Sentencia 2003-00491 de diciembre 9 de 2008

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISIÓN 2B

Radicación: 110010315000200300491 01

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Élver Arango Correa

Recurso extraordinario de súplica

Bogotá, D.C., nueve de diciembre de dos mil ocho.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 954 de 2005 y en el Acuerdo 36 de 2005 de la Sala Plena del Consejo de Estado, la Sala Especial Transitoria de Decisión 2B conoce del recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por la Sección Segunda, Subsección B, de esta corporación, el veinticinco (25) de julio de dos mil dos (2002).

I. Antecedentes

1. La demanda.

A. Pretensiones

Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Élver Arango Correa, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de obtener la nulidad del Decreto 529 del 29 de marzo de 1995, proferido por el señor Presidente de la República y el Ministro de Justicia, por medio del cual se lo retiró del servicio como Notario Cuarto del Círculo de Cali.

A título de restablecimiento del derecho pidió se ordenara su reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría al que venía desempeñando y se condenara a la Nación - Ministerio de Justicia a pagarle, a título de indemnización, el daño moral producido equivalente a dos mil (2.000) gramos oro y el daño material a razón de $ 2’984.574 por cada mes transcurrido entre el 29 de marzo de 1995 y la fecha en que fuera reintegrado al cargo.

Subsidiariamente a título de indemnización por daño material solicitó se condenara a la Nación-Ministerio de Justicia a pagarle la suma de $ 170’120.718 correspondientes a los 57 meses que le faltaban por cumplir el período como Notario Cuarto del Círculo de Cali, en el lapso comprendido entre el 1º de enero de 1995 y 31 de diciembre de 1999.

B. Los hechos

Como fundamentos de hecho de las pretensiones, el demandante expuso, en síntesis, los siguientes:

1. Mediante Decreto Presidencial 2596 del 23 de diciembre de 1993, el demandante fue nombrado Notario Cuarto del Círculo de Cali “mientras se provee el cargo en propiedad mediante concurso”.

2. Se posesionó en el cargo de Notario Cuarto del Círculo de Cali el 24 de enero de 1994. Antes de ocupar este cargo, el demandante desempeñó importantes cargos, como el de concejal de los municipios de Cali y Palmira, representante a la Cámara (suplente), diputado a la asamblea del Valle del Cauca, secretario privado del Contralor Nacional, entre otros.

3. Mediante Decreto Presidencial 529 del 29 de marzo de 1995, el Gobierno Nacional retiró del servicio al demandante divulgando ampliamente el hecho por radio, prensa y televisión, convirtiéndose el retiro en un hecho público notorio como muy pocas veces sucede.

4. El Superintendente de Notariado y Registro fue locuaz y afirmativo ante los medios de comunicación con la aseveración de que al actor se le había separado del cargo ante la existencia de dudas sobre su conducta al haber autenticado un documento (poder) conferido por Miguel Ángel Rodríguez Orejuela y que las dudas las resolvía a favor de la sociedad.

5. Las declaraciones del superintendente hicieron aparecer el retiro del demandante como si se tratara de una “destitución fulminante” y fueron la causa para que, tanto a nivel nacional como internacional, el demandante apareciera como destituido.

6. El 3 de abril de 1995 el demandante recibió vía fax, copia del decreto de retiro y ese mismo día, el Fiscal 42 de la Fiscalía Delegada de Delitos contra la administración pública lo visitó en la notaría para escucharlo en versión libre. En dicha diligencia aclaró que supo de la presencia del requerido por la justicia cuando la empleada de autenticaciones, le informó que había atendido a Miguel Rodríguez, quien compareció directamente y firmó el documento pero que para ese momento ya se había ido. El notario cuarto nunca lo atendió personalmente. Sobre el particular, el vicefiscal Francisco José Sintura manifestó que no existió ilegalidad en los actos del demandante y que idénticas situaciones se habían presentado en otras notarías de Cali cuyos titulares siguen en ejercicio del cargo.

7. Mientras se desempeñó como Notario, el demandante siempre exigió al personal el cumplimiento de las normas notariales. En el año de 1994, obtuvo como promedio de ingresos netos en la Notaría Cuarta de Cali, la suma de $ 2’984.574 mensuales.

En la demanda se invocan como violadas las siguientes disposiciones: artículos 2º, inciso 2º, 6, 13, 15, 25, 29 de la Constitución Política; artículos 3º, numeral 3º, 144, 149 y 198 del Decreto 960 de 1970; 1º, 67 y 71 del Decreto 2148 de 1983 y artículos 5º y 8º del Decreto 2163 de 1970.

2. La sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante fallo del dieciocho (18) de abril de 1997, declaró no probada la excepción de indebida representación de la entidad demandada propuesta por ésta y negó las peticiones de la demanda. En resumen, las consideraciones fueron las siguientes:

1. La excepción de indebida representación de la entidad demandada no está llamada a prosperar pues su representación es correcta en razón a que el representante judicial se constituyó en debida forma. Sobre el particular, la sentencia del a quo anotó que el acto enjuiciado fue expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Justicia y del Derecho, como autoridades nominadoras, según lo estipulado en el artículo 5º del Decreto 2163 de 1970 y el artículo 61 del Decreto 2148 de 1983. Por lo tanto, la demanda se dirigió contra la Nación, representada por quienes suscribieron el acto y, por ende, la notificación se surtió con dicho ministerio.

2. En oficio del 31 de enero de 1996 suscrito por el Superintendente de Notariado y Registro se informó que fueron razones de discrecionalidad las que motivaron al Gobierno Nacional a retirar del servicio al doctor Élver Arango Correa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 149 del Decreto 960 de 1970 y 567 del Decreto 2148 de 1983 y, por lo tanto, no existen antecedentes administrativos.

Afirmó igualmente que el período para el cual el doctor Arango Correa fue designado en interinidad expiró el 31 de diciembre de 1994 y con él su derecho a la permanencia en el cargo, ante lo cual el nominador quedó en libertad para nombrar en interinidad a quien debía reemplazarlo pues no se había surtido para entonces nombramiento en propiedad.

3. Su designación en interinidad y por período fijo no fue controvertida por el actor, de suerte que no le amparaban circunstancias especiales de estabilidad, en tanto no se encontraba bajo el régimen de carrera notarial y, por ende, podía ser retirado del servicio en cualquier momento por el Gobierno Nacional.

4. No se advierte la desviación de poder que se alega pues independientemente de que el Gobierno Nacional hubiera dado publicidad al retiro del demandante, tal vez en forma desproporcionada, bien podía la autoridad nominadora proceder como lo hizo a retirar al demandante a quien no le asistía ningún derecho de permanencia en el cargo. Ello es así no obstante el argumento del demandante referido a que su período había iniciado nuevamente el 1º de enero de 1995 y culminaba, según su criterio, el 31 de diciembre de 1999, es decir, que había operado una prórroga automática. Este planteamiento no tiene asidero jurídico pues según los artículos 61 y 67 del Decreto 2148 de 1983, los notarios son nombrados para el período completo (5 años) o habiéndose iniciado el período, por el tiempo restante. En este caso, al actor se le designó para culminar el período lo que ocurrió el 31 de diciembre de 1994.

