Sentencia 2003-00497 de julio 29 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 080012331000200300497 01 (0361-2009)

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Ledis Marina Peñaranda Galán

Autoridades distritales

Bogotá, D.C., veintinueve de julio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si la señora Ledis Marina Peñaranda Galán tiene derecho a que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (Atlántico) le pague las prestaciones que le adeuda como consecuencia del contrato realidad suscrito para el desempeño del cargo de docente, o si por el contrario, las órdenes de prestación de servicios fueron celebradas conforme a la ley.

Acto acusado

Oficio sin número de 10 de octubre de 2002, suscrito por la Secretaría de Educación, Cultura y Deporte del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (Atlántico), por medio del cual le negó a la actora el pago de las prestaciones sociales, en razón a que su vinculación no fue laboral sino bajo la figura del contrato de prestación de servicios (fl. 28).

De lo probado en el proceso

A folio 26 del expediente obra la certificación laboral expedida por la directora del centro de educación básica Nº 203 de Barranquilla (Atlántico), donde consta que la accionante laboró como docente de la jornada de la tarde, desde el 22 de marzo de 1999 hasta diciembre de 2002.

Mediante la Resolución 0793 de 28 de abril de 2000, la junta seccional de escalafón de la Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla (Atlántico), ascendió a la demandante al grado 3º del escalafón nacional docente (fl. 24).

Análisis de la Sala

Los educadores populares

En la sentencia de primera instancia quedó acreditado que el demandante desarrolló su actividad docente como educador popular, con lo cual se hace pertinente observar la normativa aplicable para este tipo de servidores públicos.

El Decreto 3031 de 27 de diciembre de 1989, publicado en el Diario Oficial 39.120, dictó las normas sobre la adjudicación de las plazas bonificadas para atender los programas de educación de adultos.

El artículo 1º del decreto citado estableció que el Ministerio de Educación Nacional adjudicará, según las necesidades, las plazas a los departamentos, intendencias, comisarías y Distrito Especial de Bogotá con base en los proyectos, programas y convenios en educación de adultos presentados por los coordinadores regionales.

Igualmente estableció que la asignación de funciones se hará a través de los coordinadores para prestar servicios en el desarrollo de actividades de alfabetización, post-alfabetización, educación básica primaria o en programas de interés a la comunidad de centros de educación de adultos y/o unidades de alfabetización sin que en ningún caso la selección de educadores populares pueda realizarse por una entidad distinta a las secretarías de educación.

Por su parte, el artículo 3º del Decreto 3031 de 1989, previó una retribución o bonificación por los servicios prestados por el educador popular, con el siguiente contenido literal:

“Se entiende por bonificación la compensación económica que recibe un educador popular de adultos, por prestar sus servidos en programas de educación de adultos fomentados por el Ministerio de Educación Nacional”.

A su vez, en el artículo 5º ídem, se dispuso:

“El pago de la bonificación de los educadores populares de adultos se hará por el tiempo laborado, previa certificación del coordinador del centro de educación de adultos o la autoridad educativa inmediata”.

Sobre el reconocimiento de la bonificación, el artículo 6º del Decreto 3031 de 1989, reguló lo siguiente:

“El reconocimiento de la bonificación a los educadores populares de adultos se hará mensualmente mediante resolución, previo el lleno de los requisitos legales”.

Además de las normas trascritas, el Presidente de la República expidió el Decreto 3011 de 19 de diciembre de 1997, mediante el cual desarrolló la normativa para regular la labor de la educación de adultos sin derogar expresamente el Decreto 3031 de 1989.

El artículo 1º del Decreto 3011 de 1997, estableció que la educación de adultos, ya sea formal, no formal o informal hace parte del servicio público educativo, y regida por lo previsto en la Ley 115 de 1994 y sus decretos reglamentarios, en especial los 1860 de 1994 y 114 de 1996, y en las normas que los modifiquen o sustituyan conforme lo previsto de manera especial en ese decreto.

La organización general de la educación de adultos quedó regulada en el Decreto 3011 de 1997, el cual ofrece programas de alfabetización, educación básica, media, no formal e informal.

Los fines y objetivos de la educación de adultos fueron establecidos en el artículo 6º de la siguiente manera:

“Para efectos del presente decreto la alfabetización es un proceso formativo tendiente a que las personas desarrollen la capacidad de interpretar la realidad y de actuar, de manera transformadora, en su contexto, haciendo uso creativo de los conocimientos, valores y habilidades a través de la lectura, escritura, matemática básica y la cultura propia de su comunidad.

El proceso de alfabetización hace parte del ciclo de educación básica primaria y su propósito fundamental es el de vincular a las personas adultas al servicio público educativo y asegurar el ejercicio del derecho fundamental a la educación y la consecución de los fines de la educación consagrados en el artículo 5º de la Ley 115 de 1994” (resaltado).

Así mismo estableció que las instituciones educativas que ofrezcan programas de educación básica formal de adultos, atenderán los lineamientos generales de los procesos curriculares del servicio público educativo establecidos por el Ministerio de Educación Nacional.

Respecto de la vinculación de los docentes de la educación formal de adultos, el artículo 33 del Decreto 3011 de 1997, dispuso que:

“La vinculación del personal docente al servicio de la educación formal de adultos se efectuará de conformidad con lo establecido en el Decreto-Ley 2277 de 1979, las leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 y normas reglamentarias.

En cualquier caso, los centros de educación de adultos de carácter estatal, podrán atender la prestación del servicio, con educadores de tiempo completo que reciben una bonificación por el servicio adicional a su jornada laboral, de acuerdo con lo dispuesto en las normas legales sobre el particular o según lo establecido por cada entidad territorial, en su respectivo plan de desarrollo educativo territorial” (destacado).

