pueda considerarse que solo hasta ese momento se ejerce la potestad sancionatoria(22).

Así mismo, en providencia reciente de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación se precisó el momento en el cual debía considerarse impuesta una sanción(23). El asunto se llevó a conocimiento de la Sala Plena por la importancia jurídica del tema de la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración nacida de la necesidad de unificar la jurisprudencia sobre el mismo. Si bien se refirió a un proceso disciplinario, se considera que es aplicable a estos asuntos, porque en esencia se trata del ejercicio de una misma facultad, la de imponer sanción por las autoridades administrativas.

La Sala Plena consideró que “la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración”. Esta posición unifica los diferentes lineamientos que se habían dado entre las secciones de la corporación(24).

Para la Sala Plena la sanción se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, es decir, el que pone fin a la actuación, pues esta decisión es la que resuelve de fondo el proceso sancionatorio y define la conducta investigada como constitutiva de falta. En este momento se concreta la expresión de la voluntad de la administración, mientras que los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que este incluye la actuación sino permitir a la administración que este sea revisado a instancias del administrado, por lo tanto, no pueden ser considerados como los que imponen la sanción. Además, esta etapa queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente proceden.

Pues bien, en el presente caso, la sanción impuesta al Banco Agrario de Colombia S.A. tuvo como hecho violatorio de las normas sobre encajes bancarios, los defectos incurridos en las bisemanas comprendidas entre el 3 de agosto de 1999 y el 9 de enero de 2001, por lo tanto, desde cada uno de esos hechos o bisemanas se empieza a contabilizar el término de caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia.

Como la sanción se impuso el 1º de agosto de 2002 mediante la Resolución 858, notificada personalmente el 2 de agosto de 2002(25), la facultad sancionatoria de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) no había caducado ni siquiera para el hecho ocurrido en la primera bisemana sancionada, es decir la del 3 de agosto de 1999.

Por las anteriores razones, no es cierto, como lo pretende el actor, que hubiera ocurrido la caducidad de las sanciones relativas a las bisemanas transcurridas entre el 3 de agosto de 1999 y el 6 de febrero de 2000. No prospera el cargo.

1.5. Incompetencia de los funcionarios intervinientes. Considera el Banco actor que los funcionarios que expidieron los actos demandados son incompetentes porque no medió un acto de delegación del Presidente de la República conforme con el artículo 211 de la Constitución Política. Que el Presidente es el único que puede expedir un acto de delegación que faculte a los Superintendentes delegados para imponer sanciones a los establecimientos financieros. Que el director técnico y el superintendente delegado no podían actuar como tal, invocando los artículos 325 y 328 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero por ausencia de la delegación de la facultad constitucional.

Pues bien, el artículo 211 de la Constitución Política establece que la ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

En materia financiera el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política consagra que le corresponde al Presidente ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financieras, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados por el público. Y en la parte final del numeral 25 del mismo artículo señala que ejercerá la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo de recursos provenientes del ahorro de terceros, de acuerdo con la ley. Es decir, como lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-496 de 1998, se tratan de facultades del ejecutivo compartidas con el Congreso de la República (C.N., art. 150, num. 8º y 19, lit. d).

En virtud de lo anterior, la Ley 35 de 1993 señaló las normas generales, los objetivos y criterios a los cuales debía sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público y en cuanto a la función de inspección, vigilancia y control en las actividades financiera, aseguradora y bursátil, dispuso en el artículo 10 que la ejercería el Presidente de la República, a través de las Superintendencias Bancaria y de Valores, dentro del ámbito de sus respectivas competencias.

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual incorporó las normas de la mencionada ley. En el artículo 326 estableció entre las funciones y facultades de la Superintendencia Bancaria, como facultades de prevención y sanción, la de “i) Imponer a las instituciones vigiladas, directores, revisor fiscal o empleados de la misma, previas explicaciones de acuerdo con el procedimiento aplicable, las medidas o sanciones que sean pertinentes, por infracción a las leyes a los estatutos o a cualquier otra norma legal a que deban sujetarse, así como por inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria” (num. 5º).

Ahora bien, según la estructura de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) el artículo 327 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el artículo 1º del Decreto 2489 de 1999 expedido por el Gobierno Nacional, dispuso que la Superintendencia estaba conformada, entre otras, por direcciones técnicas, cuyas funciones definió así:

“4. Funciones de los directores técnicos. Los directores técnicos bajo la coordinación de los superintendentes delegados, tendrán las siguientes funciones:

4.1. Funciones de carácter técnico

[...].

n) Imponer a las instituciones vigiladas, directores, revisores fiscales o empleados de las mismas, previas explicaciones con el procedimiento aplicable y en los casos que determine el Superintendente Bancario, las medidas o sanciones que sean pertinentes, por infracción a las leyes, a los estatutos o a cualquier otra norma legal a que deban sujetarse, así como por la inobservancia de las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria;

[...].

Además, el artículo 328 ibídem, dispuso la asignación interna de funciones y estableció que a los superintendentes delegados les correspondía, en la órbita de sus respectivas competencias, las funciones contempladas en el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero numeral 2º, literales b), f), g), h) e i), numeral 3º, literales a), b) y e), numeral 5º, literales a), f), g) e i), y numeral 6º, literal e).

De acuerdo con lo anterior, la Sala no advierte la alegada incompetencia de los funcionarios que expidieron los actos, pues contrario a lo aducido por el demandante, en el momento en que expidieron las resoluciones demandadas, invocaron actuar en uso de las facultades concedidas por las normas mencionadas, que son precisamente, actos expedidos por el Presidente de la República que delegan en cabeza de tales funcionarios la función de imponer sanciones, como titular de la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realizan actividades financieras y que, como se mencionó, se debe ejercer de acuerdo con la ley, la cual dispuso que la ejercería a través de la Superintendencia Bancaria, hoy financiera.