5. Así que desaparecida la prerrogativa de estabilidad relativa, el funcionario, pese a continuar en interinidad, podía ser retirado en cualquier momento o designado nuevamente en interinidad para un nuevo período sí aún subsistía la causa de la interinidad.

6. No puede desconocerse la naturaleza especial de un nombramiento en interinidad que es diferente a un nombramiento en propiedad. El notario interino podía continuar en el cargo hasta cuando éste fuera provisto en propiedad o asumiera sus funciones el titular, lo que no implicaba que la autoridad nominadora quedara privada de la posibilidad de retirarlo del servicio, por razones de interés público.

3. La sentencia suplicada.

La Sección Segunda, Subsección B, Sala de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, mediante sentencia del 25 de julio de dos mil dos (2002), revocó la sentencia apelada, declaró la nulidad del Decreto 529 del 29 de marzo de 1995, negó la pretensión de reintegro, condenó a la Nación - Ministerio de Justicia y del Derecho a pagar al demandante los ingresos netos que debió percibir durante el tiempo comprendido entre el día que hizo entrega de su empleo y hasta el 31 de diciembre de 1999 —fecha de terminación del período notarial—, declaró la no solución de continuidad en la prestación del servicio dentro de este mismo lapso, accedió a la actualización de las sumas y a la condena a intereses conforme al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y negó la pretensión de indemnización por daño moral por falta de prueba. La decisión se fundamentó, en resumen, en lo siguiente:

1. Mediante Decreto 2596 de 1993 del Gobierno Nacional, el demandante fue designado en interinidad para desempeñar el cargo de Notario Cuarto del Círculo de Cali, mientras se proveía el cargo en propiedad mediante concurso. Aunque el acto de nombramiento dice que se hace mientras se ocupa el cargo en propiedad mediante concurso, lo cierto es que frente a la normatividad del momento tal designación se hacía por el período mientras no se dieran las causas de retiro.

2. Por Decreto 529 del 29 de marzo de 1995 del Gobierno Nacional retiró al actor del cargo de Notario Cuarto del Círculo de Cali y mediante Oficio 1566 del 31 de enero de 1996, el Superintendente de Notariado y Registro manifestó que se adoptó la decisión en ejercicio de la facultad discrecional, de conformidad con los artículos 149 del Decreto 960 de 1970 y 67 del Decreto 2148 de 1983.

3. El Decreto 960 de 1970 vigente tanto para la fecha del nombramiento del actor (dic. 23/93) como para la fecha del retiro (mar. 25/95), dispone en el artículo 149 que dentro del respectivo período los interinos que reúnan los requisitos legales exigidos por el cargo, tienen derecho de permanencia mientras subsista la causa de la interinidad y no se provea el cargo en propiedad. Los demás pueden ser removidos libremente.

Por su parte el artículo 67 del Decreto 2148 de 1983 dispone que el notario interino que reúna los requisitos legales exigidos para la categoría tiene derecho a permanecer en el cargo hasta el vencimiento del período, salvo que se provea en propiedad o asuma sus funciones el titular.

Estas normas le otorgaban al notario interino derecho de permanencia en el empleo durante el período respectivo, mientras subsistiera la causa de la interinidad y hasta tanto se proveyera el cargo en propiedad o asumiera las funciones el titular.

4. Para la época del retiro del actor, 29 de marzo de 1995, se encontraba vigente el artículo 5º del Decreto 2163 de 1970, que subrogó el artículo 161 del Decreto-Ley 960 de 1970, en el cual se determinaba el período de los notarios en propiedad y del que se derivaba alguna estabilidad para los notarios en interinidad. La parte actora reclama en la demanda la estabilidad por el período.

En Sentencia C-741 de diciembre 2 de 1998, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 161 del Decreto 960 de 1970. No determinó efectos hacia el pasado de esta decisión. Por su parte el acto acusado se expidió el 29 de marzo de 1995.

El decreto de retiro removió al actor como si se tratara de un empleado de libre nombramiento y remoción, sin consignar las razones determinantes del retiro. Designó en su reemplazo a otra persona, en interinidad.

Para esta época, la Corte Constitucional no había declarado la inexequibilidad del artículo 161 del Decreto 960 de 1970, subrogado por el artículo 5º del Decreto 2163 de 1970 y, por ende, la Administración estaba sujeta a esta norma. El notario interino tenía entonces derecho de permanecer en el cargo hasta el vencimiento del período, salvo que fuera removido por designación de notario en propiedad o que asumiera el titular, en cuyo evento el acto administrativo debía motivarse. Pero ninguna de estas dos situaciones se alegó en el acto acusado, y tampoco aparece demostrado en el proceso que se hubieren presentado. La decisión desvinculatoria viola los artículos 149 del Decreto 960 de 1970 y 67 del Decreto 2148 de 1983, razón por la cual se impone su nulidad pero sin que el restablecimiento del derecho conlleve reintegro.

5. El acto acusado no se enjuició en la demanda frente a normas constitucionales actuales que alteraron el anterior sistema de período de los notarios.

Existen en el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado pronunciamientos que decretan la nulidad de varios actos administrativos de desvinculación de notarios interinos en forma discrecional cuando no especifican los motivos de esa determinación.

6. La consecuencia lógica de la nulidad de un acto de retiro del servicio es la del reintegro cuando la vinculación es a término indefinido o de período sin concluir, o de carrera. En el presente caso fue solicitado el reintegro. Sin embargo, no hay lugar a decretarlo pues el actor es enfático en que su derecho iba hasta la terminación del período en el cual fue elegido, es decir, hasta el 31 de diciembre de 1999, el cual está vencido.

No es posible acceder al reintegro debido a que dicha reclamación no se sustentó en la existencia de normas que así lo dispongan aplicables al respecto. Por el contrario, se invocó como quebrantada la norma que otorgaba una estabilidad transitoria al notario interino y que tenía íntima relación con la norma legal que reglaba el período notarial, que, como se anotó, solo fue declarado inexequible en Sentencia C-741 de 1998, es decir, mucho tiempo después de expedido el acto. En una justicia rogada no es posible que el juez escoja normas no invocadas en la demanda para desvirtuar con ellas la presunción de legalidad que protege el acto administrativo. Para la viabilidad de esta reclamación debió pedirse la inaplicabilidad de las normas legales y reglamentarias sobre período notarial y la aplicación del artículo 131 de la Constitución Política, lo cual no ocurrió.

7. No se aceptan las cuantías de condena mencionadas en la demanda en razón a que la remuneración de los notarios la constituyen las sumas que reciben de los usuarios por la prestación de sus servicios de acuerdo con las tarifas legales y los subsidios que les fije el Fondo Nacional de Notariado o la Superintendencia de Notariado y Registro, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 29 de 1973, por lo que no se ordena el pago de salarios y prestaciones en la forma reclamada.

