Sentencia 2003-00477 de diciembre 7 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Exp. 08001-23-31-000-2003-00477-01 (1133-2008)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Autoridades distritales

Actor: Rosa Ramona Cerpa López

Bogotá, D.C., siete de diciembre de dos mil once

EXTRACTROS: «Consideraciones

En este caso se controvierte la legalidad de la Resolución 253 de 22 de noviembre de 2001, proferida por el secretario de despacho de la Secretaría de Relaciones Humanas y Laborales del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por medio de la cual se reconoció a la demandante una indemnización por supresión del cargo, en cuantía menor a la pretendida.

En este caso se encuentra acreditado que:

— Rosa Ramona Cerpa López, empleada administrativa del Ministerio de Educación Nacional (fl. 90), se desempeñó como auxiliar de servicios generales en la Secretaría de Educación de la demandada, desde el 1º de junio de 1984 hasta el 30 de septiembre de 2001. Empleo en el cual fue inscrita en el registro público de carrera administrativa (fl. 11).

— Por Decreto 0218 de 12 de septiembre de 2001, el Alcalde del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla estableció un nueva planta de personal, reestructuración que trajo consigo la supresión de varias plazas, entre ellas, la ocupada por la actora (fl. 11).

— Como consecuencia de esa supresión, a la demandante se le brindó la opción de percibir una indemnización o de tener tratamiento preferencial de incorporación (fl. 11).

— Escogida la alternativa de la indemnización, a la actora le fue reconocida esta prestación a través de la resolución demandada 253 de 2001 (fls. 11 a 13, 86 a 88).

— Los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar la indemnización, fueron: salario ($ 578.685), auxilios de alimentación ($ 25.291) y transporte ($ 20.272), bonificación ($ 52.021), primas de servicios ($ 28.178), vacaciones ($ 29.352) y navidad ($ 61.150), y prima técnica ($ 24.112) (fl. 89).

— Según certificación del Secretario de Educación del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, la demandante devengó el último año de servicios (2001) la suma mensual de doscientos ochenta y nueve mil, trescientos cuarenta y dos pesos ($ 289.342), por concepto de prima técnica (fl. 31).

La actora afirma que la resolución acusada no incluyó en la liquidación de la indemnización la totalidad de lo que devengó por concepto de prima técnica ($ 289.342), sino un porcentaje de la misma (prácticamente una doceava parte, $ 24.112). Hecho arbitrario que fue avalado por el a quo, con interpretaciones erróneas y con desconocimiento de la normativa aplicable y de su continuidad en el servicio.

El artículo 140 del Decreto 1572 de 5 de agosto de 1998 señala que la indemnización se liquidará con base en el salario promedio causado durante el último año de servicio, teniendo en cuenta los siguientes factores:

1. Asignación básica mensual devengada a la fecha de supresión del cargo.

2. Prima técnica.

3. Dominicales y festivos.

4. Auxilios de alimentación y de transporte.

5. Prima de navidad.

6. Bonificación por servicios prestados.

7. Prima de servicios.

8. Prima de vacaciones.

9. Prima de antigüedad.

10. Horas extras.

11. Los demás que constituyan factor de salario.

La demandante asevera que la prima técnica por evaluación de desempeño que le fue incluida parcialmente en la liquidación de la indemnización (prácticamente una doceava parte, $ 24.112) fue reconocida con fundamento en los decretos 1661 y 2164 de 1991 y en la Resolución 5737 de 1994.

(i) Análisis de esa normativa rectora:

El Decreto 1661 de 27 de junio de 1991, expedido en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 60 de 1990, define que la prima técnica “es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Asimismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo” (art. 1º).

De esta noción se extraen dos criterios para tener derecho a la prima técnica:

a) — Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o,

b) — Evaluación del desempeño (art. 2º ib.).

Concretamente, para tener derecho a disfrutar la prima técnica con fundamento en los requisitos de que trata la letra a), se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. “La Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles” (art. 3º ib. —resaltado con subrayas fuera del texto).

El Decreto 2164 de 17 de septiembre de 1991, reglamentario del 1661 del mismo año, estableció en su artículo 13 que “los gobernadores y los alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad”.

Esta disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, porque al “confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9°, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención de legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional”(1).

Este decreto también señaló que el jefe del organismo, las juntas o consejos directivos o superiores, determinarán, por medio de resolución motivada o acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, así como la ponderación de los factores que determinen el porcentaje asignable al empleado por ese concepto (arts. 7º y 8º).

Con fundamento en esa discrecionalidad, el Ministerio de Educación Nacional reglamentó la asignación de la prima técnica de sus servidores a través de la Resolución 3528 de 16 de julio de 1993 (empleos susceptibles, condiciones que se deben acreditar, ponderación de los factores y de la cuantía, etc.).