Por lo demás, sobre la estructura de la Superintendencia Financiera y la competencia de los superintendentes delegados y de los directores técnicos, la sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007(26), consideró:

“El Superintendente Bancario en ejercicio de las facultades que le otorga el artículo 329 del EOSF para “Asignar y distribuir competencias entre las distintas dependencias cuando ello resulte necesario para el mejor desempeño del servicio público”, expidió la Resolución 9 de enero 4 de 2000, según la cual, las catorce (14) direcciones técnicas creadas por el Decreto 2489 antes citado, operan a través de cinco (5) delegaturas, “dirigidas por superintendentes delegados”. Así como la Resolución 626 de abril 14 de 2000, por la cual determinó los casos en los cuales los directores técnicos son competentes para imponer sanciones, entre ellos, “... por violación a las normas sobre encajes...”(27).

“Se entiende, entonces, que de acuerdo con la nueva estructura de la entidad supervisora, la facultad de sancionar a las entidades vigiladas por infracción a las normas legales, que antes estaba radicada en los intendentes delegados, se asignó a los directores técnicos. Es decir, que la competencia de estos, en materia sancionatoria emana directamente de la norma legal. Otra cosa es que para el adecuado cumplimiento de dicha función, se haya previsto en el artículo 1º del Decreto 2489 de 1999, que sea el Superintendente Bancario quien defina los casos en los cuales pueden ejercer dicha función, lo cual corresponde al ejercicio de sus funciones administrativas de asignación y distribución de competencias al interior de la entidad (EOSF, art. 329).

Es decir, que al reestructurarse la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera), se originó la supresión de las Intendencias y en su reemplazo, la creación de las direcciones técnicas, asignándoseles la facultad de imponer sanciones, razón por la cual el director técnico de intermediación DOS A era el funcionario competente para resolver el recurso [...]”.

Por las anteriores razones el cargo de incompetencia no está llamado a prosperar.

2. Cargos examinados por el a quo.

2.1. Violación del principio de tipicidad. Ausencia de contravención. El Banco señala que no se violaron las normas invocadas por la Superintendencia, que esta Entidad no aplicó el artículo 18 del Decreto 1065 de 1999 que dispuso la sustitución de privilegios de la Caja Agraria a favor del Banco Agrario y que procedía respecto de los “privilegios contenidos en leyes”, es decir en la legislación —como fuente de derecho—, dentro de la que necesariamente se deben entender incorporados los actos administrativos que emanen de ella, como las resoluciones de la Junta Directiva del Banco de la República. Tampoco tuvo en cuenta el artículo 3º de la Resolución 30 de 1992, el artículo 3º de la Resolución Externa 25 de 1996, el artículo 4º de la Resolución 28 de 1998, todas de la Junta Directiva del Banco. Además, el 27 de junio de 1999 el Banco Agrario celebró una cesión de activos, pasivos y contratos con la antigua Caja de Crédito Agrario, por virtud del cual asumió dichos activos y pasivos, entre ellos, los depósitos de ahorro. El Banco como cesionario de los contratos de cuentas de ahorro reemplazó a la caja cedente en la correspondiente relación jurídica, por mandato de ley, en los mismos términos y condiciones en que esta los poseía y, por ende, conservaba el privilegio de computar como encaje los créditos autorizados por las normas monetarias.

Pues bien, por virtud del artículo 372 de la Constitución Política, la Junta Directiva del Banco de la República es “la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley. Tendrá a su cargo la dirección y ejecución de las funciones del Banco...”.

Conforme con el artículo 16 de la Ley 31 de 1992, al Banco de la República le corresponde estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda. Para tal efecto, la junta directiva fija y reglamenta el encaje de las distintas categorías de establecimientos de crédito y en general de todas las entidades que reciban depósitos a la vista, a término o de ahorro, señalar o no su remuneración y establece las sanciones por infracción a las normas sobre esta materia. Para estos efectos, debe tener en cuenta consideraciones tales como la clase y plazo de la operación sujeta a encaje. El encaje deberá estar representado por depósitos en el Banco de la República o efectivo en caja (lit. a).

El encaje bancario es el porcentaje de los recursos que los establecimientos de crédito y demás entidades, captan del público para otorgar préstamos, que deben mantener congelados ya sea en efectivo en sus cajas, o en sus cuentas en el Banco de la República. El fin es no solo para garantizar a los depositantes la disponibilidad de sus recursos, sino regular el nivel de dinero circulante y mantener un nivel adecuado de liquidez en la economía. De acuerdo con lo anterior, la Junta Directiva del Banco de la República es la que regula el encaje de las distintas categorías de los establecimientos de crédito.

Ahora bien, las normas que invoca el demandante como fundamento de sus pretensiones disponen lo siguiente:

El artículo 3º de la Resolución 30 de 1992 de la Junta Directiva del Banco de la República “Por la cual se dictan normas en materia de encaje de los establecimientos bancarios” señaló: “El encaje de la Caja Colombiana de Ahorros de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero sobre los depósitos de ahorro de que trata el articulo 1º de la presente resolución, deberá estar representado en la siguiente forma:

a) 9.5% en operaciones de crédito que para el efecto autorice la junta directiva de la entidad, en particular las siguientes:

— Créditos de vivienda rural.

— Créditos a los ahorradores de la caja.

— Créditos para producción agrícola.

b) 0.5% en depósitos disponibles sin interés en el Banco de la República o en efectivo en caja”.