En su lugar, procede ordenar el pago, a título de salario, de una suma correspondiente a los ingresos netos que debió percibir el actor desde el momento en que hizo entrega del empleo de notario hasta la fecha de vencimiento del período (dic./99), determinando tales ingresos con base en la relación mensual de ingresos y egresos rendida ante la Superintendencia de Notariado y Registro en el lapso que se hizo mención. Igualmente, con fundamento en esa suma, se pagarán las prestaciones sociales pertinentes.

La Constitución de 1991 contempla dos prohibiciones, a saber: 1) Nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público, salvo los casos exceptuados por la ley y, 2) Nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo las excepciones legales.

Si el demandante durante el interregno desempeñó una función retribuida a cargo del tesoro público o percibido emolumentos que sean incompatibles con el servicio, respecto de la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política, se procederá así: La parte actora deberá presentar a la entidad demandada una declaración jurada sobre si desempeñó o no empleo público con alguna institución cuyos ingresos deriven del tesoro público, entre la fecha de retiro del servicio ordenado en el acto acusado y la fecha determinada en el fallo o si recibió alguna otra asignación proveniente del tesoro público en ese mismo lapso. En caso afirmativo deberá anexar las constancias de la vinculación con las retribuciones recibidas por todo concepto o los ingresos percibidos por otras relaciones. Igualmente debe informar la Institución a la cual se encuentra vinculado para efectos pensionales.

En este caso, la administración deberá efectuar descuentos de las sumas recibidas por el actor con cargo al tesoro público como contraprestación por servicios prestados en cargos o empleos que coincidan o se crucen con el lapso que corresponde a la condena, sin que exceda el monto de esta. Este tiempo no puede computarse como servido a la entidad demandada debido a que el interesado prestó realmente sus servicios a otra Institución y recibió salarios y prestaciones, los cuales no han sido acusados ni se pueden desconocer.

En estas condiciones solo es posible reconocer a título de reparación del daño, la diferencia económica resultante en ese lapso, al amparo de las facultades judiciales del artículo 170 del Código Contencioso Administrativo.

Procede la declaración de no solución de continuidad en la prestación del servicio por el lapso comprendido entre la fecha de retiro del servicio como consecuencia del acto acusado y el 31 de diciembre de 1999, fecha de terminación del período, salvo en los lapsos incompatibles conforme a lo anteriormente expresado, que se precisarán en el acto de cumplimiento de la sentencia, teniendo en cuenta la declaración de la parte actora y las pruebas arrimadas.

4. El recurso de súplica.

La parte demandante interpuso recurso extraordinario de súplica parcial contra la sentencia del 25 de julio de 2002, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, de esta corporación y mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia. En síntesis, hace un recuento de los hechos y de los fallos proferidos dentro del proceso de nulidad y restablecimiento. Afirma que en el numeral 7º de la sentencia acusada se incurre en violación de normas sustanciales al negar la pretensión de reintegro al cargo de Notario Cuarto del Círculo de Cali y omitir pronunciarse sobre el resto de las pretensiones que son lógica consecuencia del reintegro y mecanismos indispensables para el total restablecimiento del derecho.

Formula las siguientes censuras:

Primer cargo. Violación directa del artículo 149 del Decreto 960 de 1970, por aplicación indebida: se configura porque la Sentencia C-741 de 2 de diciembre de 1998, retiró del ordenamiento jurídico colombiano el período de los Notarios al declarar inexequible la expresión “para períodos de cinco años” contenida en el inciso primero del artículo 161 del Decreto Ley 960 de 1970, subrogado por el artículo 5º del Decreto 2163 de 1970. Ese fallo tiene efectos erga omnes y ninguna norma puede reproducir su contenido material mientras subsistan en la Carta las disposiciones que llevaron a la declaratoria de inexequibilidad.

La sentencia acusada no aplicó este fallo de constitucionalidad y señaló que los notarios interinos mantienen una estabilidad precaria en cuanto a su permanencia en el empleo por un período de 5 años. Al no tener en cuenta la sentencia recurrida que el período de notarios había sido retirado del ordenamiento jurídico por pronunciamiento de la Corte Constitucional, que reconoce el derecho de estabilidad laboral a los notarios interinos, no se aplicó en debida forma el artículo 149 del Decreto-Ley 960 de 1970.

Si se hubiera aplicado correctamente esta norma, la sentencia impugnada habría concluido necesariamente que el recurrente tenía derecho a permanecer en el cargo porque reunía las condiciones para el mismo, dado que las causales de interinidad subsisten y no se ha provisto el cargo en propiedad mediante concurso, lo cual hubiera hecho que se ordenaran el reintegro y el resto de medidas tendientes a restablecer plenamente el derecho vulnerado por el acto ilegal de retiro, como lo ordenan los artículos 90 del Código de Procedimiento Civil y 170 del Código Contencioso Administrativo.

La sentencia acusada incurre en el equívoco de afirmar que no se concede el reintegro pues “dicho período está vencido” y que se debió reclamar “la inaplicabilidad de las normas legales y reglamentarias sobre período y la aplicación del artículo 131 de la Constitución Política de 1991” pero el error es imputable al fallador de segunda instancia que no aplicó el citado fallo de la Corte Constitucional.

En anteriores oportunidades la Sección Segunda del Consejo de Estado ha dado correcta aplicación al artículo 149 del Decreto-Ley 960 de 1970. Se trascribe en su totalidad el fallo de la Sección Segunda, Subsección A, del 23 de marzo de 2000, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya en el cual se declara la nulidad del acto demandado, pues el decreto de insubsistencia fue proferido por vencimiento del período para el cual fue designado el demandante cuando, como bien lo dijo la Corte, desde la perspectiva de la Constitución de 1991 ya no puede decirse que hay notarios interinos con término fijo, pues dicho término se aplicó para los interinos que venían antes de la Constitución de 1991. No se respetó el derecho que tenía el notario a permanecer en el cargo, mientras se hiciera el concurso y se proveyera el cargo en propiedad.

Segundo cargo. Violación del artículo 67 del Decreto 2148 de 1983, por aplicación indebida: se aducen las mismas razones expuestas en el cargo anterior. Trae a colación de nuevo la Sentencia C-741 de 1998 que retiró del ordenamiento jurídico colombiano el período de los notarios al declarar inexequible la expresión “para períodos de cinco años”, contenida en el artículo 161 del Decreto-Ley 960 de 1970, subrogado por el artículo 5º del Decreto 2163 de 1970.

El fallo acusado no aplicó en debida forma la norma invocada puesto que no tuvo en cuenta que el período de los notarios había sido retirado del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional y que la misma Corte en dicho fallo reconoció a los Notarios interinos estabilidad laboral en los términos del artículo 53 de la Constitución Política.

Si el fallo acusado hubiera aplicado debidamente el artículo 67 del Decreto 2148 de 1983 hubiera necesariamente concluido que el notario interino tiene actualmente derecho a permanecer en el cargo porque reunía los requisitos legales exigidos y no se ha provisto el cargo en propiedad mediante concurso, por lo cual procede ordenar el reintegro y el resto de medidas tendientes a restablecer plenamente el derecho vulnerado por el ilegal acto de retiro.