Respecto de los empleados administrativos del orden nacional, como la actora, vinculados al servicio educativo en las entidades territoriales a través de los fondos educativos regionales, FER, este Ministerio puntualizó en la Resolución 5737 de 12 de julio de 1994, lo siguiente:

“ART. 1º—Para el reconocimiento de la prima técnica a funcionarios administrativos del orden nacional que laboran en fondos educativos regionales, oficinas seccionales de escalafón, centros experimentales piloto, centros auxiliares de servicios docentes y colegios nacionales y nacionalizados, se tendrá en cuenta las disposiciones contenidas en la Resolución 3528 de 1993 que reglamenta la asignación de la prima técnica para funcionarios de la planta de personal del Ministerio de Educación Nacional.

ART. 2º—Los actos administrativos de reconocimiento de la prima técnica para los funcionarios indicados en el artículo anterior, serán proferidos por los gobernadores y Alcalde Mayor de Santa fe de Bogotá en calidad de presidentes de las juntas administradoras de los fondos educativos regionales, siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 6º del Decreto 1661 de 1991” (resaltado con subrayas fuera del texto).

Como la Resolución 5737 de 12 de julio de 1994 regló la prima técnica para los servidores administrativos nacionales, vinculados al servicio educativo en las entidades territoriales, sólo a partir de la fecha de expedición de ese acto administrativo se puede reconocer a estos servidores dicha prestación.

Finalmente, es pertinente aclarar que si bien es cierto que el Decreto 1724 de 4 de julio de 1997 restringió la asignación de la prima técnica a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor o ejecutivo (art. 1º), también lo es que a quienes se les hubiera “otorgado” esta prestación y pertenezcan a grados diferentes a los enunciados, continuarán disfrutándola “hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida” (art. 4º).

Este régimen de transición, ha reiterado la Sala, “tiene una característica diferencial de los ya conocidos, por cuanto aquí no se pretende que se resuelva sobre la “adquisición” del derecho según determinados requisitos frente a un “régimen jurídico anterior”, sino al “mantenimiento o conservación” potencial y al futuro (que, en principio, depende del cumplimiento de la calificación ponderada exigida) del derecho adquirido anteriormente a pesar del surgimiento de un nuevo régimen con otros requisitos”(2).

(ii) Entrega de los servidores administrativos a las entidades territoriales donde laboraban:

La Ley 60 de 12 de agosto de 1993, por medio de la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias y recursos, dispuso que los bienes, el personal y los establecimientos educativos serían entregados, en un lapso de cuatro años, a los departamentos y distritos que acreditaran el cumplimiento de ciertos requisitos:

“ART. 15.—Asunción de competencias por los departamentos y distritos. Los departamentos y distritos que acrediten el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 14 en el transcurso de cuatro años, contados a partir de la vigencia de esta ley, recibirán mediante acta suscrita para el efecto, los bienes, el personal, y los establecimientos que les permitirán cumplir con las funciones y las obligaciones recibidas. En dicha acta deberán definirse los términos y los actos administrativos requeridos para el cumplimiento de los compromisos y obligaciones a cargo de la Nación y las entidades territoriales respectivas”.

Con esta normativa, ciertos empleados administrativos del Ministerio de Educación Nacional quedaron bajo la égida de departamentos y distritos “certificados”, a partir de la fecha estipulada en el acta de entrega correspondiente.

El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla concretó el proceso de descentralización aludido a través de la Resolución 5293 de 15 de noviembre de 1995 y el acta de entrega de 30 de abril de 1996.

La Ley 60 de 1993 precisó que el pago de salarios y prestaciones del personal cedido se haría a través de recursos del situado fiscal, girados por la Nación a los fondos educativos departamentales o distritales (art. 19).

(iii) El caso concreto:

El argumento central del a quo para denegar las pretensiones de la demanda, consistente en que no hay lugar a reliquidar la indemnización con la inclusión del porcentaje reclamado de la prima técnica, porque la demandante no tenía derecho a esta prestación, es discutible.

La actora en su condición de empleada administrativa del Ministerio de Educación Nacional obtuvo, en los términos de la Resolución 5737 de 12 de julio de 1994, el reconocimiento de la prima técnica, emolumento que mantuvo hasta la fecha en que se produjo su retiro por supresión del cargo (cumplimiento de la calificación ponderada exigida), tal como se infiere de la certificación obrante en el expediente (fl. 31, año 2001 $ 289.342).

La entrega de que fue objeto la demandante en virtud de la Ley 60 de 1993, no implicó solución de continuidad en el vínculo laboral, sin perjuicio del cambio de empleador; tampoco significó la pérdida de derechos adquiridos, máxime, cuando sus salarios y prestaciones continuaron a cargo de la Nación a través de los recursos del situado fiscal hoy del sistema general de participaciones.

Ahora bien, la continuidad en el pago de la prima técnica no podía supeditarse, en este caso, a que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, al asumir la administración del servicio de educación (L. 60/93), reglamentara lo relativo al régimen de esta prestación y emitiera nuevos actos de reconocimiento. Lo anterior, por la no pérdida de derechos adquiridos puesta de presente y porque el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, normativa que hacía extensiva la prima técnica a las entidades territoriales, fue declarada nula por el Consejo de Estado (sent., mar. 19/98).

Así las cosas, el hecho de que el Distrito demandado hubiera certificado que no encontró acto administrativo de reconocimiento de la prima técnica (fl. 51), no tiene la virtualidad de poner en tela de juicio la continuidad de esta prestación, por inexistencia de un justo título.