Esta norma permitía que el encaje de la Caja Agraria estuviera representado por operaciones de crédito, a diferencia del encaje de los demás establecimientos bancarios, cuyo porcentaje se previó en el artículo 1º ibídem y dentro del cual no estaba previsto ninguno por operaciones de crédito.

Posteriormente, el artículo 3º de la Resolución Externa 25 de 1996 modificó los porcentajes del encaje de la Caja Agraria, así:

“ART. 3º—A partir de la primera bisemana de cálculo de encaje de enero de 1997, el artículo 3º de la Resolución Externa 30 de 1992 quedará así:

ART. 3º—El porcentaje de encaje de la Caja Colombiana de Ahorros de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero sobre los depósitos de ahorro será igual al que se aplica a los bancos comerciales sobre este tipo de exigibilidades y deberá estar representado en la siguiente forma:

“a) La mitad en operaciones de crédito que para el efecto autorice la Junta Directiva de la entidad, en particular las siguientes:

— “Créditos de vivienda rural.

— “Créditos a los ahorradores de la caja.

— “Créditos para producción agrícola.

“b) La mitad en depósitos disponibles sin interés en el Banco de la República o en efectivo en caja”.

Mediante la Resolución Externa 28 de 1998 la Junta Directiva del Banco de la República compendió el régimen del encaje de los establecimientos de crédito y dispuso, entre otras normas, las siguientes:

“ART. 1º—Encaje. Los establecimientos de crédito deberán mantener en sus cajas o en el Banco de la República un porcentaje de sus exigibilidades en moneda legal conforme a las reglas previstas en esta resolución.

[...].

ART. 3º—Posición de encaje. La posición de encaje estará constituida por la diferencia entre la cantidad de recursos disponibles por los establecimientos de crédito para el cumplimiento de su encaje legal y el monto de este último.

El encaje requerido y las disponibilidades para cubrirlo se medirán por períodos de dos semanas de la siguiente forma [...]:

ART. 4º—Especies computables. El encaje estará representado por depósitos en el Banco de la República o efectivo en caja.

Podrán continuarse computando como encaje el 50% de los depósitos judiciales que efectúen los establecimientos bancarios nacionalizados, siempre que se obtenga el concepto favorable de la Junta Directiva del Banco de la República en cada caso. Dicho porcentaje se reducirá en diez puntos porcentuales cada mes contado a partir de la vigencia de la presente resolución.

PAR.—Continúa vigente el artículo 3º de la Resolución Externa 30 de 1992 modificado mediante Resolución Externa 25 de 1996.

[...].

ART. 6º—Sanciones institucionales. Por los defectos promedio diarios de encaje en que incurriere un establecimiento de crédito en cualquier período del año, la Superintendencia Bancaria aplicará una sanción pecuniaria en favor del Tesoro Nacional, sobre tales defectos, equivalente al 3.5% sobre el total de los días calendario del respectivo mes.

[...]”.

Posteriormente, la Junta Directiva expidió otra resolución de compendio del régimen de encaje, la Resolución Externa 19 de 2000, que reguló íntegramente la materia. Entre otras cosas, estableció los porcentajes, la posición de encaje y las especies conmutables, sin que se mantuviera la vigencia de ninguna disposición anterior.

Pues bien, de las normas anteriormente citadas, para la Sala, de ninguna de ellas se puede entender que el Banco Agrario de Colombia S.A. tuviera derecho a establecer el encaje conforme lo podía establecer de manera especial la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, pues las Resoluciones 30 de 1992 y 25 de 1996 son claras en señalar que la destinataria del porcentaje especial era la Caja Agraria, de manera que la extensión de la vigencia de esa disposición por parte de la Resolución Externa 28 de 1998 estaba dirigida exclusivamente a la Caja Agraria y no podía considerarse que pudiera cobijar a otro establecimiento de crédito.

Tampoco puede entenderse que el Banco tenía derecho al tratamiento preferencial por el hecho de que la Junta Directiva del Banco de la República hubiera expedido la Resolución Externa 22 de 1999, que no modificó en ese aspecto las resoluciones anteriores, pues según el demandante, el Banco Agrario ya había entrado en operación y la Caja Agraria estaba en disolución y liquidación.

Lo anterior, por cuanto si bien mediante el Decreto 1065 del 26 de junio de 1999, el Gobierno Nacional dispuso la disolución y liquidación de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero S.A., lo cierto es que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-918 del 18 de noviembre de 1999, declaró inexequible en su totalidad, a partir de la fecha de su promulgación, el Decreto-Ley 1065 de 1999, porque fue expedido por el Presidente de la República con fundamento en las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, también declarado inexequible mediante Sentencia C-702 del 20 de septiembre de 1999, “a partir de la fecha de la promulgación de la Ley 489 de 1998”. Para la Corte Constitucional cuando se dictó el Decreto 1065, el Presidente de la República carecía por completo de facultades constitucionales para expedir normas con fuerza de ley (C.N., art. 150, num. 10).

La Corte señaló que “por virtud de lo fallado, para el momento en que los aludidos decretos (1064 y 1065 de 1999) fueron puestos en vigencia, puede entenderse que no existía la norma habilitante y, por tanto, el Jefe del Estado no gozaba de la investidura legislativa extraordinaria. De ese modo, tales decretos han perdido todo fundamento, desde el instante de su expedición, y así habrá de declararlo la Corte, conformando la unidad normativa con el articulado íntegro de los dos estatutos”.