Además, en sentencia del 23 de marzo de 2000, la Sección Segunda del Consejo de Estado también ilustra sobre la debida aplicación del artículo 67 al ordenar el reintegro y el pago de los ingresos netos dejados de percibir desde el retiro del notario y hasta el momento en que sea reintegrado. Se trascribe parte de una sentencia de la Sección Segunda Subsección A, del 3 de febrero de 2000, expediente 93-99, en la cual se afirma que no se respetó la relativa estabilidad que tenía el demandante para permanecer en el cargo, pues la persona designada para ocupar el cargo de Notario lo fue a título también de interino y no para nombrar en propiedad. Sostiene que la insubsistencia tácita que se decretó se hizo en aras de la potestad discrecional que no tiene el nominador respecto de los notarios, razones que condujeron a que decretara la nulidad del acto acusado.

Tercer cargo. Violación del artículo 53 de la Constitución Política que consagra el principio de estabilidad en el empleo: según el suplicante esta norma de derecho sustancial establece el derecho a permanecer en el cargo de Notario interino creando un vínculo jurídico entre éste y el Estado Colombiano que implica su estabilidad laboral. Alude a las sentencias C-741 de 1998 y SU-250 de 1998, proferidas por la Corte Constitucional según las cuales, respecto de los Notarios interinos, bien sea que hayan sido nombrados antes o después de la Constitución de 1991, el derecho de estabilidad solo se puede afectar por motivos de interés general que deben quedar explicitas en el acto de desvinculación.

Si se hubiera aplicado debidamente el artículo 53 de la Constitución Política necesariamente se habría concluido que el demandante, como notario interino, tenía derecho a permanecer en el cargo porque reunía los requisitos legales exigidos y no se había provisto en propiedad el cargo mediante concurso, lo que hubiera hecho ordenar el reintegro y el resto de medidas tendientes a restablecer plenamente el derecho vulnerado por el ilegal acto de retiro.

El fallo acusado comete el error jurídico de no acceder al reintegro argumentando que dicho período está vencido y que para sustentar tal pretensión debió reclamarse en la demanda la inaplicabilidad de las normas legales y reglamentarias sobre período y la aplicación del artículo 131 de la Constitución Política de 1991.

Cuarto cargo. Violación del artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, por falta de aplicación: en su parte final este artículo dispone que “para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar éstas”. Esta es una norma de derecho sustancial que crea una relación jurídica y que parte de la obligación del Estado de darle prelación al derecho sustancial en todas las actuaciones de la administración de justicia.

Es notorio que la sentencia recurrida no aplicó este artículo lo cual condujo a incurrir en el error jurídico de considerar que para la viabilidad de la pretensión de reintegro debió reclamarse la inaplicabilidad de las normas legales y reglamentarias sobre período y la aplicación del artículo 131 de la Constitución Política. Esta tesis equivocada ocasionó negar el reintegro así como también el resto de medidas tendientes a establecer plenamente el derecho vulnerado por el acto ilegal de retiro.

Quinto cargo. Violación del artículo 13 de la Constitución Política: el motivo de violación de esta norma radica en que la sentencia recurrida no satisface la pretensión de reintegro como sí lo ha hecho esta corporación en demandas similares instauradas con alegación de las mismas censuras, casos en los cuales sí se ha ordenado el reintegro y el resto de medidas que son consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto desvinculatorio.

5. Alegatos.

Las partes no presentaron alegatos.

Consideraciones

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º y 7º de la Ley 954 de 2005, esta Sala Especial Transitoria de Decisión es competente para conocer del recurso de súplica interpuesto por el señor Élver Arango Correa, contra la sentencia dictada el 25 de julio de 2002, por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado.

El recurso de súplica fue derogado por el artículo 2º de la Ley 954 de 2005. Pero compete decidir los recursos de súplica a las Salas Especiales Transitorias de Decisión de esta corporación respecto de los cuales a la fecha de entrada en vigencia de la mencionada ley —27 de abril de 2005— se hubiere dictado auto admisorio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3º ibídem.

Del recurso extraordinario de súplica.

El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, antes de la derogatoria de que fue objeto mediante el artículo 2º de la Ley 954 de 2005, disponía que el recurso extraordinario de súplica procedía contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. La única causal consagrada para la procedencia del recurso es la violación directa de normas sustanciales, por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea.

De consiguiente este recurso fue concebido como un instrumento procesal en defensa de la Constitución y de la ley y, por ende, de la seguridad jurídica, pues el ordenamiento jurídico exige del máximo tribunal de lo contencioso administrativo un altísimo grado de certeza jurídica, igualdad en el trato jurídico y un correcto entendimiento del derecho objetivo, en tanto que su ámbito de aplicación se reserva a la violación directa de normas sustanciales.

Siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(1), el Consejo de Estado ha considerado que normas sustanciales son reglas de derecho positivo de carácter nacional que atribuyen derechos subjetivos(2), esto es, aquellas “cuyo contenido sea una declaración de creación, modificación, o extinción de relaciones jurídicas concretas”(3). Por eso mismo, “es el contenido de una norma y no su ubicación en los códigos sustantivos lo que determina su naturaleza sustancial”(4).

Dentro de las causales que pueden invocarse en el recurso extraordinario de súplica se distinguen aquellas que se refieren a la aplicación de las normas jurídicas (falta de aplicación e indebida aplicación) y la que se dirige a controlar la interpretación judicial de las mismas (interpretación errónea). La falta de aplicación se presenta cuando el fallador omite aplicar la norma que correspondía; la aplicación indebida se configura cuando el juez aplicó normas que no eran las pertinentes al caso objeto de decisión; y la interpretación errónea cuando el juez elige acertadamente la norma pero le atribuye un sentido que no es correcto.

Lo anterior significa que por la vía del recurso extraordinario de súplica sólo es procedente alegar violación directa de la ley. Esto es, aquellos eventos en los cuales el fallador incurre en error respecto de la existencia, validez y alcance de la disposición jurídica sustancial que gobernó la litis, al inaplicarla, aplicarla en forma indebida o interpretarla equivocadamente. De este modo, la actividad del juez que resuelve el recurso de súplica se restringe a realizar la confrontación objetiva y directa de la sentencia que se suplica con la norma de derecho que sirvió de fundamento especial al fallo o con la que no se tuvo en cuenta, sin consideración al aspecto probatorio.

En el recurso de súplica no procede entonces alegar violación indirecta de la ley, es decir, el error en que pudo haber incurrido el fallo derivado de la valoración de la prueba, ya por no haberse apreciado ésta o porque se apreció equivocadamente.

Bajo esta consideración es claro que el recurso de súplica excluye el estudio de los aspectos fácticos del proceso así como también de los preceptos de carácter procedimental o probatorio. Tampoco tiene en cuenta planteamientos subjetivos que eventualmente se expongan, ni es posible revivir discusión en torno a hechos o a juicios de valor que involucren elementos de prueba aducidos y analizados en el curso del proceso.