En cuanto a los planes de educación, en el artículo 40 se estableció lo siguiente:

“La Nación y las entidades territoriales definirán en sus respectivos planes de desarrollo educativo y decenal, los programas y proyectos necesarios para la atención educativa de las personas adultas, cuya financiación se atenderá de conformidad con lo dispuesto en las leyes 60 de 1993 y 115 de 1994.

Las instituciones que ofrezcan educación formal de adultos, podrán ser objeto de las líneas de crédito, estímulos y apoyo establecidas por el artículo 185 de la Ley 115 de 1994, de conformidad con las normas que lo reglamenten” (destacado).

Visto lo anterior, se concluye que los docentes populares se rigen por los mismos mandatos que los demás docentes, es decir, por el Decreto-Ley 2277 de 1979 y las leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, lo cual indica que tienen el mismo trato y las mismas obligaciones que los educadores, y el desarrollo de su actividad hace parte del servicio público.

Jurisprudencia relacionada con el contrato de prestación de servicios

La Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así:

“b) La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y solo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios”.

Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber, la subordinación, prestación personal del servicio y remuneración por el trabajo cumplido.

Es pertinente destacar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado:

“Como ya lo ha expresado la corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público”(4).

Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, manifestó:

“Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público, situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de esta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.

En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”.

En dicho fallo se concluyó lo siguiente:

1. El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley.

2. No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.

3. No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (C.P., art. 122), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestacional.

4. La situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo, que con la administración solo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas.

5. Se hizo énfasis en la relación de coordinación entre contratante y contratista para el caso específico.

Sin embargo y pese a lo anterior, si el interesado vinculado bajo la forma de contrato de prestación de servicios, logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, prestación personal del servicio y remuneración, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (C.P., art. 53).

Tal posición ha sido adoptada por la Sala en los siguientes términos(5):

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

(...).

De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.

La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de esta de labores propias de un funcionario público:

(...).

Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad”.

Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.

Caso concreto

La entidad demandada interpuso recurso de apelación en el que señaló que la vinculación de la actora es de tipo contractual, la cual no genera derechos salariales ni prestacionales.

De las pruebas que fueron arrimadas al plenario para determinar la existencia de la relación laboral entre la actora y el Distrito de Barranquilla, se destaca la certificación laboral del centro de educación básica Nº 203 del Distrito de Barranquilla que advierte la prestación de sus servicios como docente desde el 22 de marzo de 1999 hasta diciembre de 2000.

Aunque no reposan los contratos de prestación de servicios por cuanto la vinculación fue de carácter verbal, la certificación referenciada evidencia la existencia de una relación laboral subordinada, fundada en que la demandante al desempeñarse como docente debía ejecutar programas académicos impuestos por el Ministerio de Educación Nacional, colaborar con la disciplina del plantel educativo, asistir a las actividades extra académicas, cumplir las funciones de conformidad con las exigencias e instrucciones del centro educativo y las normas educativas en general.

Si bien, la Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, es menester advertir que dicha norma no derogó el Decreto 2277 de 1979, artículo 2º, que dispone:

“Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercido de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo” (destacado).

Esta definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley General de Educación, 115 de 1994, al prever que “el educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos...”.

De lo anterior se infiere que la labor docente no es independiente sino que el servicio se presta en forma personal y de manera subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación(2), cumpliendo su actividad conforme a las directrices impartidas por las autoridades educativas y sin gozar de independencia con respecto a la actividad desarrollada.

Mal podría sostenerse, entonces, que existió una relación de coordinación, cuando la actividad se cumplió de conformidad con las orientaciones emanadas por el centro educativo donde prestó sus servicios de manera subordinada y no bajo su propia dirección y gobierno(3).

Cambio jurisprudencial

En reciente sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se modificó la tesis que se venía acogiendo respecto del reconocimiento a título de indemnización de las prestaciones ordinarias que devenga un empleado público en igualdad de condiciones, cuando se demuestra la existencia del contrato realidad.

En dicha providencia(6) se indicó que si bien el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, esto no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, dejando a salvo la liquidación de la condena con base en los honorarios pactados en el contrato.

Así mismo, se varió la posición para indicar que si se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, y se acepta la existencia de una verdadera relación laboral es apenas lógico que produzcan plenos efectos, ello es, que el tiempo laborado sea útil para el reconocimiento de la pensión de jubilación, así como la seguridad social (salud), caja de compensación y subsidio familiar.

Empero, la Sala advierte que dicha tesis no puede ser aplicada al sub lite por cuanto la demandante aun cuando también impugnó la sentencia de primer grado, desistió a folio 91 del expediente, limitando el estudio a los argumentos esbozados por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (Atlántico).

En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada, que declaró la nulidad de la respuesta de 10 de octubre de 2002, suscrita por la Secretaría de Educación, Cultura y Deporte del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (Atlántico), condenándolo a título de reparación del daño a pagarle las prestaciones sociales que devenga un empleado público en el mismo o similar cargo al desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 27 de junio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Ledis Marina Peñaranda Galán contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (Atlántico).

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(4) Consejo de Estado, sentencia del 25 de enero de 2001, Expediente 1654-2000, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, expedientes 0245 y 2161 de 2005, C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(Sic) (2) Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, Expediente interno 2460-2003, actora: Sonia Stella Prada Cáceres.

(3) Esta posición ha sido sostenida por fallo de esta subsección del 4 de noviembre de 2004, Expediente 150012331000199902561-01, Referencia 3661-2003, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlén Fúquene Ramos.

(6) Sentencia de 19 de febrero de 2009, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Expediente 2005-3074, actora Ana Reinalda Triana Viuchi.