De conformidad con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, las sentencias que profiere la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario, de manera que en este caso, como la Corte consideró que la inexequibilidad se daba desde el momento de la promulgación del Decreto 1065, no puede dársele los efectos pretendidos por el demandante en relación con la Resolución Externa 22 del 22 de octubre de 1999, pues la situación jurídica y financiera de la Caja se retrotrajo al 26 de junio de 1999, es decir, para la fecha de la resolución ya no estaba en estado de disolución y liquidación y el tratamiento preferencial de encaje tenía su destinatario vigente, es decir, la Caja Agraria.

Por esta misma razón, una vez se produjo el fallo de la Corte Constitucional, la Superintendencia Financiera mediante Resolución 1726 del 19 de noviembre de 1999 dispuso la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la Caja, para su liquidación, por cuanto la situación financiera y patrimonial al 19 de noviembre de 1999 era igual a la presentada el día 25 de junio del mismo año, así:

“a) Su relación de patrimonio adecuado es de cero (0), inferior al mínimo legal del 9% establecido en el Decreto 673 de 1994. Es de anotar que esta situación hace que la entidad quede incursa dentro de la causal de toma de posesión inmediata a que se refiere el artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado y adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999, como quiera que tal relación es inferior al 40% del nivel mínimo previsto para el patrimonio adecuado.

b) Su patrimonio neto, incluido el capital garantía, es negativo en $ 266.574 millones, cifra inferior al cincuenta por ciento (50%) de su capital suscrito y pagado, configurándose la causal de disolución prevista en el artículo 457 del Código de Comercio y, la de toma de posesión prevista en el artículo 114, letra g) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado y adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999”.

El proceso liquidatorio de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero S.A., En Liquidación, culminó en el año 2008, mediante Resolución 3.137 de julio 28 de 2008, del gerente liquidador que declaró la terminación de la existencia y representación legal de la Caja Agraria.

Por lo anterior, la liquidación de la Caja Agraria no tuvo como fundamento el Decreto 1065 del 26 de junio de 1999, sino la toma de posesión de bienes y haberes con fines de liquidación decretada por la Superintendencia Financiera.

Así mismo, carece de sustento el argumento del actor de que, conforme con el artículo 18 del Decreto 1065 de 1999, cualquier privilegio o derecho que la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero tuviera en virtud de leyes y decretos reglamentarios fueron sustituidos en el Banco Agrario de Colombia S.A., pues en virtud de la misma sentencia de inexequibilidad, esta norma nunca produjo efectos(28).

Para la Sala, no es de recibo el argumento del actor de que para efectos del derecho sancionatorio no puede ser posible que lo que era legal deviniere en ilegal por una sentencia de inconstitucionalidad, pues precisamente la Corte dispuso que los efectos de la sentencia fueran desde la promulgación del decreto, sin excepción. Por ello, el Banco Agrario nunca pudo aducir esa norma como fundamento del régimen preferencial del encaje de ahorros, máxime que entre la fecha de promulgación del decreto y la de la sentencia de la Corte, ninguna autoridad se lo reconoció expresa, definitiva y concretamente, caso en el cual pudiera discutirse si le era aplicable la sentencia en virtud de que podría estarse en presencia de una situación jurídica consolidada, que no es lo que aquí ocurrió.

Finalmente, en relación con la aducida cesión que hubo entre la Caja Agraria y el Banco Agrario, celebrada el 27 de junio de 1999 y aclarada el 19 de noviembre de 1999, la Sala observa que este hecho tampoco le dio al Banco el derecho de computar el encaje de manera especial como lo tenía la Caja Agraria.

En primer lugar, de acuerdo con el contrato de cesión, los bienes que la Caja cedió al Banco Agrario fueron el disponible, la cartera de crédito, las inversiones, las aceptaciones y derivativos, las cuentas por cobrar, las propiedades y equipos y su valorización, otros activos, depósitos y exigibilidades, cuentas por pagar, otros pasivos, pasivos estimados y provisiones, cuentas contingentes, cuentas de orden activas y pasivas y establecimientos de comercio (fl. 226, cdno. ppal.).

En virtud de esta cesión, el Banco Agrario se subrogó como acreedor de los créditos y derechos que tenía la Caja Agraria y adquirió todos esos activos y bienes en los mismos términos y condiciones en que esta los poseía. Sin embargo, esta cesión no puede comprender un privilegio que ha sido otorgado por una norma de orden público, pues si bien la Caja era la beneficiaria o destinataria de ese privilegio, no podía disponer de él, como se dispone de un derecho particular.

El artículo 16 del Código Civil señala que no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres.

Para el caso que nos ocupa, la actividad financiera es de interés público y del mismo orden son las normas que se expiden para regularla, pues con ellas se pretende proteger un interés general o de la comunidad. Por eso, las normas sobre encaje, como se dijo, se prevén no solo para garantizar a los depositantes la disponibilidad de sus recursos, sino regular el nivel de dinero circulante y mantener un nivel adecuado de liquidez en la economía, de manera que siendo de orden público no pueden ser objeto de convenios entre particulares.

Por lo anterior, el contrato de cesión de activos y pasivos efectuado por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero al Banco Agrario de Colombia S. A., no puede considerarse como la fuente o nacimiento del derecho a favor del Banco para computar el encaje bancario conforme a las reglas del artículo 3º de la Resolución Externa 30 de 1992 modificado mediante Resolución Externa 25 de 1996 de la Junta Directiva del Banco de la República.

En consecuencia, para la Sala la Superintendencia Financiera no violó el principio de tipicidad, por lo que no se desvirtuó el incumplimiento del encaje en los períodos de corte del 3 de agosto de 1999 al 9 de enero de 2001, según lo dispuesto en los artículos 3º de la Resolución Externa 28 de 1998 y 3º y 4º de la Resolución Externa 19 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, motivo de la sanción que se demanda. No prospera el cargo.