Es requisito esencial del recurso de súplica la indicación precisa de la norma sustancial supuestamente infringida por la sentencia objeto de la impugnación y la exposición clara de los motivos sobre los cuales se edifican los cargos, sin que sean admisibles las acusaciones de carácter general al contenido del fallo suplicado, tampoco la invocación general de leyes o de estatutos para formular los cargos. Para su procedencia es necesario que exista relación de causalidad entre el vicio denunciado y la decisión edificada en la sentencia suplicada.

Por ende, las consideraciones jurídicas del fallador que no constituyan el soporte de la decisión son intrascendentes como sustento del recurso de súplica.

Precisado lo anterior, procede la Sala a pronunciarse respecto de los cargos propuestos por el recurrente contra la sentencia antes mencionada.

De la determinación de los cargos propuestos.

Aborda la Sala al análisis de los cargos formulados contra el fallo acusado los cuales, para efectos pedagógicos, se estudiarán en forma conjunta en los eventos en los cuales su sustentación sea la misma. Los tres primeros cargos que el censor sustentó en la causal de aplicación indebida corresponden a los siguientes reproches:

Violación directa por aplicación indebida de los artículos 149 del Decreto 960 de 1970 y 67 del Decreto 2148 de 1983.

Estas normas en su orden, disponen:

Decreto 960 de 1970

“ART. 149.—Dentro del respectivo período los interinos que reúnan los requisitos legales exigidos para el cargo, tienen derecho de permanencia mientras subsista la causa de la interinidad y no se provea el cargo en propiedad; los demás podrán ser removidos libremente”.

Decreto 2148 de 1993

“ART. 67.—El notario interino que reúna los requisitos legales exigidos para la categoría, tiene derecho a permanecer en el cargo hasta el vencimiento del período, salvo que se provea en propiedad o asuma sus funciones el titular”.

Señala el recurrente que estos artículos se aplicaron de manera indebida en la sentencia impugnada porque para sustentar la negativa al reintegro y a las demás pretensiones consecuenciales de la nulidad del acto de retiro del servicio se argumentó la supuesta terminación del período de cinco años para el ejercicio de tal cargo por parte del demandante contados desde enero de 1994 —fecha de la posesión—, siendo que en realidad desde el año de 1998 ese período, en el cual se basó la sentencia impugnada, había desaparecido del mundo jurídico con el pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia C-741 de 1998.

Aduce que esta sentencia de inexequibilidad en su parte medular, de incidencia directa en la censura que el suplicante plantea, precisa que los notarios interinos mal pueden tener un período determinado para su ejercicio, cuando la normatividad prevé que su provisión en propiedad se efectúa únicamente mediante concurso, razón por la cual la interinidad es viable únicamente cuando dicho concurso no se ha llevado a efecto y siempre que el notario en propiedad no asuma su función y que no exista causal justificada de retiro por incumplimiento en las competencias notariales. La sentencia referida en sus planteamientos reza:

“Los notarios no son entonces, tal y como ya lo precisó esta Corte en anterior decisión, funcionarios de libre nombramiento y remoción(5), por lo cual no sólo no pueden ser removidos discrecionalmente por el nominador sino que, además, en el caso de los notarios en propiedad, la facultad del Gobierno Nacional y de los gobernadores se limita a nombrar a la persona que haya obtenido el mejor puntaje en el concurso respectivo. En efecto, esta corporación tiene bien establecido que “frente al concurso, la administración, carece de libertad para adoptar una solución diferente o privilegiar otra alternativa que considere sin embargo más apropiada para el interés público. Por el contrario, se parte de la premisa de que el interés público en este caso se sirve mejor acatando el resultado del concurso”(6).

(…).

Finalmente, es claro que la referencia al período de cinco años no debe ser interpretada de manera aislada sino en forma sistemática, tomando en consideración no sólo el conjunto del decreto 960 de 1970 y de la Ley 29 de 1973 sino también las disposiciones constitucionales, y en especial el mandato constitucional según el cual el nombramiento en propiedad de los notarios sólo puede hacerse mediante concurso. Por consiguiente, es natural concluir que el período allí señalado hace referencia a los nombramientos en propiedad, puesto que los notarios en encargo son elegidos únicamente para un máximo de noventa días, mientras que los notarios interinos son designados exclusivamente en aquellos casos en donde resulta imposible efectuar un nombramiento en propiedad, y mientras se realiza el correspondiente concurso. Por ende, es contrario a la Carta predicar un período para esos notarios interinos, lo cual no significa, sin embargo, que puedan ser removidos libremente por el Presidente o por los gobernadores. La Corte ya había precisado este tema, con criterios que se reiteran en la presente ocasión. Dijo entonces esta Corporación:

‘En cuanto a los Notarios que eran interinos antes de la vigencia de la Constitución de 1991, ellos tenían una situación precaria porque podían ser desplazados por los nombrados en propiedad. Hoy aquellos Notarios interinos mantienen tal precariedad en cuanto el período de permanencia que fijaban decretos anteriores a la actual Constitución, era un término de 5 años que sólo se aplicó para los interinos que venían desde antes de la Constitución de 1991, porque expedida ésta, ya no puede decirse que hay interinos con término fijo; esta afirmación se hace desde la perspectiva constitucional que es la que se maneja en la acción de tutela.

Pero, eso no quiere decir que hayan quedado en una situación de absoluta inestabilidad sino que aunque pueden ser removidos, su remoción está condicionada a que el acto administrativo de desvinculación responda a los principios constitucionales de imparcialidad, eficiencia y publicidad, porque sólo así se sabe si hubo o no incumplimiento de los deberes por parte del notario, incumplimiento que justificaría el retiro.

Por ello, respecto a todos los notarios interinos, bien sea que hayan sido nombrados antes o después de la Constitución de 1991, el derecho a permanencia se expresa en lo siguiente: como según el artículo 53 de la Constitución Política debe haber estabilidad en el empleo, ésta solo se puede afectar por motivos de interés general, luego tales motivos deben estar explicitados en el acto de desvinculación; además, la permanencia de notario parte del presupuesto de que si cumple con sus deberes tiene un grado de confianza que le permite no ser retirado del servicio. Por supuesto que, una vez hecho el concurso, se procederá a nombrar a quien lo gane(7)”(…)”(8).

También sustenta el suplicante su recurso en la sentencia SU-250 de 1998, anterior en el tiempo a la decisión de inexequibilidad contenida en la Sentencia C-741-98, fallo éste que ya permitía vislumbrar la posición de la Corte Constitucional al insistir en que el notario interino podía ser retirado sólo en caso de incumplimiento de sus deberes o cuando asumiera el cargo el notario en propiedad, por razones de interés general debidamente explicadas, es decir, que respondan a los principios constitucionales de imparcialidad, eficiencia y publicidad, al no considerarse tal empleo dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción:

“El cargo de notario, sea de carrera, en propiedad o en interinidad, no está expresamente señalado dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción; y no puede estar porque la función notarial es eminentemente técnica y esta circunstancia es la antítesis del libre nombramiento y remoción. Además, el notario, aún el interino, no puede quedar al vaivén de los intereses politizados o personales del nominador.