Para enriquecer lo expuesto hasta el momento, la Sala hará propio lo dicho en casos similares al controvertido:

— “El Distrito Capital se equivocó al negar el reconocimiento de la prima técnica, con el argumento de que el Concejo de Bogotá debía expedir los actos administrativos generales que regularan lo relativo a la asignación de la prima técnica de los mismos, por cuanto, ese personal como ya se indicó eran servidores de la Nación que cumplen sus funciones en instituciones educativas administradas por los departamentos o el Distrito Capital, pagos con recursos nacionales y que por la descentralización educativa se dispuso la incorporación de ellos a los entes territoriales, sin que por ello perdieran los derechos adquiridos; más aún, las corporaciones y autoridades administrativas territoriales no tienen competencia para regular esta materia respecto de este personal estatal, por estar sometido a un régimen salarial especial.

Entonces, si el personal administrativo nacional del sector educativo, cumplió los requisitos para tener derecho a la prima técnica por evaluación del desempeño, aunque al momento de su incorporación al Distrito Capital no tuvieran resolución de reconocimiento de la prima técnica mencionada (lo cual no es obstáculo para su posterior reconocimiento como ya se ha analizado), es preciso resolver sobre su reclamación. Ahora, la entidad demandada (Distrito Capital, Secretaría de Educación Distrital), como administradora del servicio de educación en el Distrito Capital, con los recursos transferidos de la Nación (inicialmente situado fiscal y ahora participación) debió reconocer y ordenar pagar al actor la prima técnica por evaluación del desempeño, en las condiciones y cuantía determinada en las normas antes reseñadas”(3).

— “Igualmente la apoderada del departamento de Córdoba afirma que la Resolución 5737 de 12 de julio de 1994 no era aplicable al sub lite, puesto que, a partir del 14 de octubre de 1997 el departamento se encontraba “certificado” es decir que en desarrollo del proceso de descentralización de la educación dispuesto por la Carta Política de 1991 y de conformidad con la Ley 60 de 1993, dicho ente territorial había asumido sus obligaciones, entre ellas la carga salarial, por ello estos servidores eran de carácter departamental.

Esta argumentación carece de fundamento, en consideración a que se reclaman valores correspondientes a la prima técnica por los años de 1994 a 1998, el actor presta sus servicios en un plantel educativo de carácter nacional (Colegio Nacional de Bachillerato), cuyos emolumentos se sufragan con recursos del situado fiscal administrados por el departamento en desarrollo de las competencias señaladas precisamente por la citada Ley 60/93”(4).

En este caso, se infiere con la certificación allegada (fls. 30 a 32), que la actora, pese al proceso de descentralización de la educación de que fue objeto y a las restricciones establecidas en el Decreto 1724 de 1997, mantuvo las condiciones exigidas en el régimen de transición previsto en esa normativa (art. 4º, cumplimiento de la calificación ponderada exigida), para continuar devengando la prima técnica.

Como la demandante devengó el último año de servicio la prima técnica (fl. 31 - 2001), el monto total de lo pagado mensualmente por ese concepto ($ 289.342) debió ser considerado en la liquidación de la indemnización y no un porcentaje del mismo ($ 24.112), como ocurrió.

Y como el distrito demandado no controvirtió el pago que efectuó de la prima técnica, con pruebas que hubieran evidenciado la pérdida del régimen de transición previsto en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, es claro que, en este caso, no hay obstáculo que impida ordenar la reliquidación pretendida de la indemnización.

Lo anterior impone revocar la decisión denegatoria del a quo, para acceder a las súplicas de la demanda, no sin antes advertir que esta decisión es fruto de la evaluación de la historia laboral de la actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de veinticuatro (24) de octubre de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el proceso promovido por Rosa Ramona Cerpa López contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. En su lugar, se dispone:

DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 253 de 22 de noviembre de 2001, proferida por el secretario de despacho de la Secretaría de Relaciones Humanas y Laborales del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

CONDÉNASE al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla a reliquidar la indemnización de la demandante, con la inclusión del porcentaje desconocido de la prima técnica devengada en el año 2001.

ORDÉNASE que la suma a pagar se ajuste según la siguiente fórmula, por corresponder lo adeudado a un monto fijo, así:

R = Rh Índice final

Índice inicial

Según la cual el valor presente de la condena (R) se determina multiplicando el valor histórico, (Rh) que es la suma adeudada por la administración, por concepto de “porcentaje desconocido de la prima técnica”, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha en que debió hacerse el pago).

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha».

(1) Sentencia de 19 de marzo de 1998, expediente No. 11955, actor: Félix Hoyos Lemus, M.P. Dr. Silvio Escudero Castro.

(2) Sentencia de 14 de abril de 2005, expediente 5726-2003, actor: Hernando Peña Castro, M.P. Tarcisio Cáceres Toro.

(3) Sentencia de 14 de abril de 2005, expediente 5726-2003, actor: Hernando Peña Castro, M.P. Tarcisio Cáceres Toro.

(4) Sentencia de 19 de febrero de 2004, expediente 1897-2003, actor: Alexis Mercedes Lakah P., M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.