2.2. Violación del principio de buena fe y confianza legítima. El demandante acusa que hubo diferentes hechos que prueban que tanto la Junta Directiva del Banco de la República como la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) conocieron y aceptaron expresa y tácitamente que el Banco Agrario computara como parte de su encaje de la sección de ahorros parte de los créditos que otorgaba con sentido social y de la noche a la mañana cambiaron su posición y multaron al Banco.

Para la Sala, el cargo no está llamado a prosperar porque ninguno de los hechos y documentos que señala el demandante, se advierte o se puede desprender que se le reconozca al Banco Agrario el derecho a hacer el cómputo de encaje de la manera que estaba previsto a favor de la Caja Agraria.

En efecto, en la comunicación del 10 de noviembre de 1999 (fl. 122, cdno. ppal.) el Banco le manifestó a la Superintendencia que venía aplicando los privilegios que eran de la Caja Agraria de manera particular a la compensación de 3.5 puntos de encaje de ahorros. Esta comunicación se envió en respuesta al requerimiento de información relacionada con la cesión de activos, pasivos y contratos celebrada entre la Caja Agraria y el Banco Agrario, por lo tanto, no era especial sobre el tema de encaje y el hecho de que la Superintendencia no hubiera cuestionado nada, no significaba su aceptación o que se presentara un silencio administrativo positivo en relación con esa afirmación, pues no hay norma que lo consagre en esos términos.

Sobre la expedición de las resoluciones que dice el demandante que el Banco de la República expidió después de extinguida la Caja Agraria y en vigencia del Banco Agrario de Colombia S.A., en las que se mantuvo vigente el cómputo de operaciones de crédito especiales como componente del encaje bancario, la Sala se remite a lo analizado en el cargo anterior, que analizó cómo fue la liquidación de la Caja Agraria.

De otra parte, el certificado del secretario de la Junta Directiva del Banco de la República sobre la vigencia del artículo 3º de la Resolución 30 de 1992 (hasta que entró en vigencia la Resolución 19 de 2000)(29), no dice, ni se desprende de su texto, que el privilegio otorgado a la Caja Agraria en relación con el encaje fuera trasladado al Banco Agrario.

El hecho de que el actor hubiera presentado los 39 reportes del formato 226, que en la columna 8 “operaciones de crédito” se permitía computar créditos como parte del encaje, para la Sala no puede considerarse un reconocimiento de la Superintendencia a favor del Banco, pues como se advirtió, el silencio de la administración en este aspecto no está previsto como un reconocimiento, máxime que si aún no ha transcurrido el término de caducidad, no se convierte en una situación indiscutible a favor del banco.

En relación con el encaje del Banco para la bisemana del 26 de enero al 8 de febrero de 2000 (requerido) que según el actor la Superintendencia Bancaria revisó detalladamente y no le objetó al Banco que computara tales créditos como parte del encaje, para la Sala, al margen de lo que pueda decidirse sobre la violación al principio non bis in idem, no es un hecho constitutivo de una conducta inequívoca, estable o persistente por parte de la Superintendencia Financiera de la cual pudiera entenderse como un reconocimiento a favor del Banco de poder computar los créditos como encaje hasta el porcentaje autorizado.

Si bien en el principio de la confianza legítima, el administrado no tiene consolidado un derecho adquirido, para la Sala sí se deben dar, en todo caso, razones objetivas que le permitan pensar que la autoridad administrativa va a mantener una conducta establece o duradera, lo cual presupone una línea conductual que ha mostrado un escenario coherente de la administración frente al administrado, que en este caso no se da.

En efecto, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional(30) “las actuaciones entre los particulares y la administración se rigen por el principio de buena fe, en sus dimensiones de confianza legítima y respeto por el acto propio. En desarrollo de los mismos, las autoridades administrativas deben adecuar sus manifestaciones a los imperativos de confianza, honestidad, decoro y credibilidad que dimanan de la Carta Política, de manera que los particulares puedan confiar en que la administración no va alterar súbitamente las condiciones que rigen sus relaciones con los particulares y en que no va a proferir decisiones que contravengan la línea conductual que soporte los vínculos que mantenga con los individuos. [...] El principio de confianza legítima busca proteger al administrado frente a las modificaciones intempestivas que adopte la administración, que afecten situaciones respecto de las cuales, si bien el interesado no tiene consolidado un derecho adquirido, sí goza de razones objetivas para confiar en su durabilidad, de manera que no le es dado a las autoridades desconocer abruptamente la confianza que su acción u omisión había generado en los particulares, máxime cuando ello compromete el ejercicio de sus derechos fundamentales”.

De acuerdo con lo anterior, ninguno de los hechos mencionados, individualmente considerados o analizados en conjunto, evidencian una conducta coherente y estable por parte de la Superintendencia que generara en el Banco la seria expectativa de que al computar el encaje conforme lo podía hacer la Caja Agraria, se ajustaba a la legalidad; o que los actos acusados fueran una decisión sorpresiva e intempestiva que cambiara una situación establece creada en virtud de un comportamiento inequívoco a favor del Banco. No prospera el cargo.

2.3. Violación al debido proceso por inobservancia del principio non bis in idem. El demandante ha considerado que se violó el principio non bis in ídem por cuanto en la Resolución 1457 de 2000 la Superintendencia Bancaria había sancionado al Banco con una multa de $ 3.161.802 por un defecto del encaje disponible del 26 de enero al 8 de febrero de 2000 y el mismo valor por encaje requerido del 5 al 18 de enero del mismo año, sin embargo, mediante la Resolución 858 de 2002 se volvió a juzgar al banco por el desencaje de dicha bisemana y le impuso una nueva sanción de $ 320.567.752.