El notario designado, así sea en interinidad, goza de una expectativa, solo podrá ser desvinculado, si no cumple con sus deberes y cuando la designación se haga por concurso. Una de las razones que justifican la anterior afirmación, está contenida en la figura de la confianza legítima, íntimamente ligada al principio de la buena fe, y que fue caracterizado en la Sentencia T-617 de 1995 (…).

Es decir que, para el caso que motiva la presente tutela, hay que enfatizar que solo por concurso o por incumplimiento del deber se altera la permanencia de un notario que desempeñaba sus funciones en interinidad. Lo contrario, desvincularlo sin estas razones, iría en contra de la buena fe y de la confianza legítima.

Pero, no se puede ir al otro extremo de considerar que automáticamente todos los Notarios son inamovibles. Por supuesto que es indispensable distinguir las situaciones existentes antes de la Constitución de 1991 y las que surgen con posterioridad a ésta.

Quienes desde antes de la actual Constitución venían ejerciendo el cargo de Notarios en propiedad o en carrera adquirieron una situación consolidada protegida por los artículos 53 y 58 de la Carta Política hoy vigente. En consecuencia será la edad de retiro forzoso la que imperará para los Notarios en carrera; y los Notarios que venían siendo calificados como en propiedad desde antes de 1991 han quedado amparados por el período de los 5 años, vigente para la época, renovables cada 5 años, mientras se realiza el concurso, que ordena el artículo 131 de la Constitución Política.

(…).

El interés general al cual ha venido haciendo mención este fallo, es un principio fundante (C.P., art. 1º) y es también principio de la función pública (C.P., art. 209) por eso, cuando se afecte ese interés general puede haber retiro del interino; y esa afectación del interés general debe expresarse en la motivación del acto administrativo. Este es el alcance de la permanencia para los interinos mientras se hacen los nombramientos en propiedad previo el concurso ordenado por el artículo 131 Constitución Política (…).

Ya se dijo que los notarios en interinidad no se pueden calificar como de libre nombramiento y remoción (Inclusive desde el D. 960/70, art. 149 se diferenció entre la interinidad y el libre nombramiento y remoción). Hoy el nombramiento debe hacerse en propiedad mediante concurso (C.P., art. 131) concurso que debe ser abierto, (…).

El hecho de ser interino (que no es igual a libre nombramiento y remoción) no implica autorización para la no motivación del decreto que los retire. Si el nominador retira a un notario interino y éste no es reemplazado por un notario en propiedad, previo concurso, el acto administrativo que contiene la desvinculación debe incluir las razones formales y materiales, normativas y fácticas, que motivaron el retiro, de acuerdo con el parámetro ya señalado de que es por motivos de interés general que afecten el servicio por lo que puede producirse el retiro.

La falta de motivación de ese acto del Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad porque aún no se han hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una omisión en contra del derecho porque la motivación es necesaria para el control de los actos administrativos que facilita la función revisora de lo contencioso-administrativo y, por ende, la falta de motivación se convierte en un obstáculo para el efectivo acceso a la justicia (art. 229)(9) (resaltado de la Sala Transitoria).

Revisada la posición que la jurisprudencia constitucional tiene sobre el tema central del debate, la Sala examinará cuál es el real sentido que el suplicante quiso imprimirle a su censura, la cual en principio planteó como aplicación indebida, que se configura cuando el juez aplica normas que no son pertinentes para resolver la controversia o cuando aplica a la situación de hecho una norma que no la gobierna.

Las razones en que sustenta este reproche en esencia tienen que ver con la circunstancia de que la sentencia suplicada se basó, para negar el reintegro al cargo, en un entendimiento de las normas que rigen la materia que no consultó su verdadero sentido luego de la sentencia de Constitucionalidad de la Corte Constitucional C-741 de 1998.

Y se advierte que la sentencia suplicada —luego de decretar la nulidad del acto de retiro— para efectos de analizar el restablecimiento del derecho, tomó en cuenta las normas pertinentes sobre la materia, esto es, el artículo 149 del Decreto 960 de 1970 y 67 del decreto 2148 de 1983. Sin embargo, les dio un alcance diferente.

Bajo esta perspectiva es claro que, en realidad, se está frente a una interpretación errónea del precepto porque el juez, al aplicarlo, le atribuyó un alcance incorrecto al pasar por alto considerar la declaratoria de inexequibilidad contenida en la Sentencia C-741 de 1998 que abolió el período en el empleo público de Notario. Por esta razón, entonces, el fallo no fue fiel al integral entendimiento de las disposiciones normativas que gobiernan la materia.

Así, el verdadero sustento de la súplica corresponde entonces a una errada interpretación de la norma y de esta manera entiende la Sala de decisión el reproche que el suplicante expone.

En efecto, el fallo acusado, de 25 de julio de 2002, no accedió al reintegro ni al pago de lo dejado de percibir sin sujeción a período notarial, aspirados por el actor a título de restablecimiento del derecho, aduciendo que el derecho de permanencia en el cargo de notario por parte del demandante abarcaba únicamente hasta la terminación del período para el cual fue designado.

Esta decisión es contraria al verdadero alcance jurídico que la legislación sobre la materia ya ostentaba para la época en que se dictó la sentencia, una vez integrada con el fallo de inexequibilidad C-741 de 1998 que abolió los notarios de período, con fundamento en el artículo 131 de la Carta Política de conformidad con el cual “El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso”.

Es claro que cuando se trata de restablecer el derecho, resultado directamente derivado de la nulidad decretada e inherente a tal declaratoria, que representa el gran efecto práctico que ésta produce como consecuencia de ser expulsado el acto administrativo inconstitucional o ilegal del mundo jurídico, al juez, en aras de restaurar integralmente al actor la lesión que el acto viciado le produjo, le es imperativo dar aplicación a las normas que a la época del fallo regulen la situación, pues solo de esta manera le garantiza plenamente su derecho, efectivizándolo a la luz del ordenamiento jurídico vigente.

En otras palabras, los vicios inherentes al acto administrativo, para que den lugar a su nulidad, de orden fáctico y/o jurídico, deben preexistir a su expedición. Por ello, el estudio de legalidad se aborda con fundamento en la legislación pertinente que esté vigente al momento en que nace a la vida jurídica la voluntad de la administración.

En cambio, no sucede lo mismo con el restablecimiento del derecho en el cual al estar el juez autorizado por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo incluso para instituir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y para modificar o reformar éstas y debido a que está obligado a la reparación integral del daño, filosofía que informa totalmente la figura del restablecimiento del derecho en la acción de nulidad y restablecimiento, impone atenderlo bajo la normatividad que regule la situación a la época del fallo.

Las sentencias de control abstracto de constitucionalidad tienen carácter definitivo y erga omnes, de modo tal que a partir de su notificación en legal forma, inciden de manera directa y obligatoria tanto en la configuración del orden jurídico como en su sostenimiento y garantía a cargo del juez. Por tanto, los administradores de justicia deben conocer y aplicar tales sentencias al definir derechos (T-106, mar. 13/96).