Considera que aunque la Superintendencia afirme que se trató de un recálculo, lo cierto es que se reabrió una investigación ya concluida y se juzgó doblemente el mismo hecho: el desencaje de la misma semana.

Solicita que se revoque la decisión de primera instancia porque si bien la Superintendencia, en cumplimiento de un fallo de tutela, mediante la Resolución 177 de 2003, revocó la multa impuesta en violación al non bis in ídem, solo revocó parcialmente la Resolución 858 de 2002 y no las resoluciones que resolvieron los recursos de reposición y apelación.

Pues bien, uno de las garantías del debido proceso, consagradas en el artículo 29 de la Constitución Política, es el derecho de toda persona “a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

Sobre la naturaleza y alcance de este principio la Corte Constitucional(31) ha señalado lo siguiente:

“la importancia del non bis in ídem radica en que, a partir de su vigencia, cualquier individuo puede tener la confianza y la certeza de que las decisiones definitivas dictadas en su contra, fruto de los procesos que definen su responsabilidad en la comisión de conductas contrarias a derecho, realizan la justicia material en cada caso concreto e impiden que tales comportamientos ya juzgados puedan ser objeto de nuevos debates sin distinta fórmula de juicio.

[...] en Colombia, el non bis in idem no está dirigido exclusivamente a prohibir la doble sanción sino también el doble juzgamiento. Ha explicado al respecto que “la seguridad jurídica y la justicia material se verían afectadas, no solo en razón de una doble sanción, sino por el hecho de tener una persona que soportar juicios sucesivos por el mismo hecho”. Por eso ha interpretado que la expresión “juzgado”, utilizada por el artículo 29 de la Carta para consagrar y describir el citado principio, comprende las diferentes etapas del proceso de juzgamiento y no solo la final, es decir, la decisión. [...] La prohibición del doble enjuiciamiento goza de una cobertura amplia y laxa, en el sentido que su garantía de aplicación no se restringe al campo del derecho penal, sino que, de manera general, se extiende a todo el universo del derecho sancionatorio [...].

En punto al ámbito de aplicación, [...] el principio del non bis in ídem no excluye la posibilidad de que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando la conducta enjuiciada vulnere diversos bienes jurídicos y atienda a distintas causas y finalidades. Al respecto, ha dejado claro la corporación que lo que se busca impedir con la aplicación de dicho principio, es que se presente una doble sanción, en los casos en que hay identidad de sujetos, acciones y fundamentos normativos, y las sanciones de que se trate persigan una misma finalidad y tengan los mismos alcances.

Bajo ese entendido, no se viola la prohibición constitucional del doble enjuiciamiento, si en la valoración que hace la autoridad sancionadora no se presenta identidad de sujeto, objeto y causa. Al respecto, la Corte ha dicho que no hay identidad de causa frente a procesos concurrentes con base en unos mismos hechos, y por tanto no se produce afrenta contra el non bis in idem, “cuando difieren la naturaleza jurídica de las sanciones, su finalidad, el bien jurídico tutelado, la norma que se confronta con el comportamiento sancionable o la jurisdicción que impone la sanción”.

De acuerdo con lo anterior, y siguiendo los lineamientos de la Corte en la sentencia mencionada, para que se pueda concluir que se ha violado el principio del non bis in idem, tienen que darse los siguientes presupuestos:

1. La conducta imputada debe ofender el mismo bien jurídicamente protegido;

2. Los procesos y las sanciones deben tener identidad de causa, objeto y sujeto;

3. Los procesos y las sanciones deben tener el mismo fundamento normativo; y

4. Los procesos y las sanciones deben atender la misma finalidad.

En el presente caso, la Sala observa que mediante la Resolución 1457 del 22 de septiembre de 2000, el director técnico de intermediación dos B de la Superintendencia Bancaria impuso al Banco Agrario de Colombia S.A. una multa de $ 3.710.457 “por los defectos de encaje presentados en la bisemana del requerido del 5 al 18 de enero y disponible del 26 de enero al 8 de febrero de 2000”.

Y mediante Resolución 858 del 1º de agosto de 2002, el director técnico intermediación dos B de la Superintendencia Bancaria impuso al Banco Agrario de Colombia S.A. unas multas por los defectos de encaje, entre ellas, una por $ 320.567.752 “por los defectos de encaje presentados en la bisemana correspondiente al 8 de febrero de 2000”.

La norma invocada en la Resolución 1457 de 2000 y por cuyo incumplimiento se solicitaron explicaciones al banco fue la Resolución Externa 28 de 1998 de la Junta Directiva del Banco de la República que regula el encaje en los establecimiento de crédito(32). Esta fue la misma disposición que se invocó como incumplida en la Resolución 858 de 2002.

Es decir, el fundamento fáctico o el hecho que dio lugar a la sanción impuesta mediante Resolución 1457 de 2000 fue incurrir en defecto de encaje, por lo tanto, “la trasgresión de las disposiciones impartidas por la Junta Directiva del Banco de la República en materia de encaje”, pues las razones aducidas por el banco como justificantes del defecto de encaje, a juicio de la entidad eran situaciones que debieron ser previstas con base en estrategias, políticas de planeación, etc. Que las disposiciones sobre encaje eran medidas de política monetaria de ineludible cumplimiento.

Y el fundamento fáctico o hecho sancionable en la Resolución 858 de 2002, fue igualmente incurrir en defecto de encaje regulado por la Resolución Externa 28 de 1998 y, por lo tanto, la transgresión a la mencionada disposición.

Finalmente, la norma en virtud de la cual se impuso la sanción en ambas ocasiones fue el artículo 6º de la Resolución 28 de 1998 que dispone:

“ART. 6º—Sanciones institucionales. Por los defectos promedio diarios de encaje en que incurriere un establecimiento de crédito en cualquier período del año, la Superintendencia Bancaria aplicará una sanción pecuniaria en favor del tesoro nacional, sobre tales defectos, equivalente al 3.5% sobre el total de los días calendario del respectivo mes”.

De acuerdo con lo anterior, para la Sala es evidente que la Superintendencia Financiera multó al Banco Agrario por el mismo hecho dos veces, pues en los actos administrativos citados, se sancionó por el defecto de encaje presentado en la bisemana del 8 de febrero de 2000. El defecto de este período fue el hecho sancionado y no las razones que adujo el banco como explicación al defecto ni los aspectos sobre los cuales se dio el debate, como parece entenderlo la Superintendencia.

En ambos casos la conducta reprochada fue el defecto de encaje en una bisemana, lo cual quebrantaba las normas que pretenden proteger, como se dijo, no solo, la disponibilidad de los recursos de los depositantes, sino un nivel adecuado de liquidez en la economía, es decir, se trata del mismo bien jurídicamente protegido. Las dos multas se impusieron por el mismo período al mismo banco y por la misma razón; el fundamento normativo, como se vio, fue el mismo y la finalidad de la multa en ambos casos fue sancionar el quebrantamiento de las normas de encaje bancario. Así las cosas, a juicio de la Sala, se dan todos los presupuestos de la violación al principio non bis in idem.

Tan es así que la misma Superintendencia en la Resolución 858 de 2002 señaló que mediante Resolución 1457 de 2000 se había impuesto una sanción pecuniaria al Banco Agrario por los defectos mencionados, “sin embargo, de la revisión integral practicada al mismo control [...] se estableció que el período objeto de la sanción presentaba unos defectos superiores a los inicialmente establecidos lo que de suyo implicaba necesariamente, el incremento de la multa”.

Es decir, la Superintendencia reconoció que ya había impuesto una multa por la misma razón, solo que el defecto era superior y debía reajustar la multa, lo cual evidencia, que so pretexto de hacer una corrección, juzgó y sancionó el mismo hecho.

El proceder anterior evidencia también la violación aducida en cargos anteriores sobre el postulado de unidad procesal, pues reinició un nuevo proceso por el mismo hecho que ya tenía decisión definitiva.

De otra parte, la Sala advierte que el Banco Agrario interpuso una acción de tutela contra la Superintendencia Financiera por violación del debido proceso con fundamento en la transgresión al principio non bis in idem, y si bien el Consejo Seccional de la Judicatura había accedido a tutelar los derechos del accionante, el Consejo Superior de la Judicatura revocó la decisión y declaró la improcedencia de la acción porque no había perjuicio irremediable. En todo caso, la acción de tutela fue interpuesta como mecanismo transitorio y la decisión que en ella hubiera tomado fue en ese efecto y no constituye cosa juzgada para el presente, teniendo en cuenta que el juez natural de esta controversia es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Prospera el cargo.

2.4. Multa confiscatoria y de la razón última del poder de policía. El actor señala que se trata de la multa más alta impuesta en toda su historia por la Superintendencia Bancaria que se aparta de los fines mismos de la policía económica y da lugar a una pena confiscatoria proscrita por el artículo 34 de la Constitución Política.

Para la Sala, el cargo no está llamado a prosperar, pues se considera que no basta con señalar que se trata de una pena confiscatoria, sin acompañar y ni siquiera aducir ningún elemento de juicio que permita establecer el daño económico que ocasionó la multa al banco.

En materia de encaje, como se vio, el artículo 6º de la Resolución 28 de 1998, fundamento de la sanción, indica un porcentaje como sanción, el cual debe aplicarse a la base para establecer su monto. Las normas no prevén una gradualidad ni un grado de discreción por parte de la Superintendencia para tasar la cuantía.

En este caso, la Superintendencia al resolver el recurso de apelación señaló que teniendo en cuenta la incidencia de la sanción en el patrimonio técnico de la entidad, el margen de solvencia y el capital social, no podía aseverarse que fuera una pena confiscatoria, pues una vez provisionado el valor de la multa, el patrimonio técnico y el margen de solvencia presentaron un incremento y que la multa tampoco dejó al banco en ninguna de las causales de disolución o toma de posesión.

Estos argumentos no fueron controvertidos por el demandante, de manera que no existen elementos para establecer si la Superintendencia excedió la razón última del poder de policía e impuso una multa confiscatoria. No prospera el cargo.

Por lo precedente, como no tuvieron vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda, salvo el cargo de violación al principio non bis in ídem, la Sala accederá parcialmente a la tercera petición subsidiaria y anulará parcialmente los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho, se ordenará el reintegro de la suma de $ 320.567.752, pagada por el actor dentro del valor total de la multa impuesta en los actos acusados a favor del tesoro nacional (fl. 120, cdno. ppal.), junto con los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la providencia, pues, con base en el fallo de la Corte Constitucional C-188 de 1999, que declaró inexequibles algunos apartes del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, no hay lugar al pago de intereses comerciales “a menos que la sentencia que impone la condena señale un plazo para el pago” y sin perjuicio, dice también la Corte en la citada decisión, “de la aplicación del término de dieciocho (18) meses que el precepto contempla para que la correspondiente condena sea ejecutable ante la justicia ordinaria”(33).