En este caso, el Decreto 529 de 29 de marzo de 1995 desvinculatorio del demandado como Notario Cuarto del Círculo de Cali, fue anulado por el fallo de 25 de julio de 2002 dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, fecha para la cual ya se había proferido la Sentencia de Constitucionalidad C-741 de 1998 en la que se determinó que los notarios interinos no tienen período fijo en tanto “son designados exclusivamente en aquellos casos en donde resulta imposible efectuar un nombramiento en propiedad, y mientras se realiza el correspondiente concurso”. Así, contradijo la Carta el juez de la causa que se opuso al reintegro argumentando la existencia de una limitante temporal en la función notarial de los interinos, puesto que para entonces estaba ya desaparecido del ordenamiento jurídico el período en la función notarial en virtud de decisión de constitucionalidad de la Corte Constitucional, de obligatorio acatamiento para el juzgador también cuando deba decidir los alcances del restablecimiento del derecho a otorgar como consecuencia de la nulidad decretada, reclamados por el demandante.

Fueron entonces erróneamente interpretadas en el fallo suplicado las normas sobre estabilidad y sobre permanencia de los notarios interinos. Para el actor, la orden de reintegro constituye el resarcimiento real e integral de sus intereses jurídicamente protegidos.

En consecuencia, la censura de violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 149 del Decreto-Ley 960 de 1970 y 67 del Decreto 2148 de 1983 prospera, pues la negativa al reintegro y la limitación en el tiempo del reconocimiento de emolumentos hasta 31 de diciembre de 1999 se fundamentó en la existencia de un período ya no vigente en el ordenamiento jurídico, incluso desde antes de la Sentencia C-741 de 1998, con la expedición misma de la Constitución de 1991. Un completo restablecimiento del derecho entratándose de proceso laboral administrativo por desvinculación irregular impone el reintegro al cargo por regla general, junto con el reconocimiento de las sumas debidas hasta la fecha en que éste se efectivice, de ser ello jurídicamente posible.

Ante la prosperidad del cargo examinado la Sala se releva de estudiar las restantes censuras, sobre falta de aplicación del artículo 170 del Código Contencioso Administrativo y 11 superior y acerca de la aplicación indebida del artículo 53 de la Constitución Política, máxime cuando la sustentación que las informa en esencia es coincidente con las alegaciones ya despachadas.

En consecuencia, hay lugar entonces a infirmar parcialmente la sentencia del 25 de julio de 2002 y, a emitir sentencia de reemplazo, exclusivamente, en cuanto tiene que ver con el restablecimiento del derecho no reconocido al demandante, es decir, únicamente frente a la negación de reintegro y sobre reconocimiento de emolumentos que fue concedido limitado al período para el cual fue designado.

III. Sentencia de reemplazo

Asume la Sala Especial Transitoria de Decisión 2B el carácter de Sala de instancia y procede, en esa condición, a resolver los alcances del restablecimiento del derecho concernientes al reintegro y al reconocimiento y pago salarial y prestacional hasta la fecha en que éste efectivamente se produzca, sin limitación al período notarial.

Ambas pretensiones las entiende la Sala inescindibles porque están inexorablemente atadas a la declaratoria de nulidad del acto de retiro.

Se comienza por ratificar la plena validez y efectos del fallo de la Sección Segunda de 25 de julio de 2002 que declaró la nulidad del Decreto 529 del 29 de marzo de 1995 dictado por el Presidente de la República y por el Ministro de Justicia y del Derecho mediante el cual se retiró del servicio al doctor Élver Arango Correa, Notario Cuarto del Círculo de Cali y se efectuó un nombramiento en interinidad.

Ciertamente, en dicho acto no se indicaron las razones del retiro, como si se tratara de un acto discrecional frente a un funcionario de libre nombramiento y remoción, calidad que no ostenta el notario interino, puesto que los artículos 149 del Decreto-Ley 960 de 1970 y 67 del Decreto 2148 de 1993, como bien lo explica la sentencia, prevén la permanencia del notario en ejercicio interino de funciones, salvo cuando acontezcan dos supuestos fácticos concurrentes: la asunción de funciones por parte del titular en propiedad o el incumplimiento en los deberes asignados, que configuren causal de retiro del servicio. Ello implica que el nominador está en el deber legal de expresar las razones por las cuales retira al servidor notarial, que solo pueden obedecer a estos motivos.

Por tanto, si el concurso para proveer los cargos en propiedad no se ha llevado a efecto, si el notario interino cumple con los requisitos de ley para fungir como tal y si atiende las competencias asignadas a su cargo, no existe causal que justifique su retiro y si tampoco ha llegado a la edad de retiro forzoso, tiene derecho a permanecer en ejercicio.

Dentro del proceso se probó que el doctor Élver Arango Correa nació el 24 de agosto de 1956, en la actualidad cuenta con 52 años de edad según consta en el registro civil de nacimiento obrante a folio 102 del cuaderno principal; fue nombrado mediante decreto 2596 de 23 de diciembre de 1993 como notario interino de la Notaría Cuarta del Círculo de Cali, cargo en el que se posesionó el 24 de enero de 1994 (fls. 3 a 4 y 6, cdno. ppal. y 7 a 8 cdno. 1); fue retirado del servicio por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 529 de 29 de marzo de 1995 sin que obre motivación alguna y en ese mismo acto se nombró en interinidad al reemplazo del doctor Arango Correa (fls. 5 y 98, cdno. ppal. y 6 cdno. 1).

Tampoco figuran en contra del actor decisiones disciplinarias y/o penales ejecutoriadas constitutivas de faltas que impliquen el retiro del servicio, como se advierte del certificado de antecedentes disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación expedido el 11 de enero de 1995 y de la Decisión Interlocutoria 76 de 27 de septiembre de 1995, mediante la cual la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cali revocó la medida de aseguramiento de conminación decretada por el Fiscal Seccional 42 y precluyó la instrucción por los delitos de encubrimiento por favorecimiento y prevaricato por omisión (fls. 103 y 211 a 276, cdno. ppal.).

Ante la realidad probatoria arrojada por las probanzas documentales, la Sala encuentra que es procedente, entonces, acceder a la petición de reintegro de acuerdo con los artículos 67, 71 y 149 del Decreto 2148 de 1983 —invocados en la demanda—, consagratorios tanto de las causales que dan lugar a las faltas absolutas del notario, como de la situación de permanencia del notario interino, y en las cuales no aparece autorización legal para proceder al retiro del servicio en ejercicio de facultad discrecional, y al no observarse tampoco que el cargo haya sido provisto en propiedad ni que el notario retirado haya incumplido sus deberes notariales.

El reintegro es la consecuencia inminente que conlleva la nulidad del acto desvinculatorio del servicio y es la materialización que de manera verdaderamente efectiva, restablece el derecho conculcado, siempre que el actor no haya llegado a la edad de retiro forzoso o, en casos como el presente, dada la naturaleza jurídica del empleo, que no haya sido provisto por el sistema de concurso.