No se accederá a decretar el ajuste de valor, pues, como lo tiene precisado la Sala, la actualización de valor queda comprendida dentro de los intereses moratorios que hacen parte de la indemnización de perjuicios(34). Además, el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo no obliga al fallador a actualizar los valores; lo que la norma prevé es la forma de ajustar los mismos, en caso de que dicho ajuste se ordene.

La Sala no se pronunciará en relación con la solicitud de nulidad de la Resolución 177 del 21 de febrero de 2003 que revocó parcialmente la Resolución 858 de 2002, porque fue proferida en virtud de un fallo de una acción de tutela interpuesta como mecanismo transitorio y el fallo fue revocado por el Consejo Superior de la Judicatura, que declaró la improcedencia de la acción de tutela, de manera que la Resolución 177 del 21 de febrero de 2003 perdió fuerza ejecutoria porque desapareció el fundamento de hecho que le dio origen (CCA, art. 66, num. 2º).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 19 de agosto de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del Banco Agrario de Colombia S.A. contra la Superintendencia Financiera. En su lugar, dispone:

ANÚLANSE PARCIALMENTE las resoluciones 858 del 1º de agosto de 2002 y las que la confirmaron 1180 del 15 de octubre de 2002 y 0049 del 23 de enero de 2003 por medio de la cual la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) impuso sendas multas al Banco actor, solo en cuanto a la multa de $ 320.567.752 por los defectos de encaje presentados en la bisemana correspondiente al 8 de febrero de 2000.

A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la demandada devolver al actor la suma de trescientos veinte millones quinientos sesenta y siete mil setecientos cincuenta y dos pesos ($ 320.567.752), por concepto de la multa impuesta en los actos acusados, junto con los intereses de mora a partir de la ejecutoria del fallo en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

RECONÓCESE personería al abogado Gabriel Humberto Meneses Marino como apoderado de la Superintendencia Financiera.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(14) El doctor Hernán Alberto González Parada fue designado como conjuez luego de que el 7 de abril de 2011 se realizara el sorteo que para el efecto se ordenó por medio de auto de 6 de abril del mismo año.

(15) Entre otras, las sentencia del 19 de octubre de 2006, Expediente 15147, C.P. María Inés Ortiz Barbosa y del 3 de diciembre de 2009, Expediente 16183, C.P. Héctor Romero Díaz.

(16) Folio 110, c.a.

(17) Folio 120, c.a.

(18) Folios 1 y ss., c.a., y 167 y ss., cuaderno principal.

(19) Folio 125, c.a.

(20) Expediente 16804, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(21) ART. 208.—Reglas generales. Se establece en esta parte del estatuto el régimen sancionatorio administrativo aplicable a las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, así como a los directores, administradores, representantes legales, revisores fiscales u otros funcionarios o empleados de estas.

La facultad sancionatoria administrativa de la Superintendencia Bancaria se orienta y ejerce de acuerdo con los siguientes principios, criterios y procedimientos:

(...).

6. Caducidad. La facultad que tiene la Superintendencia Bancaria para imponer sanciones caducará en tres (3) años contados de la siguiente forma:

a) En las conductas de ejecución instantánea, desde el día de su consumación;

b) En las conductas de ejecución permanente o sucesiva, desde la realización del último acto y

c) En las conductas omisivas, desde cuando haya cesado el deber de actuar.

La notificación del acto administrativo sancionatorio correspondiente interrumpirá el término de caducidad de la facultad sancionatoria”.

(22) Sentencias del 15 de junio de 2001, Exp. 11869, del 18 de septiembre de 2003, Exp. 13353, M.P. Ligia López Díaz, del 9 de diciembre de 2004, Exp. 14062, M.P. María Inés Ortiz Barbosa, del 27 de octubre de 2005, Exp. 14165, M.P. Juan Ángel Palacio H. y del 15 de noviembre de 2007, Exp. 15015, M.P. Héctor J. Romero Díaz.

(23) Sentencia de 29 de septiembre de 2009, Exp. 1100103150002003 00442 01, M.P. Susana Buitrago Valencia.

(24) Sobre el punto la Sala Plena, en la sentencia citada, explicó que hasta ese momento existían tres tesis:

a) Se entiende ejercida la potestad disciplinaria cuando se produce la decisión que resuelve la actuación administrativa sancionatoria.

b) Para que se considere “impuesta” la sanción es necesario no solo que el acto sancionatorio primigenio se expida, sino también que se notifique.

c) Debe haberse expedido el acto sancionatorio, resuelto todos los recursos que se propusieron, y notificado las decisiones sobre estos.

(25) Folio 30, c.a.

(26) Expediente 14847, C.P. Juan Ángel Palacio H.

(27) En relación con la incompetencia para imponer sanciones de los funcionarios de la Superintendencia Financiera aducida por la falta de publicación de la Resolución 626 de 2000, se pueden consultar las sentencias de la Sala del 3 y 7 de abril de 2005, expedientes 14066 y 13504, C.P. Ligia López Díaz y Héctor J. Romero Díaz, respectivamente.

(28) El artículo 18 del Decreto 1065 de 1999 disponía: privilegios y derechos. Sustitúyase en el Banco Agrario de Colombia S.A. cualquier privilegio o derecho que la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero tenga en virtud de disposiciones contenidas en leyes y decretos reglamentarios.

(29) Folios 425 y 408.

(30) Sentencia T-248 de 2008.

(31) Sentencia C-478/07.

(32) Folio 127, cuaderno principal.

(33) M.P. José Gregorio Hernández.

(34) Ver sentencias de 3 de julio de 2003, Exp. 13355, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y de 25 de noviembre de 2004, Exp. 13347, C.P. Héctor J. Romero Díaz.