Al momento en que se dicta la presente sentencia e incluso para la fecha en que la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la decisión de anular el acto administrativo de retiro, ya regía el artículo 131 de la Constitución Política que establece que el nombramiento de los notarios en propiedad se hace mediante concurso y, así mismo, ya la Corte Constitucional había definido en la Sentencia C-741 de 1998 que el cargo de notario —en propiedad o interino— no está bajo período, pudiendo el funcionario permanecer en él mientras cumpla con los requisitos y con las funciones asignadas al mismo, y los interinos, además, mientras no se haya efectuado el nombramiento de notario en propiedad mediante concurso y no exista una causal de interés general que así determine su retiro.

La inobservancia o irrespeto de los presupuestos que legalmente constituyen los requisitos que posibilitan a la autoridad nominadora efectuar la desvinculación de notarios ha ocasionado en reiteradas oportunidades, que la Sección Segunda del Consejo de Estado decrete la nulidad de los actos administrativos de retiro de notarios interinos proferidos sin motivación y que se basaron en el ejercicio de una potestad discrecional, asimilable a la que ejerce la administración frente a un empleado de libre nombramiento y remoción.

Al estar ajustada a derecho la declaración de nulidad del acto de retiro demandado y sin que se advierta razón que impida ordenar el reintegro al cargo de notario sin sujeción al extinto período de la función notarial, procede modificar parcialmente la sentencia suplicada para acceder a restablecer íntegramente el derecho del actor a fin de ordenar que la demandada lo reintegre al cargo que venía desempeñando en la correspondiente Notaría sin que para ello se requiera nuevo nombramiento y posesión, siendo suficiente un acta en tal sentido suscrita por la autoridad correspondiente y el demandante.

En cuanto a la definición acerca del tiempo por el cual deben reconocerse las pretensiones de restablecimiento se insiste en que al quedar sin piso jurídico la existencia del período en la función notarial en virtud de la Sentencia C-741 de 1998 de la Corte Constitucional no es jurídicamente posible sostener, que la interinidad del actor se encontrara sometida a período y que éste al momento del fallo estuviera vencido, razón por la cual el reconocimiento de las sumas solicitadas sólo podían abarcar hasta el 31 de diciembre de 1999. Es lo justo y lo legal que el restablecimiento del derecho económico se extienda, desde la fecha del retiro efectivo del servicio notarial, hasta cuando sea reintegrado efectivamente, de ser jurídicamente posible éste, o, en caso contrario, hasta cuando el empleo se provea en propiedad por el sistema de concurso.

La Nación - Ministerio del Interior y de Justicia deberá entonces pagar al demandante los ingresos netos que debió percibir según la relación rendida ante la Superintendencia de Notariado y Registro por el notario que lo reemplazó, en los términos que lo determinó la sentencia impugnada proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con la variación de que el período a reconocer comprenda hasta el reintegro efectivo del actor de ser jurídicamente posible éste, o, en caso contrario, hasta cuando el empleo se provea en propiedad por el sistema de concurso.

De esta manera, las alusiones a la fecha de “31 de diciembre de 1999” como límite último del ejercicio notarial del actor para efectos del restablecimiento contempladas en la sentencia deben entenderse extendidas “hasta el reintegro efectivo del actor” de ser ello jurídicamente procedente, o, de lo contrario, hasta cuando el empleo se provea en propiedad por el sistema de concurso.

En consecuencia, la sentencia suplicada se modifica ampliando el período de reconocimiento de los ingresos dejados de percibir por el actor. También, en cuanto a no efectuar descuento de las sumas recibidas por el demandante a cargo del tesoro público durante la época de desvinculación, acogiendo la tesis expuesta en la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 29 de enero de 2008(10)que esta Sala comparte en su integridad. Se exceptúa únicamente la procedencia del descuento respecto a las cotizaciones para pensión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial Transitoria 2B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

INFÍRMASE parcialmente la sentencia dictada por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado el 25 de julio de 2002 en lo que tiene que ver con la denegación del reintegro del actor y respecto a la limitación de indemnizar el daño material al 31 de diciembre de 1999. Igualmente, en cuanto a la orden de descontar la erogación del tesoro público que el actor haya percibido durante su desvinculación, que no procede, salvo en lo referente a aportes pensionales.

La Sala, actuando en instancia, DISPONE:

MODIFÍCASE el NUMERAL TERCERO de la sentencia proferida el 25 de julio de 2002 por la Sección Segunda, Subsección B, el cual quedará así:

“3. Como restablecimiento del derecho se determina:

a) ORDÉNASE a la parte demandada REINTEGRAR al doctor Élver Arango Correa en el cargo de Notario Cuarto del Círculo de Cali, siempre y cuanto a la fecha de ejecución de este fallo el empleo no haya sido provisto en propiedad por el sistema de concurso.

b) CONDÉNASE a la Nación, Ministerio del Interior y de Justicia apagar al doctor Élver Arango Correa, identificado con la C.C. 16.588.791 de Cali (Valle), los ingresos netos que debió percibir durante el tiempo comprendido entre el día que hizo entrega de ese empleo a su sucesor en virtud del acto acusado, hasta la fecha de su reintegro efectivo en el evento de que a la ejecutoria de este fallo sea legalmente procedente porque no se haya aún designado en propiedad por el sistema de concurso. Los ingresos se calcularán en la forma en que se puntualizó en la parte motiva de esta providencia. De los valores reconocidos se deducirán únicamente los aportes pensionales del empleado, los cuales deberán ser enviados por la demandada, junto con el aporte que le corresponde, a la Institución que tenga a su cargo esta prestación a favor del demandante, conforme se explica en la parte motiva de esta decisión.

c) ORDÉNASE a la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia el AJUSTE DE VALOR de la suma a pagar al doctor Arango Correa en virtud de lo dispuesto en el numeral anterior, de acuerdo a las orientaciones señaladas en la parte motiva de esta providencia, y a pagar los intereses conforme al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo en el caso de que se den los supuestos de hecho previstos en la norma.

d) DECLÁRASE, para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio desde el retiro ocasionado por el acto acusado y hasta la fecha del reintegro si procediera o, de lo contrario, hasta cuando el empleo sea provisto por el sistema de concurso.

CONFÍRMASE en todo lo demás la sentencia suplicada.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ruth Stella Correa Palacio—Marco Antonio Velilla Moreno, ausente con permiso—Martha Teresa Briceño de Valencia—Susana Buitrago Valencia.

(1) Sentencias del 24 de octubre de 1975 y 19 de mayo de 1937.

(2) Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 4 de diciembre de 2000, expediente S-216.

(3) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 20 de enero de 1995, expediente 4305.

(4) Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 27 de noviembre de 1994, expediente S-184.

(5) Corte Constitucional. Sentencia SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Fundamento Jurídico 3.7.

(6) Sentencia C-041 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(7) Corte Constitucional. Sentencia SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Fundamento Jurídico 3.7.

(8) Corte Constitucional. Sentencia C-741 de 1998, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

(9) Corte Constitucional. Sentencia SU-250 de 1998, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

(10) Sentencia de la Sala Plena Contencioso Administrativa de 29 de enero de 2008, expediente IJ 02046-02. Actor: Amparo Mosquera Martínez. Demandado: Contraloría General de la República.